II GSK 66/22

II GSK 66/22 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2024-05-16
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2022-01-18
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz
Małgorzata Rysz /przewodniczący/
Mirosław Trzecki /sprawozdawca/
Symbol z opisem
6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne
Ochrona zdrowia
Sygn. powiązane
VI SA/Wa 1885/20 - Wyrok WSA w Warszawie z 2020-12-02
II GZ 178/21 - Postanowienie NSA z 2021-06-15
Skarżony organ
Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku
Uchylono zaskarżony wyrok i decyzję II instancji
Powołane przepisy
Dz.U. 2023 poz 1634
art. 141 par. 4
Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
Dz.U. 2020 poz 944
aet. 86 ust. 2 pkt 4, art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i 2
Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne.
Dz.U. 2023 poz 775
art. 7, art. 77 par. 1, art. 107 par. 3
Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t. j.)
Dz.U. 2023 poz 826
art. 43 ust. 1 pkt 5, art. 44 ust. 1
Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych  (t. j.)
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia NSA Mirosław Trzecki (spr.) Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant starszy asystent sędziego Dorota Onyśk po rozpoznaniu w dniu 9 maja 2024 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Z. Sp. z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 2 grudnia 2020 r. sygn. akt VI SA/Wa 1885/20 w sprawie ze skargi Z. Sp. z o.o. w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 1 lipca 2020 r. nr PORZII.61.59.2019.ASZA.2 w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję; 3. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz Z. Sp. z o.o. w K. 4300 (cztery tysiące trzysta) złotych tytułem kosztów postępowania sądowego.
Uzasadnienie
Wyrokiem z 2 grudnia 2020 r., sygn. akt VI SA/Wa 1885/20, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę Z. Sp. z o.o. w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z 1 lipca 2020 r. w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy aptek oraz nałożenia kary pieniężnej.
Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:
W wyniku kontroli przeprowadzonej 12, 17, 24 i 25 października 2017 r. w aptece ogólnodostępnej zlokalizowanej w B., przy [...] prowadzonej przez Z. sp. z o.o. w K. (dalej "skarżąca") Śląski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Katowicach stwierdził niezgodności dotyczące reklamy apteki polegające na: wywieszeniu w witrynie oraz oknie apteki, napisów na czerwonym tle: "Informujemy o możliwości nabycia tańszych zamienników leków" (z ujętym niżej na białym tle, mniejszą czcionką, dopiskiem "informacja zgodna z art. 43 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 44 ust. 1 ustawy z dn. 12.05.2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. Nr 122, Poz. 696)"; umieszczenie w oknie aptecznym plakatu z napisami: "[...]", podanie w witrynie wraz z informacją o godzinach otwarcia apteki numeru infolinii: [...], pomimo że apteka o nazwie "[...]" w B. [...], nie jest apteką internetową; umieszczenie w oknie z informacją "Wejście od ulicy [...]" napisu "[...]".
Decyzją z 21 marca 2019 r. Śląski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Katowicach:
1. stwierdził naruszenie przez skarżącą zakazu opisanego w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2020 r. poz. 944 ze zm.; dalej "p.f.") poprzez: umieszczenie na zewnątrz apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w B. [...], w witrynie oraz oknie, napisów na czerwonym tle: "INFORMUJEMY O MOŻLIWOŚCI NABYCIA TAŃSZYCH ZAMIENNIKÓW LEKÓW"; niżej na białym tle dopisek (mniejsza czcionka) "informacja zgodna z art. 43 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 44 ust. 1 ustawy z dn. 12.05.2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696)"; umieszczenie w oknie aptecznym plakatu z napisami: "[...]" i umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia powyższej reklamy;
2. stwierdził naruszenie przez skarżącą zakazu opisanego w art. 94a ust. 1 p.f. poprzez: podanie w witrynie wraz z informacją o godzinach otwarcia apteki numeru infolinii: [...], pomimo że apteka o nazwie "[...]" w B., [...], nie jest apteką internetową; umieszczeniu w oknie z informacją "Wejście od ulicy [...]" napisu "[...]" i nakazał zaprzestania prowadzenia powyższej reklamy;
3. nałożył na spółkę, na podstawie art. 129b ust. 1 i ust. 2 p.f., karę pieniężną w wysokości 10 000 zł.
Decyzją z 1 lipca 2020 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy powyższą decyzję.
WSA w Warszawie oddalił skargę na powyższą decyzję.
