III SA/Gl 124/20

III SA/Gl 124/20 - Wyrok WSA w Gliwicach
Data orzeczenia
2020-08-04
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2020-02-11
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Sędziowie
Anna Apollo /przewodniczący sprawozdawca/
Małgorzata Herman
Marzanna Sałuda
Symbol z opisem
6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne
Inne
Sygn. powiązane
II GSK 520/21 - Wyrok NSA z 2024-05-14
Skarżony organ
Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku
Oddalono skargę
Powołane przepisy
Dz.U. 2019 poz 847
art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 6, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 ust. 2 pkt. 2
Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - t.j.
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Protokolant Specjalista Beata Kujawska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2020 r. sprawy ze skargi S. H. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.
Uzasadnienie
Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] , Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego w K. z [...] r., nr [...] wymierzającą S.H. kary pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.
W uzasadnieniu przedmiotowego rozstrzygnięcia wskazano, że w wyniku przeprowadzonej 2 marca 2015 r. w lokalu "A" w M., stwierdzono znajdujące się tam m. in. włączone do zasilania i gotowe do gry automaty: Apollo Games nr [...] i Apex nr [...] .
Kontrolujący funkcjonariusze z Urzędu Celnego w K. przeprowadzili eksperyment (grę kontrolną) na obu automatach, w wyniku którego ustalili, że na przedmiotowych urządzeniach, stanowiących własność spółki z o.o. B (dalej określanej jako Spółka) można prowadzić gry hazardowe z naruszeniem przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r. poz. 847 ze zm., dalej określanej skrótem u.g.h.). Zaś skarżącego, który udostępnił lokal można uznać za urządzającego gry. Mając na uwadze powyższe ustalenia, Naczelnik Urzędu Celnego w K. wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.
W związku z powyższym Naczelnik Urzędu Celnego w K. postanowieniem z dnia [...] r. znak [...] , wszczął z urzędu wobec skarżącego oraz Spółki, postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na ww. automatach poza kasynem gry. Następnie decyzją z [...] r. znak [...] wymierzył spółce oraz skarżącemu karę pieniężną w kwocie 24.000 zł.
Od powyższej decyzji strony reprezentowane przez radcę prawnego pismem z dnia 31 sierpnia 2015r., złożyły odwołanie, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.
W wyniku rozpatrzenia ww. odwołania Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach decyzją z [...] r. znak [...] , uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.
Po przeprowadzeniu dodatkowego postępowania Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego decyzją z [...] r. nr [...] wymierzył zarówno skarżącemu jak i Spółce z o.o. B kary pieniężne w wysokości po 24.000 zł.
Od powyższej decyzji skarżący, reprezentowany przez pełnomocnika, złożył odwołanie, w którym wniósł o jej uchylenie w części odnoszącej się do niego i umorzenie postępowania w sprawie. Zaskarżonej decyzji pełnomocnik zarzucił:
- mające istotny wpływ na wynik sprawy naruszenie przepisów postępowania tj.:
1. art. 122 O.p. poprzez nieobiektywne ustalenie, za wadliwie przeprowadzonym eksperymentem (gry kontrolnej), że wymienione w decyzji urządzenia umożliwiały grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych jako zawierające element losowości w sytuacji gry brak jest przytoczonej w uzasadnieniu decyzji opinii biegłego,
2. art. 191 O.p. w związku z art. 187 O.p. poprzez dokonanie ustaleń faktycznych niewynikających ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w szczególności poprzez przyjęcie, że skarżący z właścicielem urządzeń stworzyli wspólne warunki, w których klienci lokalu mieli możliwość uczestniczenia w grach hazardowych oraz, że w lokalu nie była prowadzona żadna inna działalność gospodarcza, podczas gdy nie stwierdza tego żaden inny dowód,
3. art. 191 O.p. w związku z całkowicie wadliwym ustaleniem czynności wykonywanych przez skarżącego, jako warunkujących urządzanie gier hazardowych,
- naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" i objęcie nim również skarżącego, którego aktywność sprowadzała się wyłącznie do wynajęcia powierzchni w należącym do niego lokalu oraz wykonywania czynności pomocniczych związanych z najmem powierzchni.
Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach, utrzymując w mocy zaskarżoną decyzję, odwołał się na wstępie do przepisów ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dniu zaistnienia zdarzenia, tj. w dniu przeprowadzenia kontroli, podczas której stwierdzono urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, .orzecznictwa sądów administracyjnych i Trybunału Konstytucyjnego, w tym w szczególności do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2015 r. sygn. akt II GPS 1/2015. Wskazał w szczególności, że zgodnie z art. 2 ust. 3-5 cytowanej ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W myśl art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ilekroć w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy). Z kolei rozdział 10 u.g.h. określa kary pieniężne, którym może podlegać urządzający lub uczestnik w grze hazardowej. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Natomiast ust. 2 pkt 2 ww. przepisu stanowi, iż wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, przy czym karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (art. 90 ustawy).
Konfrontując przytoczone regulacje prawne z okolicznościami faktycznymi, ustalonymi w sprawie stwierdził, że zakwestionowane automaty do gier to urządzenia elektroniczne. Losowy charakter gier urządzanych na nich potwierdził eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, który wykazał, iż grający nie miał wpływu na wynik gry. Udział gracza sprowadzał się jedynie do wciskania przycisku "AUTOSTART" i obserwowania przebiegu gry.
Organ zaznaczył także, że w sprawie losowości oraz automatów do gier wypowiedział się m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012r. o sygn. akt V KK 420/11 i stwierdził w nim, że "Zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201, poz. 1540 ze zm.) gra na automacie "ma charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność tę należy oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Bezsprzecznie również, gry na ww. automacie urządzane były poza kasynem gry, bowiem kontrolowany lokal nie posiadał takiego statusu.
W konsekwencji organ uznał, że skontrolowane urządzenia spełniają wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych do gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.
Podkreślić w tym miejscu należy, że w trakcie przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzono, że na dwóch spornych automatach znajdowały się nalepki, z których wynikało, że ich właścicielem jest Spółka. W aktach sprawy znajduje się ponadto aneks do umowy dzierżawy powierzchni zawarty w dniu 1 października 20I4r. oraz lista aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni, z których wynika, że Spółka wynajęła od skarżącego powierzchnię w ww. lokalu i zainstalowała tam sporne automaty w celu urządzania gier. Podkreślić należy, że faktu bycia właścicielem ww. automatów spółka ta nie kwestionowała na żadnym etapie postępowania, a pismem z dnia 9 kwietnia 2015r. złożyła zgłoszenie interwencji jako władający kontrolowanymi urządzeniami do gier Apex nr [...] oraz Apollo nr [...].
Ponadto w toku prowadzonego postępowania organ pierwszej instancji pozyskał dokumenty zgromadzone w postępowaniu karnym skarbowym, które włączył do postępowania administracyjnego postanowieniem z dnia [...]r. znak [...].
W dokumentach tych znajduje się w mi.in. protokół przesłuchania skarżącego z 29 maja 2015 r., z którego wynika, że działalność prowadzi od ponad 10 lat i zajmuje się serwisem urządzeń do gier. Do ww. protokołu zeznał również, że w przedmiotowej sprawie w dniu 1 października 2014 r. podpisał umowę ze Spółką dotyczącą wydzierżawienia części lokalu pod wstawienie automatów do gry oraz stwierdził, że bieżącą obsługą automatów zajmował się osobiście tj. serwisem, rozliczeniem automatów tzn. wyciągał pieniądze, sporządzał protokół wyjęcia gotówki i wpłacał do kasy Spółki pomniejszając o kwotę czynszu. Zeznał również, że automatów codziennie pilnował jeden z jego pracowników. Do akt włączono umowę dzierżawy zawartą 25 listopada 2013 r., z której wynika, że skarżący wydzierżawił od F.H.P.U. "C" M.B. lokal użytkowy znajdujący się w M. przy ul. [...] w celu prowadzenia tam punktu rozrywki (automaty do gier).
