II GSK 1420/21

II GSK 1420/21 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2025-01-09
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2021-07-07
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Dorota Dąbek
Mirosław Trzecki /przewodniczący/
Wojciech Sawczuk /sprawozdawca/
Symbol z opisem
6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne
Kara administracyjna
Działalność gospodarcza
Sygn. powiązane
VI SA/Wa 1557/20 - Wyrok WSA w Warszawie z 2021-01-22
Skarżony organ
Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku
Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji i umorzono postępowanie administracyjne
Powołane przepisy
Dz.U. 2017 poz 2211
art. 94a ust. 1
Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jedn.
Dz.U.UE.C 2012 nr 326 poz 47 art. 56, art. 267
Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowania)
Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
art.22, art. 31 ust. 3
Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia del. WSA Wojciech Sawczuk (spr.) Protokolant asystent sędziego Natalia Składanek po rozpoznaniu w dniu 9 stycznia 2025 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Sp. z o.o. w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 stycznia 2021 r. sygn. akt VI SA/Wa 1557/20 w sprawie ze skargi A. Sp. z o.o. w G. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 4 czerwca 2020 r. nr PORZII.61.191.2018.KBJ.LB.2 w przedmiocie umorzenia postępowania w części dotyczącej nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej oraz nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Warszawie z 20 listopada 2018 r. r. nr WIF.8523.4.2018.TP; 3. umarza postępowanie administracyjne w sprawie; 4. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz A. Sp. z o.o. w G. 7.317 (siedem tysięcy trzysta siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.
Uzasadnienie
I.
Decyzją z 20 listopada 2018 r. znak WIF.8523.4.2018.TP Mazowiecki Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny:
1. na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. umorzył w odniesieniu do A. Sp. z o.o. w Gdańsku (dalej jako skarżąca, spółka, apteka) postępowanie wszczęte z urzędu w przedmiocie naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 2211 ze zm. - dalej jako Pf) w części dotyczącej nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej pn. "G." zlokalizowanej w Warszawie, przy ul. [...], poprzez umieszczenie na budynkach wielkoformatowych tablic odnoszących się do ww. apteki;
2. na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne nałożył na skarżącą spółkę karę pieniężną w wysokości 20.000 zł z tytułu naruszenia zakazu reklamy apteki, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, poprzez prowadzenie w okresie od 5 stycznia 2018 r. do 3 lipca 2018 r. reklamy apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej w Warszawie, przy ul. [...], pn. "G.", poprzez umieszczenie na budynkach zlokalizowanych w Warszawie pod adresem ul. [...] oraz pod adresem ul. [...] wielkoformatowych tablic odnoszących się do ww. apteki.
W sprawie stwierdzono, że na budynkach zlokalizowanych w Warszawie pod adresem ul. [...] oraz ul. [...] spółka umieściła wielkoformatowe tablice odnoszące się do apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej w Warszawie, przy ul. [...]. Według dokumentacji fotograficznej przedmiotowe tablice w kolorze czerwonym przedstawiały logo marki, nazwę "Apteka G.", adres apteki oraz strzałki wskazujące kierunek i informację o odległości do apteki. Każda z tablic zajmowała całą węższą ścianę czteropiętrowego budynku. W wyniku przeprowadzonej kontroli spółka usunęła ww. tablice.
Powyższe ustalenia dały asumpt do częściowego umorzenia postępowania oraz do nałożenia kary pieniężnej.
II.
Po rozpatrzeniu odwołania spółki, Główny Inspektor Farmaceutyczny, decyzją z 4 czerwca 2020 r. znak PORZII.61.191.2018.KBJ.LB.2 utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.
III.
Wyrokiem z 22 stycznia 2021 r. sygn. akt VI SA/Wa 1557/20 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę spółki.
Przedstawiając w ramach rozważań merytorycznych ewolucję przepisów Prawa farmaceutycznego w zakresie reklamy aptek WSA wskazał, że w aktualnym, na gruncie niniejszej sprawy stanie prawnym ustawodawca nie zawarł definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczynił to w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego w zakresie reklamy produktu leczniczego. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (vide Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).
Reklama jest zatem szeroko pojmowanym informowaniem potencjalnych klientów o preferencjach obowiązujących w danej aptece, co z kolei ma zachęcać potencjalnych klientów do korzystania z tej właśnie apteki. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Może zatem przybierać różne formy zachęcania do nabywania produktów w danej aptece.
Oznacza to, że reklamą apteki jest każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 tj. kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.