Zdaniem WSA, przeprowadzone postępowanie dowodowe potwierdziło fakt prowadzenia przez skarżącą działań ewidentnie zachęcających potencjalnych konsumentów do zapoznania się z ofertą apteki i skorzystania z jej usług. Nie sposób inaczej odebrać umieszczenia przez spółkę w witrynie okiennej plakatu [...]. Efektu reklamowego umieszczenia wspomnianego plakatu nie niwelowała podkreślana przez skarżącą okoliczność, że realizował on misję zupełnie innego podmiotu, czyli fundacji, w zakresie ochrony i promocji zdrowia, a także upowszechniania wiedzy na temat zdrowego stylu życia. Nie sposób abstrahować od przyjętej stylistyki plakatu, ewidentnie nawiązującej do loga apteki. Powyższe w połączeniu z prezentowaną treścią odnośnie do celowości szczepień przeciwko grypie i adnotacją "sprawdź szczepienia", w sytuacji w której odpowiednie szczepionki można nabyć w aptece, nawet bez odniesienia się wprost do tej konkretnej apteki prowadzonej przez skarżącą, w której przeprowadzono kontrolę, stanowiło zachętę do skorzystania przez pacjentów z usług tej właśnie apteki. Tym samym, taka forma wizualna plakatu, umieszczonego na witrynie konkretnej apteki, bez wątpienia, zdaniem Sądu, służy skupieniu uwagi przechodniów, jako potencjalnych klientów apteki. Bez znaczenia w tej sytuacji jest, że na plakacie widnieje nazwa fundacji, a nie apteki, bowiem kluczowe znaczenie ma tu efekt reklamowy umieszczenia wspomnianego plakatu. W tym świetle irrelewantnym jest podniesiony w skardze argument, że prowadzenie aptek ogólnodostępnych czy punktów aptecznych nie jest celem statutowym fundacji, jak również okoliczność, że w Aptece nie można zrealizować usługi szczepienia.
Sąd zgodził się także z organami inspekcji farmaceutycznej odnośnie do reklamowego charakteru umieszczenia w witrynie oraz oknie apteki, napisów na czerwonym tle: "Informujemy o możliwości nabycia tańszych zamienników leków" (z ujętym niżej na białym tle, mniejszą czcionką, dopiskiem – "informacja zgodna z art. 43 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 44 ust. 1 ustawy z dn. 12.05.2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. Nr 122, poz. 696)". W ocenie WSA, realizacja obowiązku informacyjnego odbywała się z naruszeniem zakazu reklamy apteki, o którym mowa w art. 94a p.f.
Zdaniem WSA, organy właściwie zakwalifikowały jako reklamę apteki podanie w witrynie wraz z informacją o godzinach otwarcia apteki numeru infolinii i umieszczeniu w oknie napisu "[...]", w sytuacji, w której Apteka nie jest apteką internetową.
Zdaniem Sądu, prawidłowa jest także ocena organu, że kwota 10 000 zł była adekwatna do stwierdzonych w trakcie kontroli w Aptece naruszeń. W ocenie Sądu nałożona w niniejszej sprawie kara pieniężna została co do jej wysokości prawidłowo uzasadniona przez organy, które kierowały się kryteriami wskazanymi w art. 129b ust. 2 p.f. Organ odwoławczy szczegółowo wskazał, jakie okoliczności uwzględnił przy określeniu wysokości nałożonej kary, między innymi ujmując okres prowadzenia reklamy (w zakresie naruszenia opisanego w pkt 1 sentencji decyzji WIF – co najmniej od 12 października 2017 r. do 18 grudnia 2018 r., a w zakresie naruszenia opisanego w pkt 2 sentencji decyzji WIF, co najmniej od 12 października 2017 r. do dnia wydania decyzji przez organ pierwszej instancji, gdyż w tym zakresie strona nie zaprzestała prowadzenia reklamy). Organ zwrócił także uwagę, że przedmiotem postępowania były trzy rodzaje działalności, jednocześnie dostrzegając, że postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy jednej apteki prowadzonej przez stronę. Organ uwzględnił, że przed wydaniem decyzji przez Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego strona podjęła decyzję o usunięciu plakatów, informujących o możliwości zakupu tańszych zamienników, sygnowanych logo Fundacji. Organ drugiej instancji powołał się również na notoryjny fakt naruszania już uprzednio przez spółkę zakazu reklamy aptek i ich działalności, wymieniając enumeratywnie jedenaście wydanych w tym przedmiocie w stosunku do skarżącej decyzji. Mając na uwadze powyższe, trafnie dostrzeżone przez GIF okoliczności, Sąd nie stwierdził, aby nałożona kara pieniężna była nadmiernie wysoka.