W konsekwencji za całkowicie chybiony uznał zarzut pełnomocnika skarżącego dotyczący całkowicie wadliwego ustalenia czynności wykonywanych przez niego, skoro on sam stwierdził w trakcie przesłuchania, że wyżej opisanych czynności dokonywał. Błędne jest zatem zawarte w odwołaniu stwierdzenie, że aktywność skarżącego sprowadzała się wyłącznie do wynajęcia powierzchni w należącym do niego lokalu oraz wykonywania czynności pomocniczych związanych z najmem powierzchni.
Za bezsporny organ odwoławczy uznał fakt, że lokal w którym znajdowały się automaty, nie był kasynem gry, a skarżący i Spółka nie posiadali koncesji na urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, gdyż taką wiedzę organy posiadają z urzędu.
Odnosząc się do dowodu z eksperymentu organ wyjaśnił, że uprawnienie do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, dawał funkcjonariuszom celnym art. 32 ust. 1 pkt 13, obowiązującej w dniu kontroli, ustawy o Służbie Celnej. Zdaniem organu odwoławczego ustalenie charakteru gry w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry nie wymaga żadnej specjalistycznej wiedzy czy szczególnych kompetencji, a przeprowadzony eksperyment symulacji gry na ww. urządzeniach pozwalał na ustalenie rodzaju gier w nich zainstalowanych oraz ich charakteru. Nie można zatem lekceważyć tego dowodu, który ma umocowanie w prawie. Art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej - umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie, (por. Wyroki WSA w Gliwicach III SA/Gl 1790/15 z dnia 4 lutego 2016r., sygn. akt III SA/Gl 1940/15 z dnia 10 marca 2016r.).
Organ odwoławczy nie podzielił zarzutu naruszenia przez organ pierwszej instancji przepisów procesowych wskazanych w odwołaniu. W jego ocenie w prowadzonym postępowaniu podjęto wszelkie niezbędne działania w celu ustalenia stanu faktycznego, zaś przy wydawaniu zaskarżonej decyzji nie doszło do naruszenia prawa materialnego łub przepisów procedury. Organ pierwszej instancji zgromadził materiał dowodowy, pozwalający na prawidłowe i dokładne ustalenie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy w prowadzonym postępowaniu. Organ wydający decyzję, dysponując dowodami w postaci oględzin automatu i dokonanego przez funkcjonariuszy eksperymentu w postaci gier kontrolnych na spornym urządzeniu, nie miał wątpliwości co do charakteru automatu i gier na nim prowadzonych, jednoznacznie ustalając, że skontrolowane urządzenia są automatami w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. A zatem w przedmiotowej sprawie nie było potrzeby przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu badania automatów do gier na okoliczność ustalenia, czy sporne urządzenie jest urządzeniem podlegającym ustawie o grach hazardowych, gdyż fakt ten został dostatecznie udowodniony i znajduje potwierdzenie w aktach sprawy. Dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody zebrane w sprawie został poddany wszechstronnej, swobodnej ocenie organów, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego zgodnie z art. 191 O.p. Okoliczność, że ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego organ wyprowadził odmienne wnioski aniżeli oczekiwała tego strona, nie świadczy o pominięciu czy nieuwzględnieniu dowodów.
W konkluzji Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach uznał, że organ pierwszej instancji podjął niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, a przeprowadzone postępowanie oparte zostało na prawidłowej ocenie zgromadzonych dowodów. Nie dopatrzył się naruszenia przez organ pierwszej instancji przepisów Ordynacji podatkowej.