Odnosząc powyższe do rozpoznawanej sprawy Sąd pierwszej instancji zauważył, że ustalony przez organ stan faktyczny zasadniczo nie jest sporny. Przedmiotem postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie było umiejscowienie przez skarżącą dwóch tablic, które zawierały logo apteki, nazwę "Apteka G.", adres apteki oraz strzałki wskazujące kierunek i informację o odległości do apteki. Tablice znajdowały się w ww. lokalizacjach od dnia 5 stycznia 2018 r. do 3 lipca 2018 r.
WSA podzielił stanowisko organu, że sporne działania reklamowe prowadzone przez skarżącą zachęcały konsumentów do zapoznania się z ofertą apteki i skorzystania z jej usług, a tym samym stanowiły reklamę działalności apteki. Przeciętny konsument napotykając wielkoformatową informację o lokalizacji apteki, niewątpliwie bowiem może odebrać taką informację jako zachętę do skorzystania z usług tej konkretnej apteki. Podkreślić także należy, że omawiane powyżej bannery, z uwagi na ich wielkość, stanowiły reklamę widoczną z daleka dla znaczącej ilości odbiorców i niewątpliwie wyróżniały aptekę ogólnodostępną o nazwie "G." na tle konkurencji.
Takie działanie Skarżącej odpowiadało w istocie prowadzeniu reklamy działalności apteki, w rozumieniu art. 94a ust. 1 Pf, gdyż w praktyce realizowało funkcję reklamy. Wykraczało bowiem poza sferę, którą ustawodawca wyłączył spod tego zakazu, tj. informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki ogólnodostępnej, stanowiąc zachętę dla potencjalnych klientów do skorzystania z usług i dokonania zakupu towarów sprzedawanych w określonej aptece, a w konsekwencji miało na celu zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych skarżącej. Za reklamę działalności apteki należy uznać bowiem każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece.
Istotą problemu w tym przypadku jest to, czy dozwolona prawem treść o lokalizacji określonej apteki może faktycznie stanowić jej reklamę.
W ocenie WSA organ zasadnie uznał, że powyższe działania informacyjne skarżącej stanowią naruszenie zakazu reklamy aptek, zawartego w art. 94a ust. 1 Pf.
Chociaż ustawa Prawo farmaceutyczne pozwala na działania informacyjne, polegające na podawaniu do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji apteki, to przedmiotowe banery reklamowe nie stanowiły wyłącznie informacji o lokalizacji apteki. Mając bowiem na uwadze formę przekazu (ogromne banery widoczne z daleka), a nie tylko ich treść oraz dodatkowe elementy w postaci kierunkowych strzałek uznać należało, że banery stanowiły w istocie reklamę określonej apteki, należącej do skarżącej. Forma w jakiej skarżąca informowała o lokalizacji apteki, charakterystyczna jest bowiem dla typowej reklamy i stanowiła niewątpliwie zachętę dla potencjalnych klientów do nabywania produktów w konkretnej aptece. Nie zawiera zatem tylko informacji o lokalizacji i godzinach pracy danej placówki, gdyż stanowi pośrednio reklamę działalności apteki. Równie dobrze można wyobrazić sobie zawarcie takich informacji w przekazie medialnym (np. reklamie telewizyjnej).
W konsekwencji WSA podzielił stanowisko GIF, że przedsiębiorca, który podejmuje decyzję o zamieszczeniu na budynku, w widocznym z daleka miejscu, baneru reklamowego o znacznych rozmiarach i ponosi w tym celu określone nakłady finansowe (np. koszty zlecenia wykonania ww. usługi wynajmu powierzchni reklamowej), zmierza w istocie do zareklamowania stricte swojej działalności i świadczonych usług. Inwestując oczekuje bowiem, że poniesione koszty zwrócą się w momencie, gdy z usług danej apteki zacznie korzystać większa ilość klientów. Nie ma przy tym istotnego znaczenia czy prowadzona reklama apteki była skuteczna, a więc czy przyczyniła się do zwiększenia sprzedaży w reklamowanej aptece. Najważniejsze znaczenie ma bowiem okoliczność, że informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, wyeksponowana w taki sposób, jak na przedmiotowych banerach informacja o lokalizacji apteki, zawierająca również logotyp, nazwę, kierunek oraz orientacyjną odległość apteki, przestała być tylko dozwoloną informacją lecz zaczęła pełnić funkcję zabronionej reklamy apteki.
Umieszczenie na rzucających się w oczy, dużych banerach nazwy danej apteki i wskazanie jej lokalizacji, stanowi w głównej mierze zachętę potencjalnych klientów do wyboru usług tej właśnie apteki, a nie innej. Przy tego rodzaju ekspozycji, przekaz reklamowy, chęć zwrócenia uwagi na tę właśnie aptekę, chęć zainteresowania, a w konsekwencji przyciągnięcia klientów do apteki, w zdecydowany sposób dominuje nad funkcją jedynie informacyjną. Intencja oraz cel umieszczenia przedmiotowych banerów na elewacji bloków mieszkalnych, jest jednoznaczny i czytelny, natomiast argumentacja Skarżącej odwołująca się do zdania drugiego art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, dotyczącego dozwolonej informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki, stanowi de facto próbę obejścia zakazu reklamy apteki wynikającego ze zdania pierwszego tego przepisu.