Zdaniem Sądu, nie można organom odmówić respektowania zasad ogólnych wyrażonych w art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 i art. 15 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2024 r., poz. 572; dalej "k.p.a."). Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu materiału dowodowego, który był wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia w sprawie (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Z kolei uzasadnienie zarówno zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji WIF odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a.
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła skarżąca, wnosząc o jego uchylenie w całości i poprzedzających go decyzji i umorzenie postępowania administracyjnego, ewentualnie o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, zasądzenie kosztów postępowania za obydwie instancje, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych oraz rozpoznanie sprawy na rozprawie.
Zarzuciła naruszenie:
1. przepisów prawa materialnego przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na naruszeniu przez Sąd art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r., poz. 1634; dalej "p.p.s.a.") przez nieuwzględnienie skargi, w sytuacji w której decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego i poprzedzająca ją decyzja Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego zostały wydane z naruszeniem przepisów prawa materialnego, w szczególności:
- art. 94a ust. 1 zd. 2 p.f. poprzez błędne przyjęcie, iż w stanie faktycznym i prawnym będącym przedmiotem niniejszego postępowania skarżąca dopuściła się reklamy prowadzonej przez siebie apteki,
- art. 86 ust. 1 i 2 p.f., zgodnie z którą Apteka jest placówką ochrony zdrowia publicznego, w której osoby uprawnione świadczą w szczególności usługi farmaceutyczne poprzez błędne przyjęcie, iż wykonywanie przez Aptekę jej ustawowych zadań z zakresu promocji zdrowia, stanowi zabronioną reklamę apteki lub jej działalności,
- art. 8 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2024 r., poz. 236; dalej "p.p."), zgodnie z którym przedsiębiorca może podejmować wszelkie działania, z wyjątkiem tych, których zakazują przepisy prawa, poprzez przyjęcie, iż dozwolone przez prawo zachowania skarżącej stanowią w istocie zabronioną reklamę aptek i ich działalności,
- art. 43 ust. 1 pkt. 5, w zw. z art. art. 44 ust. 1 ustawy o refundacji poprzez przyjęcie, iż wykonywanie przez aptekę ustawowego obowiązku informacyjnego stanowi niedozwoloną reklamę apteki,
- art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, stanowiącego, że organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa, poprzez wydanie decyzji uznającej działania podejmowane przez skarżącą za niedozwoloną reklamę, pomimo, iż działalność ta takiej reklamy nie stanowiła,
Powyższe spowodowało naruszenie również art. 129b ust. 1 i 2 p.f. poprzez jego zastosowanie i nałożenie na skarżącą kary pieniężnej za naruszenie zakazu reklamy apteki, które to naruszenie w istocie nie miało miejsca.
przepisów postępowania, w szczególności art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez niezawarcie w uzasadnieniu wyroku podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienia, co stanowi naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. Uzasadnienie wyroku ogranicza się praktycznie wyłącznie do zacytowania przepisów prawa i orzecznictwa bez dokonania ich subsumcji do realiów przedmiotowej sprawy. Taka konstrukcja uzasadnienia uniemożliwia w istocie ustosunkowanie się przez stronę do stanowiska Sądu.
przepisów postępowania, polegające na niezastosowaniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. przez nieuwzględnienie skargi, w sytuacji w której decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego i poprzedzająca ją decyzja Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego zostały wydane z naruszeniem:
art. 7, 77 i 107 § 3 k.p.a. poprzez wydanie przez Sąd wyroku utrzymującego w mocy decyzje, w których organy nie wyjaśniły istotnych okoliczności faktycznych sprawy oraz nie uzasadniły swojego stanowiska w sposób wymagany przez normę prawa określoną w przepisie art. 107 § 3 k.p.a., w szczególności nie wykazały, dlaczego uznały za reklamę apteki i jej działalności:
prowadzenie przez aptekę działalności w zakresie promocji zdrowia poprzez promocję szczepień,
wykonywanie ustawowego obowiązku informacyjnego, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt. 5, w zw. z art. art. 44 ust. 1 ustawy o refundacji,
prowadzenie działań informacyjnych za pomocą strony internetowej i infolinii.
Opisane powyżej naruszenia przepisów postępowania miały istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ uwzględnienie wskazanych wyżej błędów zawartych w decyzji GIF i poprzedzającej ją decyzji WIF skutkowałoby uwzględnieniem skargi.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania.