W skardze skierowanej do sądu administracyjnego skarżący, reprezentowany przez pełnomocnika wniósł o uchylenie decyzji organów obu instancji i umorzenie postepowania w sprawie. Zaskarżonym decyzjom zarzucił, podobnie, jak w odwołaniu, zarzucił:
1. art. 122 O.p. poprzez nieobiektywne ustalenie, za wadliwie przeprowadzonym eksperymentem (gry kontrolnej), że wymienione w decyzji urządzenia umożliwiały grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych jako zawierające element losowości w sytuacji gry brak jest przytoczonej w uzasadnieniu decyzji opinii biegłego,
2. art. 191 O.p. w związku z art. 187 O.p. poprzez dokonanie ustaleń faktycznych niewynikających ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w szczególności poprzez przyjęcie, że skarżący z właścicielem urządzeń stworzyli wspólne warunki, w których klienci lokalu mieli możliwość uczestniczenia w grach hazardowych oraz, że w lokalu nie była prowadzona żadna inna działalność gospodarcza, podczas gdy nie stwierdza tego żaden inny dowód,
3. art. 191 O.p. w związku z całkowicie wadliwym ustaleniem czynności wykonywanych przez skarżącego, jako warunkujących urządzanie gier hazardowych,
- naruszenie przepisów prawa materialnego:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "automat do gry" obejmujące zakresem tego pojęcia przedmiotowe urządzenia na podstawie wyników eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" i objęcie nim również skarżącego, którego aktywność sprowadzała się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu.
W uzasadnieniu skargi podkreślił, że organy bezpodstawnie uznały skarżącego za urządzającego, organizującego, stwarzającego komuś warunki do gier hazardowych. Tymczasem on jedynie wynajął część powierzchni swojego lokalu. W aktach sprawy brak dowodów na jego inna aktywność.
W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, w całości podtrzymując stanowisko i argumentację wyrażone w zaskarżonej decyzji.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:
Na wstępie należy zauważyć, iż zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) oraz w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 z późn. zm., dalej określanej skrótem P.p.s.a.) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 cytowanej ustawy, sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c P.p.s.a.), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a.). W kontekście powyższego trzeba zaznaczyć, że każde naruszenie przepisów prawa materialnego, czy procesowego należy oceniać przez pryzmat jego wpływu na treść rozstrzygnięcia. Ponadto, zgodnie z art. 134 § 1 P.p.s.a., sąd co do zasady rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, co oznacza, iż sąd zobowiązany jest dokonać oceny legalności zaskarżonego aktu niezależnie od zarzutów podniesionych w skardze.
Kierując się powyższymi kryteriami sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie należy zauważyć, biorą pod uwagę to, że delikt administracyjny został ujawniony w marcu 2015 r., iż do 28 lutego 2017 r. organem właściwym w sprawie nakładania kar m. in. za prowadzenie gier na automatach poza kasynem gry w świetle art. 90 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do tego dnia był naczelnik urzędu celnego, na obszarze którego urządzana była gra na automacie. Odwołanie od decyzji wymierzającej karę rozpoznawał właściwy dla organu I instancji Dyrektor Izby Celnej.
W rozpoznawanej sprawie Naczelnik Urzędu Celnego w K. pierwszą decyzję w sprawie wydał [...] r. Została ona uchylona decyzją Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z [...] r. Po czym decyzję pierwszoinstancyjną wydał Naczelnik Urzędu Celno-Skarbowego w K., a zaskarżoną decyzję ponownie Dyrektor Izby Administracji Skarbowej. Przed rozpoznaniem odwołania skarżącego od decyzji z [...] r. doszło do zmiany stanu prawnego. Zmieniono strukturę i organizację organów skarbowych. Z dniem 1 marca 2017 r. weszła w życie na podstawie art. 1 ustawy z 16 listopada 2016 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. z 2016 r. poz.1948) ustawa, także z 16 listopada 2016 r, o Krajowej Administracji Skarbowej. Na podstawie art. 160 ust. 1 pkt 4 Przepisów wprowadzających KAS zniesiono dyrektorów izb celnych. Zaś na podstawie ust. 4 art. 160 połączono przekształcone izby skarbowe w izby administracji skarbowej z, mającymi siedzibę w tym samym województwie, izbą celną i urzędem kontroli skarbowej.