W zdaniu pierwszym powołanego przepisu, ustawodawca unormował zdecydowaną, jednoznaczną regułę zabraniającą reklamowania apteki, punktów aptecznych oraz ich działalności. Zdanie drugie tego przepisu, w istocie rzeczy nie zawiera wyjątku od tej reguły, nie wprowadza bowiem żadnej dozwolonej formy reklamy, odnosi się natomiast do informacji o konkretnych danych związanych z funkcjonowaniem tej apteki. Jeżeli zatem dane dotyczące lokalizacji i godzin pracy apteki lub punktu aptecznego, są podawane w formie informacji nie stanowią one reklamy apteki lub punktu aptecznego, czy też ich działalności. Jeżeli natomiast, dane te nie mają tylko formy informacji, poprzez sposób ich ekspozycji, jak ma to miejsce w przedmiotowej sprawie, wówczas stanowią zabronioną reklamę apteki, punktu aptecznego lub ich działalności. W niniejszej sprawie zatem sporne banery są reklamą apteki, ponieważ nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do przyjścia do określonej apteki, taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi - skarżącej i tak odbierze ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana.
Organy słusznie uznały, że działanie skarżącej miało na celu wyróżnienie jej apteki na tle konkurencji i było podejmowane świadomie z zamiarem zainteresowania klientów ofertą apteki.
IV.
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiodła skarżąca spółka kwestionując go w całości i na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zarzucając:
I. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:
1. art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. 1997 r. Nr 78, poz. 483 ze zm., dalej: "Konstytucja RP") w zw. z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 944 z późn. zm., dalej: "Prawo farmaceutyczne" lub "PF") poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, skutkujące ograniczaniem swobody działalności gospodarczej w sposób nieproporcjonalny, poprzez uznanie, że podawanie przez Spółkę informacji o lokalizacji Apteki stanowi zakazaną prawem reklamę Apteki w sytuacji, gdy zakaz reklamy obejmujący informację o lokalizacji nie jest koniecznym, a nawet zasadnym środkiem dla ochrony konstytucyjnej wartości zdrowia publicznego;
2. art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej z dnia 26 października 2012 r. (wersja skonsolidowana Dz. Urz. UE. C Nr 326, str. 47, dalej: "TFUE") poprzez jego niezastosowanie, skutkujące ograniczeniem traktatowej wolności przepływu usług w sposób nieproporcjonalny, poprzez uznanie, że podawanie przez Spółkę informacji o lokalizacji Apteki stanowi zakazaną prawem reklamę Apteki w sytuacji, gdy zakaz reklamy obejmujący informację o lokalizacji nie jest koniecznym, zasadnym ani proporcjonalnym środkiem dla ochrony traktatowej wartości zdrowia publicznego;
3. art. 94a ust. 1 PF przez jego błędną wykładnię skutkującą niewłaściwym zastosowaniem tego przepisu, polegającą na:
a) uznaniu, że dla kwalifikacji danego przekazu jako informacyjnego konieczne jest, aby miał on charakter wyłącznie informacyjny, podczas gdy dla kwalifikacji danego przekazu jako informacyjnego wystarczy, ażeby warstwa informacyjna przekazu dominowała nad jego warstwą reklamową;
b) uznaniu wbrew literalnemu brzmieniu ww. przepisu, że informacja o lokalizacji apteki może być jej reklamą i że w niniejszej sprawie taką reklamę stanowi z uwagi na formę przekazu, podczas gdy zdanie drugie art. 94a ust. 1 PF w sposób jednoznaczny rozstrzyga, że "Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego";
c) uznaniu za reklamą Apteki komunikatu nieposiadającego cech reklamy (brak elementów perswazyjnych, mających na celu wywarcie wpływu na potencjalnego klienta), a ograniczonego jedynie do podania nazwy i lokalizacji Apteki, tj. informacji, których podawanie zostało wprost dopuszczone w art. 94a ust. 1 zd. 2 PF;
d) uznaniu, iż do kwalifikacji danego komunikatu jako reklamy wystarczające jest posłużenie sią banerem ("formą charakterystyczną dla reklamy"), mimo umieszczenia na nim treści, która nie ma charakteru reklamowego oraz jest prawnie dopuszczonym komunikatem o lokalizacji Apteki;
co skutkowało uznaniem prowadzonych przez Spółką działań informacyjnych polegających na podaniu do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji Apteki za jej reklamę.
II. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:
1. art. 129b ust. 1 i 2 PF poprzez utrzymanie w mocy wymierzonej Spółce kary pieniężnej w wysokości 20.000 zł, która jest karą nadmierną w świetle przesłanek wymiaru kary określonych w art. 129b ust. 2 PF;
2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa w zw. z art. 151 ppsa i art. 3 § 1 ppsa w zw. z art. 7, 77 § 1, 80, 107 § 3 i 136 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 256 z późn. zm., dalej: "kpa"), poprzez niewłaściwe skontrolowanie działalności organów Inspekcji Farmaceutycznej i nieuchylenie przez Sąd I instancji decyzji wydanych przez te organy z naruszeniem art. 7, 77 § 1, 80, 107 § 3 i 136 § 1 kpa polegającym na dowolnym, błędnym i niepopartym jakimikolwiek dowodami ustaleniu, że:
a) warstwa reklamowa przekazu dotyczącego lokalizacji Apteki dominowała nad warstwą informacyjną, podczas gdy przekaz ten nie zawierał jakichkolwiek treści reklamowych (brak elementów perswazyjnych, mających na celu wywarcie wpływu na potencjalnego klienta);
b) intencją (celem) Spółki było zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu towarów i skorzystania z usług Apteki, a nie informowanie o jej lokalizacji, mimo że prezentowana przez Spółką na banerach treść była ograniczona wyłącznie do takiego dozwolonego przekazu i nie zawiera żadnych elementów ocennych ani zachęty;
c) zamieszczona na banerach informacja o lokalizacji Apteki została przez potencjalnych klientów odebrana jako zachęta do dokonania zakupu w Aptece;
3. art. 145 § 1 pkt 1) lit. c) ppsa w zw. z art. 151 ppsa i art. 3 § 1 ppsa w zw. z art. 6 kpa poprzez niedokonanie odpowiedniej kontroli działalności organów Inspekcji Farmaceutycznej, która winna skutkować uchyleniem przez Sąd I instancji decyzji wydanych przez te organy z naruszeniem zasady legalizmu wyrażonej w art. 6 kpa, zgodnie z którą organy administracji publicznej są zobowiązane do działania na podstawie przepisów prawa, polegającym na wydaniu przez GIF Decyzji sprzecznej z literalnym brzmieniem art. 94a ust. 1 PF, przesądzającym, że informacja o lokalizacji apteki nie stanowi reklamy oraz poprzez dowolne dodanie przez Sąd I instancji do treści art. 94a ust. 1 zd. 2 PF przesłanek, które nie znajdują się w jego treści;
4. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa w zw. z art. 151 ppsa i art. 3 § 1 ppsa w zw. z art. 107 § 1 pkt 5) i art. 8 kpa poprzez niewłaściwe skontrolowanie działalności organów Inspekcji Farmaceutycznej i nie uchylenie przez Sąd I instancji decyzji wydanych przez te organy z naruszeniem art. 107 w zw. z art. 8 kpa, polegającym na wymierzeniu Spółce kary, pomimo braku stwierdzenia w decyzjach naruszenia przez Spółkę art. 94a ust. 1 PF;
które to błędy doprowadziły do utrzymania w mocy wadliwej decyzji WIF i GIF, nakładającej na Spółkę obowiązek zapłaty kary pieniężnej w kwocie 20.000 zł za prowadzenie rzekomej reklamy Apteki, polegającej na informowaniu o nazwie i lokalizacji Apteki, która to działalność została dopuszczona w art. 94a ust. 1 zd. 2 PF, jako niestanowiąca reklamy.
Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz poprzedzających go decyzji organów Inspekcji Farmaceutycznej i umorzenie postępowania administracyjnego w całości oraz o orzeczenie o kosztach postępowania.
Jednocześnie na podstawie art. 267 TFUE wniesiono o zwrócenie się przez Naczelny Sąd Administracyjny do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, w którym odpowie na pytanie, czy art. 56 TFUE oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy 2000/31/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego (dyrektywa o handlu elektronicznym) należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu w postaci art. 94a ust. 1 PF, rozpatrywanemu w postępowaniu głównym, które rzekomo w celu ochrony zdrowia publicznego nakłada całkowity zakaz reklamy aptek i ich działalności?
V.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz o orzeczenie o kosztach postępowania.
VI.
W piśmie procesowym z 19 grudnia 2024 r. strona skarżąca kasacyjnie podtrzymała dotychczasowe stanowisko oraz przedłożyła wykaz orzeczeń sądów administracyjnych dotyczących problematyki reklamy aptek.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
VII.