W piśmie z 4 marca 2022 r. spółka przedłożyła pisma Śląskiego OW NFZ, Wydziału Gospodarki Lekami z 11 lutego 2022 r. i Prezesa NFZ z 23 lutego 2022 r. dla potwierdzenia, że NFZ wymaga od aptek umieszczania informacji o możliwości nabycia przez pacjentów tańszych zamienników leków.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
Skarga kasacyjna zasługiwała na uwzględnienie, choć nie wszystkie jej zarzuty są uzasadnione.
Stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny, rozpoznając sprawę na skutek wniesienia skargi kasacyjnej, związany jest granicami tej skargi, a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu. NSA w składzie obecnym nie stwierdził podstaw do stwierdzenia nieważności postępowania.
Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postaci naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Również druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. – naruszenie przepisów postępowania – może przejawiać się w tych samych postaciach co naruszenie prawa materialnego, przy czym w tym wypadku ustawa wymaga, aby skarżący nadto wykazał istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.
Z treści skargi kasacyjnej wynika, że spór w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu pierwszej instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie zakazu prowadzenia reklamy apteki stwierdził, że decyzja ta wydana została bez naruszenia prawa, co skutkowało oddaleniem skargi wniesionej na tą decyzję na podstawie art. 151 p.p.s.a. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że według Sądu organ administracji publicznej zasadnie, w konsekwencji prawidłowej wykładni art. 94a ust. 1 p.f. oraz prawidłowego zastosowania art. 129b ust. 2 tej ustawy, w prawidłowo ustalonym stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy, przypisał stronie niedozwolone prowadzenie reklamy apteki, co uzasadniało nałożenie na stronę kary pieniężnej w wysokości 10 000 zł.
Skarga kasacyjna spółki oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny, co do zasady, w pierwszej kolejności rozpoznaje podniesione w tej skardze zarzuty naruszenia przepisów postępowania, a dopiero w dalszej odnosi się do naruszeń prawa materialnego. Zachowanie takiej kolejności rozpoznawania zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że ocena stosowania prawa materialnego może być dokonana dopiero wówczas, gdy zostanie ustalone, że stan faktyczny sprawy jest niesporny, albo że nie został skutecznie zakwestionowany skargą kasacyjną.
W pierwszej kolejności NSA odniósł się do najdalej idącego zarzutu z punktu 2 petitum skargi kasacyjnej, w ramach którego podniesiono naruszenie przez Sąd pierwszej instancji art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez niezawarcie w uzasadnieniu wyroku podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienia. Autor skargi kasacyjnej wskazał, że uzasadnienie wyroku ogranicza się praktycznie wyłącznie do zacytowania przepisów prawa i orzecznictwa bez dokonania ich subsumcji do realiów sprawy, co uniemożliwiło w istocie ustosunkowanie się do stanowiska Sądu.
Przypomnieć należy, że ustawodawca w art. 141 § 4 p.p.s.a. określił niezbędne elementy uzasadnienia, tj. zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie, a jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. Jak wynika z powyższego, uzasadnienie wyroku stanowi integralną część rozstrzygnięcia sądowego, realizując istotne, przypisane mu funkcje, a mianowicie funkcję perswazyjną oraz funkcję kontroli trafności wydanego rozstrzygnięcia. Wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego, w sytuacji, gdy sporządzone jest ono w taki sposób, że uniemożliwia kontrolę instancyjną zaskarżonego wyroku, bądź czyni ją wyłącznie iluzoryczną. Ponadto podnieść należy, że zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. jako samodzielna podstawa kasacyjna może być skutecznie postawiony w dwóch przypadkach: gdy uzasadnienie wyroku nie zawiera wszystkich elementów, wymienionych w tym przepisie i gdy w ramach przedstawienia stanu sprawy wojewódzki sąd administracyjny nie wskaże, jaki i dlaczego stan faktyczny przyjął za podstawę orzekania (vide uchwała NSA z 15.02. 2010 r., II FPS 8/09, ONSAiWSA 2010 nr 3, poz. 39, wyrok NSA z 20.08. 2009 r., II FSK 568/08, wyrok NSA z 12.10. 2010 r., sygn. II OSK 1620/10- niepublikowany). Naruszenie to musi być przy tym na tyle istotne, aby mogło mieć wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.).