Stosownie do art. 222 Przepisów wprowadzających KAS, postępowania w sprawach wynikających z przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy przejmują organy właściwe w takich sprawach po dniu wejścia w życie niniejszej ustawy.
W świetle znowelizowanego od 1 marca 2017 r. art. 90 u.g.h. karę pieniężną nakłada (z wyjątkami obowiązującymi od 1 kwietnia 2017 r., nie mającymi znaczenia dla sprawy), w drodze decyzji naczelnik urzędu celno-skarbowego, na którego obszarze urządzana jest gra hazardowa.
W świetle powyższego organy, rozpoznając niniejszą sprawę, przestrzegały swojej właściwości rzeczowej i miejscowej.
Istotą sporu w przedmiotowej sprawie jest dopuszczalność nałożenia kary pieniężnej na skarżącego, który w dacie przeprowadzenia przez funkcjonariuszy celnych kontroli prowadził działalność gospodarczą w lokalu pod nazwą "A". Podkreślić przy tym należy, że skarżący nie podważył charakteru gier urządzanych na zakwestionowanym automacie. Zakwestionował natomiast możliwość nałożenia kary na osobę fizyczną, zwłaszcza taką, która nie jest właścicielem automatu, a jedynie wynajęła część powierzchni swojego lokalu. W jego ocenie nie można było uznać go za urządzającego gry na spornym automacie.
Rozstrzygając tak zarysowany spór na wstępie należy wskazać, że materialnoprawną podstawę decyzji stanowiły przepisy ustawy o grach hazardowych, przy czym zaznaczenia wymaga, że w dacie wydania decyzji przez organ odwoławczy stan prawny - jeżeli chodzi o brzmienie przepisów art. 89 ug.h. był inny aniżeli w dacie popełnienia deliktu administracyjnego, co miało miejsce w 2015 r. . W grudniu 2016 r. przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 stanowiły, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a kara ta wynosiła 12 000 zł od każdego automatu. Obecnie odpowiedzialność na jego podstawie mogą ponieść m.in. urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia (art. 89 ust. 1 pkt 1), a także posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego (art. 89 ust. 1 pkt 4), zaś kara pieniężna wynosi - w obu wymienionych kategoriach podmiotów, 100.000 zł od każdego automatu.
Zmiany całego artykułu 89 dokonano na mocy ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88; zob. art. 1 pkt 67 noweli). Weszła ona zasadniczo w życie w dniu 1 kwietnia 2017 r., ale nie zawierała przepisów intertemporalnych odnoszących się do problematyki będącej przedmiotem niniejszego postępowania. Kwestię tę dostrzegł organ odwoławczy przyjmując, że w takiej sytuacji należało zastosować przepisy dotychczasowe. W konsekwencji organ wymierzył skarżącemu karę pieniężną na podstawie przepisów dotychczasowych, tj. w brzmieniu obowiązującym do dnia 1 kwietnia 2017 r. i działanie to należało ocenić jako prawidłowe. Bowiem w orzecznictwie sądowym wskazuje się, że w przypadku braku w akcie prawnym przepisów międzyczasowych w grę może wchodzić zastosowanie jednej z trzech zasad: po pierwsze - zasady bezpośredniego działania prawa (nowe prawo od momentu wejścia w życie reguluje wtedy także wszelkie zdarzenia z przeszłości); po drugie - zasady dalszego obowiązywania dawnego prawa, zgodnie z którą prawo to mimo wejścia w życie nowych regulacji ma zastosowanie do zdarzeń, które wystąpiły w przeszłości; po trzecie - zasady wyboru prawa, zgodnie z którą wybór reżimu prawnego mającego zastosowanie do zdarzeń zaistniałych przed wejściem w życie nowego prawa pozostawia się zainteresowanym podmiotom (J. Mikołajewicz, Prawo intertemporalne. Zagadnienia teoretycznoprawne, Poznań 2000, s. 62 oraz m.in. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 31 stycznia 2005 r. P 9/04 OTK-A 2005/1/9 i uchwała NSA z dnia 10 kwietnia 2006 r, l OPS 1/06, ONSAiWSA 2006/3/71).