Skarga kasacyjna jest uzasadniona choć nie wszystkie jej twierdzenia są prawidłowe.
Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego przeprowadzonego przez WSA, które ustawodawca jednoznacznie i enumeratywnie wyliczył w art. 183 § 2 ustawy procesowej.
VIII.
W pierwszej kolejności należy dokonać oceny zarzutu błędnej wykładni art. 94a ust. 1 Pf, gdyż do pewnego stopnia to od prawidłowego zrekonstruowania normy prawnej w nim zawartej zależą dalsze podniesione uchybienia i ich ocena.
Strona wskazuje, że WSA błędnie uznał, że (a) dla kwalifikacji, danego przekazu jako informacyjny konieczne jest, aby miał on charakter wyłącznie informacyjny, podczas gdy dla kwalifikacji danego przekazu jako informacyjnego wystarczy ażeby warstwa informacyjna przekazu dominowała nad jego warstwą reklamową, (b) uznaniu wbrew wyraźnej treści przepisu, że informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki jest reklamą apteki, (c) uznaniu za reklamę apteki komunikatu nieposiadającego cech reklamy (brak elementów perswazyjnych, mających na celu wywarcie wpływu na potencjalnego klienta), a ograniczonego jedynie do podania nazwy i lokalizacji apteki oraz (d) uznaniu, że do kwalifikacji danego komunikatu jako reklamy wystarczające jest posłużenie sią banerem ("formą charakterystyczną dla reklamy"), mimo umieszczenia na nim treści, która nie ma charakteru reklamowego oraz jest prawnie dopuszczonym komunikatem o lokalizacji apteki.
Zgodnie z art. 94a ust. 1 Pf, zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego prezentowany jest pogląd, że pojęcie reklamy apteki - której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego - ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko, a Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. wyroki NSA z 20 marca 2019 r. sygn. akt II GSK 15/17; 12 kwietnia 2018 r. sygn. akt II GSK 1737/16; 18 października 2017 r. sygn. akt II GSK 5143/16) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków wyrazu (por. wyroki NSA z 28 września 2017 r. sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r. sygn. akt II GSK 2310/15). Przedstawione podejście koresponduje również z poglądem prawnym Sądu Najwyższego prezentowanym w dobrze znanym wyroku z 2 października 2007 r. sygn. akt II CSK 289/07, zgodnie z którym przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na uwadze, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. W analizowanym zakresie eksponowane jest również znaczenie argumentu z wykładni systemowej zewnętrznej. Podobnie - a więc również stosunkowo szeroko - reklamę zdefiniowano bowiem w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.Urz.UE.L z 2006 r. Nr 376, s. 21), z którego wynika, że oznacza ona przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań. Co więcej, w odniesieniu do omawianej kwestii, a co za tym idzie potrzeby szerokiego rozumienia reklamy aptek, podnoszony jest również argument natury posiłkowej, który jest osadzony na gruncie konsekwencji wynikających z punktu 2 preambuły do dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi, a mianowicie, że ochrona zdrowia publicznego musi być podstawowym celem wszelkich zasad regulujących produkcję, dystrybucję i stosowanie produktów leczniczych. Obrót detaliczny produktami leczniczymi - a więc ich dystrybucja - jest bowiem prowadzony zasadniczo w aptekach ogólnodostępnych, które są placówkami ochrony zdrowia publicznego, w których osoby uprawnione świadczą w szczególności usługi farmaceutyczne, a ich zadaniem jest zapewnienie dostępności leków, albowiem są one zobowiązane do posiadania produktów leczniczych i wyrobów medycznych w ilości i asortymencie niezbędnym do zaspokojenia potrzeb zdrowotnych miejscowej ludności (zob. art. 86 ust. 1 i 2b oraz art. 87 ust. 2 w zw. z art. 68 ust. 1 i art. 95 ust. 1 Pf). W tym też kontekście podnosi się, że wprowadzenie przez ustawodawcę zakazu reklamy aptek oraz ich działalności motywowane było potrzebą ograniczenia perswazyjnej funkcji reklamy, a to z uwagi na potrzebę zapewnienia ochrony zdrowia ludzkiego. Zwłaszcza, że może ona doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy i skutkuje ich nadużywaniem (por. wyrok NSA z 23 lutego 2022 r. sygn. akt II GSK 1343/18).