W rozpoznawanej sprawie nie występuje żaden z wymienionych przypadków. Uzasadnienie zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w tym przepisie. W uzasadnieniu WSA przedstawił bowiem opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniu przed organami administracji publicznej oraz przedstawił stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku, wskazując, z jakich przyczyn skarga skarżącej spółki nie zasługiwała na uwzględnienie, co umożliwia przeprowadzenie kontroli instancyjnej ustaleń WSA w kwestionowanym zakresie. WSA zawarł w uzasadnieniu pełną i spójną ocenę odnośnie do ustaleń organu w zakresie przypisania odpowiedzialności za stwierdzone działania reklamujące aptekę. To natomiast, że autor skargi kasacyjnej nie podziela stanowiska WSA, czy też jego ocena, że uzasadnienie wyroku jest dla niego nieprzekonywujące, nie stanowi skutecznej przesłanki uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. (por. wyrok NSA z 29 kwietnia 2015r., sygn. akt II GSK 470/14).
Uwzględniając powyższe uwagi Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że omawiany zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. jest niezasadny.
Konstrukcja zarzutów skargi kasacyjnej wskazuje na to, że zasadniczym zagadnieniem mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest kwestia oceny stanowiska Sądu pierwszej instancji w zakresie wykładni przepisów art. 94a ust. 1 p.f. Jeszcze przed odniesieniem się do dalszych zarzutów skargi kasacyjnej należało wyjaśnić, jak powinno być rozumiane pojęcie reklamy apteki z art. 94a ust. 1 p.f., ponieważ ustawodawca nie wskazał definicji ustawowej tego pojęcia.
Zgodnie z art. 94a ust. 1 p.f. zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Podstawa do nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki wynika z art. 129b ust. 1 i 2 p.f., zgodnie z którymi karze pieniężnej, nałożonej w drodze decyzji przez Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki oraz jej działalności.
Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie, ustawodawca potraktował szeroko zawarte w art. 94a ust. 1 p.f. pojęcie reklamy aptek. Potrzeba szerokiego rozumienia reklamy aptek wywodzona jest m.in. z konieczności zapewnienia ochrony zdrowia publicznego, a w szczególności ograniczenia nadmiernego i nieuzasadnionego korzystania z produktów leczniczych. W pkt 2 wprowadzenia do dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. Urz. WE L 311 z 28.11.2001, s. 67) wskazano, że ochrona zdrowia publicznego musi być podstawowym celem wszelkich zasad regulujących produkcję, dystrybucję i stosowanie produktów leczniczych. Obrót detaliczny produktami leczniczymi – a więc ich dystrybucja – jest prowadzony zasadniczo w aptekach ogólnodostępnych, które są placówkami ochrony zdrowia publicznego, w których osoby uprawnione świadczą w szczególności usługi farmaceutyczne, a ich zadaniem jest zapewnienie dostępności leków, albowiem są one zobowiązane do posiadania produktów leczniczych i wyrobów medycznych w ilości i asortymencie niezbędnym do zaspokojenia potrzeb zdrowotnych miejscowej ludności (zob. art. 86 ust. 1 i ust. 2b oraz 87 ust. 2 w związku z art. 68 ust. 1 i art. 95 ust. 1 p.f.). W tym też kontekście podnosi się, że wprowadzenie przez ustawodawcę zakazu reklamy aptek oraz ich działalności motywowane było potrzebą ograniczenia perswazyjnej funkcji reklamy, a to z uwagi na potrzebę zapewnienia ochrony zdrowia ludzkiego. Zwłaszcza, że może ona doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy i skutkuje ich nadużywaniem. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków – które nie są zwykłym towarem rynkowym, a obrót nimi jest i musi być reglamentowany przez państwo – jak i aptek, to jest miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży (zob. wyroki NSA z 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 550/15 oraz z 22 października 2021 r., sygn. akt II GSK 778/21).
Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki NSA z: 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1737/16; 18 października 2017 r., sygn. akt II GSK 5143/16; 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok NSA 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13). Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. Urz. UE L z 2006 r., Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.
Sąd Najwyższy w wyroku z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, stwierdził z kolei, że przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na uwadze, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Orzecznictwo sądowe wskazuje, że reklamą działalności apteki może być każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży. Reklama może przy tym przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów, czy też gazetek, programów lojalnościowych itp.
Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznający niniejszą sprawę w pełni podziela przedstawione wyżej stanowisko dotyczące konieczności szerokiego rozumienia pojęcia reklamy.