Zdaniem Sądu, ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem prawa winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą, kiedy ujawniono delict administracyjny – zgodnie z zasadą tempus regit actum.
Ponieważ ustawa o grach hazardowych nie jest aktem prawa karnego, przynależy natomiast częściowo do prawa administracyjnego, a w części do prawa podatkowego, nie mają w odniesieniu do niej zastosowania reguły intertemporalne właściwe prawu karnemu.
Jeżeli kwestia międzyczasowa nie została uregulowana, sięga się do unormowania obowiązującego w momencie urzeczywistnienia stanu faktycznego wywołującego skutki prawne – w przedmiotowej sprawie było nim ujawnienie przez funkcjonariuszy celnych trzech automatów, co miało miejsce 4 listopada 2015 r. (por. A. Olesińska, Zmiana zasad odpowiedzialności wspólników i członków zarządu spółek - zagadnienia intertemporalne, Kwartalnik Prawa Podatkowego Nr 1 z 2009 r., s. 92 i nast. oraz T. Pietrzykowski, Podstawy prawa intertemporalnego. Zmiany przepisów a problemy stosowania prawa, Warszawa 2011, s. 78 - 79). Orzeczniczym potwierdzeniem prawidłowości przedstawionego rozumowania może zaś być chociażby wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 10 września 2014 r., sygn. akt II FSK 2294/12). Jednocześnie, co wypada podkreślić, na gruncie przepisów dotyczących sankcji administracyjnych nie znajduje, co do zasady, zastosowania wywodząca się z prawa karnego reguła lex mitior retro agit (ustawa względniejsza działa wstecz). Zauważenia wymaga, że obowiązuje ona w tej dziedzinie prawa bezpośrednio z woli ustawodawcy, a zatem nie znajduje zastosowania na gruncie prawa administracyjnego (zmiany w tym zakresie wprowadzono dopiero od 1 czerwca 2017r. - art. 189c K.p.a.).
W sprawie, stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez spółkę zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie wspomnianej przez stroną skarżącą zmiany ustawy (u.g.h.). W tej dacie bowiem miało miejsce bezprawne prowadzenie gier na automatach poza kasynem gry. Nadto rozstrzyganie przez organ administracji sprawy w oparciu o dawne przepisy wynika także z faktu, że przedmiotem sprawy jest nałożenie sankcji administracyjnej o charakterze odstraszającym, represyjnym. Z uwagi na gwarancyjną funkcję prawa represyjnego można wnioskować, że podmiot naruszający prawo mógł - w oparciu o zasadę zaufania do państwa i stanowionego przezeń prawa - oczekiwać zastosowania wobec niego sankcji w oparciu o przepisy obowiązujące w czasie, gdy dopuścił się naruszenia prawa
W świetle art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Art. 6 ust. 1 cyt. ustawy stanowi z kolei, że działalność w zakresie (...) gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z kolei w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,w brzmieniu obowiązującym w dniu kontroli, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Kara wynosi stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi 12.000 zł od każdego automatu.
Odnośnie natomiast ustaleń organów w zakresie niezdefiniowanych przez u.g.h. pojęć "element losowości" i "losowy charakter" trzeba podkreślić, że na gruncie języka potocznego, ogólnego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to – "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). Wreszcie w słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność". Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199). Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Trafnie organ drugiej instancji odwołał się w tym zakresie do wyroku Sądu Najwyższego z 7 maja 2012 r. sygn. akt VKK 420/11, w którym stwierdzono, że gdy jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku gry bez złamania jej zasad. Ową nieprzewidywalność należy oceniać przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający.