Ponadto, biorąc pod uwagę treść art. 94a ust. 1 Pf, wyraźnie widać, że ustawodawca odróżnia "reklamę" od "informacji". W tym kontekście należy w pełni zaakceptować stanowisko prezentowane w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, wskazujące na to, że każda reklama jest jednocześnie informacją, ale nie każda informacja jest reklamą. O ile informacja stanowi prosty i obojętny w swej treści oraz formie przekaz, który jest pozbawiony cech oddziaływania mającego nakłaniać do dokonania zakupu i z tego punktu widzenia jest neutralny, albowiem ma on dostarczać (wyłącznie) danych o towarze, czy też usłudze, to reklama - także będąca, jak wskazano, źródłem informacji - zawiera już jednak element perswazji, a więc element ukierunkowany na realizację określonego celu, a mianowicie wywołania zachęty do nabycia towaru lub usługi. O jego istnieniu można i należy wnioskować na podstawie treści przekazu, jego języka oraz formy, wykorzystywanego nośnika, a także co jest nie mniej istotne, kontekstu danego przekazu (por. wyrok NSA z 23 lutego 2022 r. sygn. akt II GSK 1343/18).
W tym stanie rzeczy nie można było zaakceptować stanowiska Sądu pierwszej instancji, że niedozwoloną reklamą apteki jest umieszczenie przez stronę skarżącą dwóch dużych "banerów reklamowych" zawierających w swej treści nazwę apteki, logo oraz informację o jej lokalizacji (strzałki wskazujące kierunek dojścia oraz adres). Pomimo niewątpliwie dużych wymiarów, które wzbudziły kontrowersje i negatywną reakcję organu oraz WSA, banery te w swej treści zawierały jedynie dozwoloną informację o lokalizacji apteki, co należy także widzieć w połączeniu z faktem niedawnego otwarcia apteki w tej właśnie lokalizacji. Informacja mieściła się przy tym w dozwolonym w ustawie przekazie o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki. Sposób w jaki została zamieszczona (duże, a nawet bardzo duże banery), nie może w tym akurat przypadku wywoływać skutku uzasadniającego uznanie jej za niedozwoloną reklamę apteki. Brak jest w tym względzie głębszego przekazu reklamowego.
Niewątpliwie informacja o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki może spowodować napływ klientów i w następstwie może też przyczynić się do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych, a wiec w tym znaczeniu mieści się w katalogu działań reklamowych.
Skoro jednak informacja tej treści została wyłączona z zakazu reklamy apteki i jej działalności a ustawodawca nie wskazał dopuszczalnych form, w jakich treści o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki można umieścić w przestrzeni publicznej, to znaczy, że dla oceny przez organ, czy w konkretnych okolicznościach faktycznych sprawy zachodzi wyłączenie z pojęcia reklamy, o którym mowa w art. 94a ust. 1 zdanie 2 Pf, nie mają znaczenia takie okoliczności, jak intencje towarzyszące umieszczającemu informacje, widoczność i zasięg nośnika informacyjnego, a także forma, w jakiej informacje te zostały zamieszczone, o ile nie można wyraźnie przypisać próby obejścia prawa. Jeśli treść informacji ogranicza się jedynie do lokalizacji i godzin pracy apteki, to wówczas nie mamy do czynienia z zabronioną reklamą apteki. Informacje tego rodzaju zostały bowiem expressis verbis wyłączone z uregulowanego w art. 94a ust. 1 Pf zakresu reklamy.
Jak już wspomniano, nie jest sporne w rozpoznawanej sprawie, że zamieszczona przez skarżącą informacja dotyczyła lokalizacji apteki - ze wskazaniem jej nazwy, logo, strzałek kierunkowych i adresu. Wprawdzie nazwa apteki nie została wymieniona wśród wyłączęń z art. 94a ust. 1 zdanie 2 Pf, jednakże przyjąć należy, że spełnianie funkcji informacyjnej w zakresie lokalizacji i godzin pracy apteki uzasadnia podanie również nazwy apteki, której taka informacja dotyczy.
W świetle przedstawionych argumentów należało podważyć prawidłowość oceny Sądu pierwszej instancji, że strona skarżąca w tym zakresie naruszyła zakaz reklamy apteki oraz jej działalności z uwagi na użyty środek wyrazu (wielkie banery). Zestawienie powyższych uwag wraz z faktem bliskiego czasowo otwarcia apteki w okresie wywieszenia dwóch banerów, świadczy o tym, że nie było podstaw do nakładania kary za niedozwoloną reklamę.
W kontekście powyższych wyjaśnień, dotyczących wykładni art. 94a ust. 1 Pf, za zbędne Naczelny Sąd Administracyjny uznaje odnoszenie się do zarzutów procesowych sprecyzowanych w petitum skargi kasacyjnej w punktach II.1 (niewspółmierność kary), II.2 (niewłaściwa kontrola decyzji poprzez wadliwą ocenę materiału dowodowego i wyciągnięcie wniosków o tym, że banery były reklamą). Po pierwsze, rozważania o wysokości kary byłyby uzasadnione, gdyby wcześniej uznano, że fakt popełnienia naruszenia jest niekwestionowany, tj. że zachowanie skarżącej było w istocie stosowaniem reklamy. Po drugie, nie można mówić o niewłaściwym skontrolowaniu decyzji przez WSA, pod pojęciem którym strona rozumie odmienną od prezentowanej przez nią ocenę wywieszonych banerów, jeżeli WSA wadliwie ocenił art. 94a ust. 1 Pf i w tym kontekście dokonał następnie oceny "reklamowego oddziaływania banerów".