Podkreślenia ponadto wymaga, że każde zachowanie polegające na prowadzeniu niedozwolonej reklamy w odniesieniu do określonej indywidualnie i adresowo placówki aptecznej podlega odrębnym normatywnie zakazom oraz odrębnemu sankcjonowaniu. Kryterium stanowiącym podstawę do przyjęcia odrębności sankcjonowania jednego zachowania polegającego na nielegalnym reklamowaniu aptek lub ich działalności jest bowiem każdorazowe powiązanie tego czynu z indywidualnie określoną placówką obrotu aptecznego. W art. 94a ust. 1 p.f. wyraźnie bowiem powiązano zakaz reklamy farmaceutycznej z prowadzeniem działalności reklamowej indywidualnie określonych aptek (punktów aptecznych), a nie z prowadzeniem reklamy nieokreślonego zbioru placówek farmaceutycznych. Indywidualizacja jako cecha przedmiotu, do którego odnosi się ustawowy zakaz reklamy, została wyeksponowana przede wszystkim w zdaniu drugim art. 94a ust. 1 p.f., gdzie przewidziano, że nie jest reklamą informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Wynika z tego wyraźnie intencja ustawodawcy co do wymogu każdorazowego indywidualizowania zakazu w odniesieniu do konkretnej placówki aptecznej. Potwierdza to również treść regulacji sankcjonującej zawartej w art. 129b ust. 1 p.f., nakazującej wymierzać karę pieniężną za każde naruszające zakaz z art. 94a p.f., prowadzenie reklamy apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Obydwa przepisy jako wyrażające normy sankcjonowane i sankcjonujące, pozostają zatem w nierozerwalnym związku, i wymagają łącznego odczytywania ich treści (por. wyrok NSA z 23 stycznia 2024 r., sygn. akt II GSK 520/23).
Przyjmując powyższą wykładnię pojęcia reklamy apteki, NSA podzielił stanowisko Sądu pierwszej instancji i organu, że wywieszenie w witrynie oraz oknie apteki, napisów na czerwonym tle: "Informujemy o możliwości nabycia tańszych zamienników leków" (z ujętym niżej na białym tle, mniejszą czcionką, dopiskiem "informacja zgodna z art. 43 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 44 ust. 1 ustawy z dn. 12.05.2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. Nr 122, Poz. 696)"; umieszczenie w oknie aptecznym plakatu z napisami: [...] stanowiły reklamę apteki, a nie były jedynie realizacją obowiązku udzielania informacji o produktach leczniczych i wyrobach medycznych, określonego w art. 86 ust. 2 pkt 4 p.f. czy inną informacją zdrowotną. Informacje te niewątpliwie bowiem zwracały uwagę na działalność apteki i zachęcały do skorzystania z jej usług. Z tego powodu zarzut naruszenia art. 86 ust. 1 i 2 p.f. nie został uwzględniony oraz zarzut naruszenia art. 94a ust. 1 p.f. w odniesieniu do ww. czynów.
Zamierzonego skutku nie mógł również odnieść zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego podniesiony w pkt 1 tiret czwarte petitum skargi kasacyjnej, tj. zarzut naruszenia art. 43 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 44 ust. 1 ustawy o refundacji leków. NSA podzielił stanowisko organu zaakceptowane przez Sąd pierwszej instancji, że umieszczenie w witrynie oraz oknie apteki, napisów na czerwonym tle: "Informujemy o możliwości nabycia tańszych zamienników leków" (z ujętym niżej na białym tle, mniejszą czcionką, dopiskiem "informacja zgodna z art. 43 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 44 ust. 1 ustawy z dn. 12.05.2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. Nr 122, Poz. 696)" stanowiło reklamę apteki w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f. Umieszczenie takiej informacji w witrynie oraz oknie apteki miało na celu zachęcenie pacjentów do skorzystania z usług danej apteki. WSA słusznie wskazał, że ze znajdujących się w aktach sprawy kopii fotografii w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że słowa "Informujemy o możliwości nabycia tańszych zamienników leków" napisane były dużo większą czcionką, niż pozostały tekst odwołujący się do przepisów art. 43 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 44 ust. 1 ustawy o refundacji leków, a ponadto zostały rozplanowane na plakacie w ten sposób, że jedno słowo w istocie wypełniało jeden wers. To z kolei miało przede wszystkim na celu przyciągnięcie pacjentów do dokonania zakupu, czyli zwiększenia sprzedaży w danej aptece, co zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem stanowiło zabronią przez art. 94a p.f. reklamę apteki. Jak słusznie uznał Sąd pierwszej instancji, przepisy ustawy refundacyjnej wprowadzają obowiązek informowania przez aptekę "w widocznym i łatwo dostępnym miejscu" (art. 43 ust.1 pkt 5 u.r.l.), o zawarciu umowy na realizację recept oraz obowiązek "osoby wydającej leki", czyli farmaceuty, o możliwości nabycia "leku objętego refundacją, innego niż lek przepisany na recepcie" (art. 44 ust. 1 u.r.l.). Jednakże nie oznacza to, że dopuszczalne jest wykonywanie tego obowiązku w taki sposób, który de facto ma charakter reklamy apteki.
Nie doszło również do naruszenia art. 7 Konstytucji. Organy działały w rozpoznawanej sprawie w granicach prawa, były bowiem uprawnione do wydania zaskarżonej decyzji. Wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej, zarzucane przez skarżącą spółkę błędy w zaskarżonej decyzji automatycznie nie świadczą o naruszeniu ww. przepisu.
Zdaniem NSA doszło jednak do naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 7, 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. oraz w związku z art. 94a ust. 1 p.f. w związku z art. 129b ust. 1 p.f. w zakresie nałożenia kary pieniężnej za podanie w witrynie wraz z informacją o godzinach otwarcia apteki numeru infolinii: [...] i za podanie nazwy "[...]" w B., [...].
Wskazać należy, że w k.p.a. obowiązuje tzw. swobodna ocena dowodów w celu prawidłowego ustalenia stanu faktycznego i załatwienia sprawy zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej w rozumieniu art. 7 k.p.a. Z kolei art. 77 § 1 k.p.a. stanowi, że właściwy w sprawie organ administracji publicznej powinien w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały dostępny materiał dowodowy. Zgodnie zaś z art. 107 § 3 k.p.a., uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne – wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa.
Z zaskarżonej decyzji wynika, że karę pieniężną w łącznej kwocie 10.000 zł wymierzono m.in. za podanie w witrynie apteki wraz z informacją o godzinach otwarcia apteki numeru infolinii: [...], oraz umieszczenie w oknie z informacją "Wejście od ulicy [...]" napisu "[...]".
Tymczasem w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, jak również w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku brak jest jakichkolwiek rozważań związanych z kwestią wynikającą z treści art. 94a ust. 1 zdanie drugie p.f., a mianowicie wyłączenia z zakresu zabronionej reklamy apteki informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Brak jest również szczegółowego wyjaśnienia czy podanie w witrynie numeru infolinii oraz umieszczenie napisu "[...]" stanowi niedozwoloną reklamę apteki.
Z art. 94a ust. 1 zdanie drugie p.f. wynika wprost, że informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego nie stanowi reklamy. Oznacza to, że jeśli treść informacji ogranicza się jedynie do lokalizacji i godzin pracy apteki, wówczas nie mamy do czynienia z zabronioną reklamą apteki (por. wyroki NSA z: 12 marca 2020 r., sygn. akt II GSK 3613/17, 2 września 2021 r., sygn. akt II GSK 443/21, 22 października 2021 r., sygn. akt 778/21, 11 stycznia 2022 r., sygn. akt II GSK 2478/21, 23 lutego 2022 r., sygn. akt II GSK 1343/18).
Niewątpliwie podanie informacji o nazwie i lokalizacji oraz godzinach pracy apteki może być działaniem mieszczącym się w reklamie, pojmowanej jako każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług i mogące być w taki sposób odbierane przez adresatów, jednakże z mocy art. 94a ust.1 zdanie drugie p.f. informacja ta wyłączona jest z zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych, o ile informacja w swojej warstwie treściowej nie wychodzi poza wskazanie lokalizacji i godzin pracy apteki lub punktu aptecznego. Wprawdzie we wskazanym wyżej przepisie ustawy mowa jest expressis verbis o lokalizacji oraz godzinach pracy apteki, ale oczywiste jest, że nazwa apteki zwykle jest koniecznym elementem informacji o jej lokalizacji i godzinach pracy, szczególnie, jeżeli nie jest to informacja zamieszczona na lokalu apteki. Także zamieszczenie logotypu razem z podaniem nazwy, lokalizacji i godzin pracy apteki, nie jest zabronione, bowiem nie wprowadza nowych treści informacyjnych oraz dodatkowego elementu perswazji ponad mogącą wynikać z treści informacji, podobnie jak użyta szata graficzna, w szczególności rozmieszczenie elementów informacji oraz zastosowana kolorystyka.
W zaskarżonej decyzji – jak już wcześniej podniesiono – nie wyjaśniono, czy za sporną reklamę uznano również umieszczenie informacji "Wejście od ulicy [...]" oraz informacji o godzinach otwarcia apteki. Powyższe doprowadziło do naruszenia art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a., ponieważ organy opisały ww. naruszenia w sposób niepozwalający na kontrolę, czy uwzględniono treść art. 94a ust. 1 zdanie drugie p.f.