Niezasadny jest natomiast zarzut nr II.3 skargi kasacyjnej, podnoszący naruszenie zasady legalizmu, bowiem WSA oddalił skargę rzekomo "dowolnie dodając" do literalnego brzmienia art. 94a ust. 1 Pf przesłanki, które nie znajdują się w jego treści. Strona nie ma racji, gdyż jakkolwiek wykładnia wskazanego przepisu zaprezentowana przez WSA została uznana za zbyt restrykcyjną i daleko idącą, to jednak nie można mówić o "dodaniu" w ramach rekonstruowania normy prawnej z art. 94a ust. 1 Pf elementów, nie wynikających z tego przepisu. WSA zastosował bardzo surową wykładnię zakazu reklamy i dozwolonej informacji, co jednak nie jest naruszeniem zasady legalizmu, nakazującej orzekanie na podstawie i w granicach prawa. Nie narusza w tym przypadku zasady legalizmu błędna wykładnia prawa.
Oczywiście bezzasadny jest natomiast zarzut nr II.4 skargi kasacyjnej, wskazujący na wymierzenie kary przy braku stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1 Pf przez spółkę. Podkreślenia wymaga, że organy jednoznacznie uznały, co następnie zaakceptował WSA, że strona naruszyła zakaz reklamy. Z racji na to, że zaprzestała tego typu działania umorzono postępowanie w części dotyczącej nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki, co nie oznacza, że do stwierdzenia naruszenia nie doszło. Pomijając w tym miejscu wadliwą wykładnię, a przez to i zastosowanie art. 94a ust. 1 Pf w ustalonym stanie faktycznym, należy wskazać, że działaniu organów i WSA nie można, co do zasady, zarzucić podnoszonego braku stwierdzenia naruszenia przez skarżącą zakazu reklamy, warunkującego nałożenie kary.
Niezasadny jest także zarzut materialny nr I.1 wskazujący na naruszenie art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 94a ust. 1 Pf. Strona wskazuje na ograniczanie swobody działalności gospodarczej w sposób nieproporcjonalny, gdyż uznano, że podawanie informacji o lokalizacji apteki stanowi zakazaną prawem reklamę w sytuacji, gdy zakaz reklamy obejmujący informację o lokalizacji apteki nie jest koniecznym, a nawet zasadnym środkiem dla ochrony konstytucyjnie chronionego dobra jakim jest zdrowie publiczne. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku WSA nie sformułował tego rodzaju tezy, tj. że informacja o lokalizacji apteki jest zawsze niedozwoloną reklamą i jako taka jej eliminacja jest konieczna do ochrony zdrowia publicznego. W sprawie chodziło przede wszystkim o ocenę stanu faktycznego w kontekście błędnej wykładni art. 94a ust. 1 Pf, tj. że wielki banner reklamowy zawierający m.in. dane o lokalizacji apteki, jest w tym przypadku reklamą, a nie dozwoloną informacją. Powyższe nie oznacza, że WSA przyjął, że dane te zawsze i automatycznie stanowią niedozwoloną reklamę.
Niezasadny jest również zarzut nr I.2 skargi kasacyjnej, wskazujący na naruszenie art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Przepis ten miał zostać niezastosowany, przez co ograniczono traktatową wolność przepływu usług w sposób nieproporcjonalny dla ochrony zdrowia publicznego.
Trzeba w tym względzie sięgnąć po utrwalone orzecznictwo TSUE, zgodnie z którym postanowienia traktatu gwarantujące swobodny przepływ usług nie mają zastosowania do sytuacji, w której wszystkie elementy składowe danego stanu faktycznego (owego przepływu usług) występują wewnątrz jednego państwa członkowskiego (por. wyroki z 21 października 1999 r. C-97/98, pkt 42, Jägerskiöld oraz z 11 lipca 2002 r. C-60/00, pkt 28, Carpenter).
Można byłoby więc mówić o potencjalnym zastosowaniu art. 56 TfUE w sytuacji, gdyby przyjąć za wykazane, że część klientów stanowią obywatele Unii pochodzący z innych państw członkowskich, do których jest skierowana sporna informacja, uznana przez WSA za reklamę. Mogłoby to wówczas stanowić o zaistnieniu aspektu transgranicznego, skutkującego potrzebą rozważenia zastosowania postanowień traktatowych, gwarantujących swobodny przepływ usług (por. wyrok z 11 czerwca 2015 r., C-98/14, pkt 25, 26, Berlington Hungary i in).