Dodatkowo, NSA uznał, że organy nie wykazały, a Sąd pierwszej instancji braku tego nie dostrzegł, że reklamę apteki stanowiło zamieszczenie w oknie napisu "[...]" oraz podanie w witrynie numeru infolinii. Sąd, w ślad za organami przyjął arbitralnie, że powyższe informacje stanowiły reklamę danej apteki. Zdaniem NSA, nie jest wystarczające samo porównanie nazwy apteki z adresem strony internetowej podanej w witrynie. W celu uznania, że w omawianym zakresie doszło do reklamy apteki w rozumieniu art. 94 a ust. 1 p.f. konieczne jest wykazanie, że na danej stronie internetowej reklamowana jest działalność konkretnej apteki wskazanej w zaskarżonej decyzji. Podobne uwagi należy podnieść co do numeru infolinii. Jak już bowiem wskazano uznanie, że doszło do zakazanego reklamowania apteki wymaga ścisłego powiązania stwierdzonego, zabronionego czynu z indywidualnie określoną placówką obrotu aptecznego (por. wyrok NSA z 23 stycznia 2024 r., sygn. akt II GSK 520/24).
Nie można również pominąć ważnej dla rozstrzygnięcia sprawy kwestii, że nie zawsze umieszczenie adresu internetowego stanowi reklamę danej apteki (por. wyrok NSA z 10 października 2023 r., sygn. akt II GSK 2040/22). Oznacza to, że organ w zaskarżonej decyzji, chcąc nałożyć na aptekę karę za umieszczenie na witrynie jej adresu internetowego powinien wykazać, że apteka stacjonarna, oprócz sprzedaży dokonywanej w lokalu apteki, prowadziła także sprzedaż internetową za pośrednictwem strony internetowej [...], jak też że udostępnianie na stronie internetowej [...] w zakładce [...] informacje o promocjach i zniżkach dotyczyły także oferty sprzedażowej tych konkretnych aptek.
Zdaniem NSA, w okolicznościach niniejszej sprawy organ powyższą kwestią w ogóle nie zajmował się, nie wykazał, że umieszczenie napisu [...] stanowiło reklamę apteki zlokalizowanej w B., przy [...] prowadzonej przez skarżącą. Z zaskarżonej decyzji nie wynika, że organ powiązał wprost działalność infolinii czy informacji umieszczonych na stronie internetowej z reklamowaniem działalności apteki ogólnodostępnej.
Z tych powodów NSA uznał, że zasadne były zarzuty z pkt 1 tiret pierwsze i pkt 3 petitum skargi kasacyjnej. Ponownie rozpoznając sprawę, organ powinien przeanalizować, czy powyższe informacje stanowiły reklamę kontrolowanej w niniejszej sprawie apteki i odpowiednio uzasadnić zajęte w sprawie stanowisko.
W konsekwencji doszło do naruszenia art. 129b ust. 1 p.f. Organy za wszystkie stwierdzone naruszenia, obejmujące niedozwoloną reklamę apteki, nałożyły na skarżącą spółkę karę pieniężną w łącznej kwocie 10 000 zł. W zakresie podania w witrynie wraz z informacją o godzinach otwarcia apteki numeru infolinii: [...], oraz umieszczenia w oknie z informacją "Wejście od ulicy [...]" napisu "[...]" w świetle przedstawionych wyżej okoliczności nałożenie kary było przedwczesne i niewystarczająco uzasadnione. W sytuacji uznania, że w tych przypadkach brak jest podstaw do uznania, że doszło do zakazanej reklamy apteki, organ powyższą okoliczność powinien wziąć pod uwagę przy wymierzaniu kary na skarżącą spółkę za stwierdzone naruszenia.
Z uwagi na brak prawidłowego uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 8 p.p. NSA nie mógł dokonać jego kontroli instancyjnej.
Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. lit. a w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a i § 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1935) oraz art. 200 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a i § 2 pkt 4 tego rozporządzenia. Na koszty postępowania sądowego złożyły się uiszczone przez skarżącą opłaty sądowe, w tym wpis od skargi (400 zł), wpis od skargi kasacyjnej (200 zł) oraz opłata kancelaryjna za sporządzenie uzasadnienia wyroku, a także wynagrodzenie pełnomocnika skarżącej za występowanie w sprawie przed Sądem pierwszej instancji oraz sporządzenie i wniesienie skargi kasacyjnej i udział w rozprawie przed NSA.