W niniejszej sprawie strona, poza gołosłownym przywołaniem art. 56 TfUE, nawet nie podjęła próby wykazania, że "działalność informacyjna" o aptece może być postrzegana w aspekcie transgranicznym.
Nie zasługiwał zatem na uwzględnienie wniosek o zadanie pytania prejudycjalnego TSUE.
Niezależnie od wyżej wskazanej ułomności powołania się na art. 56 TfUE, ocena potrzeby wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym dotyczącym wykładni lub ważności aktu prawa unijnego należy do sądu krajowego, w tym sądu ostatniej instancji. Samo podniesienie przez stronę postępowania kwestii dotyczącej prawa unijnego nie przesądza o potrzebie skierowania takiego pytania. Sąd ostatniej instancji może, jeśli uzna, że decyzja w tej kwestii jest niezbędna do wydania wyroku, zwrócić się do TSUE z wnioskiem o rozpatrzenie stosownego pytania. W przypadku, gdy takie pytanie jest podniesione w sprawie zawisłej przed sądem krajowym, którego orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu według prawa wewnętrznego, sąd ten jest zobowiązany wnieść sprawę do TSUE, jeśli widzi taką konieczność i przede wszystkim zagadnienie wymagające wyjaśnienia.
Z art. 267 TfUE wynika obowiązek przedstawienia Trybunałowi pytania prawnego (prejudycjalnego) w przypadku, gdy według Naczelnego Sądu Administracyjnego do rozstrzygnięcia sprawy konieczna jest wykładnia aktów przyjętych przez instytucje Unii. Określone zagadnienie, aby mogło być przedmiotem pytania prejudycjalnego, powinno dotyczyć kwestii interpretacji prawa unijnego znajdującego zastosowanie w sprawie zawisłej przed sądem krajowym. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w sprawie poddanej kontroli instancyjnej nie zachodziła uzasadniona wątpliwość co do wykładni wskazanych przepisów prawa unijnego, stąd też Sąd nie widzi potrzeby wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym.
W tej sprawie w ogóle brak jest podstaw do zadania pytania prejudycjalnego na tle art. 56 TfUE, bowiem nie występuje w niej jakikolwiek element transgraniczny (chodziło o umieszczenie dwóch banerów na blokach w Warszawie).
Tym bardziej niezasadne jest także powołanie się na art. 8 ust. 1 Dyrektywy 2000/31/WE Parlamentu Europejskiego i Rady. Jak wskazano, w sprawie nie ma nie tylko elementu transgranicznego, ale także usług elektronicznych jako elementu budowania społeczeństwa informacyjnego. Chodziło w niej o ocenę, czy dwa banery, fizycznie wywieszone w danej lokalizacji w Polsce, o określonej treści, stanowią niedozwoloną reklamę.
W związku z powyższym, zaskarżony wyrok WSA podlegał uchyleniu na mocy art. 185 § 1 p.p.s.a. Wobec tego, że istotę rozpatrywanej sprawy uznano za dostatecznie wyjaśnioną, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 p.p.s.a., rozpoznał skargę spółki na decyzję GIF o nałożeniu kary pieniężnej za naruszenie wspomnianego zakazu, którą w świetle przedstawionych argumentów należało uznać za uzasadnioną, co w konsekwencji skutkowało uchyleniem zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji i umorzeniem postępowania administracyjnego w sprawie na mocy art. 145 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 105 § 1 k.p.a. W myśl ostatniego przepisu organ administracji publicznej obowiązany jest umorzyć postępowanie w całości lub w części w każdym przypadku, gdy stanie się ono bezprzedmiotowe. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym wskazuje się, że sprawa administracyjna jest bezprzedmiotowa w rozumieniu art. 105 § 1 k.p.a. wtedy, gdy brak jest któregoś z elementów materialnego stosunku prawnego, a wobec tego nie można wydać decyzji załatwiającej sprawę przez rozstrzygnięcie jej co do istoty (por. wyroki NSA z 21 lutego 2006 r. sygn. akt I OSK 967/05, 14 października 2014 r. sygn. akt I OSK 530/14; 8 września 2022 r. sygn. akt II GSK 744/19). O bezprzedmiotowości postępowania można mówić wówczas, gdy w sposób oczywisty organ stwierdzi brak podstaw prawnych i faktycznych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy.
W konsekwencji Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 145 § 3 p.p.s.a. oraz art. 200 i art. 203 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a), § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. z 2023 r. poz. 1964) orzekł, jak w sentencji.