Z kolei termin "zręcznościowy" w języku polskim rozumie się jako "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058). Zatem gry zręcznościowe są zależne od umiejętności sprytu czy spostrzegawczości grającego.
Ponadto należy wskazać, że w grach na automatach nie chodzi wyłącznie o gry w pełni losowe, czyli całkowicie zależne od przypadku, lecz do nich zbliżone, więc z elementem losowości lub o charakterze losowym, o czym prawodawca przesądził wprost art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Zatem chodzi o sytuacje, gdy gra w jakiejś mierze oparta jest na utworzonych algorytmicznie liczbach pseudolosowych, typowych dla oprogramowania komputerów (ustawa, w art. 2 ust. 3 i 4, wymienia wszak wyraźnie – określając pojęcie gry na automatach – również automaty komputerowe). Oczywiste jest, że grający nie zna algorytmu zastosowanego w danym oprogramowaniu elektronicznej maszyny grającej, ponieważ nie ma do niego dostępu. W rzeczy samej zatem gracz nie ma wpływu na wynik gry.
Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego.
Z ustalonego w sprawie stanu faktycznego i skutecznie nie podważonego przez skarżącego wynika, że na obu zakwestionowanych automatach, w ramach eksperymentu, przeprowadzono gry z użyciem przycisku AUTOSTART, grający nie miał wpływu na przebieg i wynik gry, uzyskiwał zarówno przegrane jak i wygrane. W ramach wygranych otrzymał punkty kredytowe. Oba urządzenia wypłaciły gotówkę po zakończeniu gier z korzystnym dla grającego wynikiem. Na każdym urządzeniu rozegrano kilka pojedynczych gier.
Zatem sporne automaty są urządzeniami realizującymi gry, które są grami losowymi, gdyż gracz nie ma możliwości przewidzenia wyniku pojedynczej gry (układu symboli na bębnach). Zaś rezultat rozgrywanych na nich gier jest nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra ma charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Trzeba również zauważyć, że gra na automacie polega na wykonaniu, w ramach czasu dostępności urządzenia, konkretnych czynności (wyznaczających początek gry i jej koniec), które prowadzić mają do oczekiwanych przez grającego rezultatów - uzyskania wygranej. Samej czynności zakredytowania automatu nie można więc utożsamiać konkretną grą, ale jedynie z jego uruchomieniem, udostępnieniem do korzystania, w czasie wyznaczonym wpłaconą kwotą. Grający w ramach czasu otrzymanego (po zakredytowaniu automatu określoną kwotą) może wielokrotnie zagrać w wybraną przez siebie grę, osiągając za każdym razem wynik w postaci wygranej lub przegranej. Grający w okresie wykupionego czasu przeprowadza zatem szereg gier, w wyniku których może zdobyć lub stracić punkty. A więc w wykupionym czasie gry grający ma możliwość przeprowadzenia szeregu pojedynczych gier, może bowiem zmienić rodzaj gry, określić stawkę za pojedynczą grę, zainicjować uruchomienie kręcenia się bębnów uzyskując wynik (wygraną lub przegraną). Tym samym wykupiony czas gry jest to czas udostępniony graczowi na korzystanie z urządzenia w celu przeprowadzania na nim nieokreślonej liczby gier, a nie czas jednej gry. Przy czym przeprowadzenie każdej kolejnej gry jest uzależnione od posiadania przez grającego punktów kredytowych w ramach wykupionego limitu czasu. Bez tych punktów rozgrywanie pojedynczych gier nie jest możliwe. Wygrana w grze ma postać punktów kredytowych, za które można rozgrywać kolejne pojedyncze gry. Nie ulega zatem wątpliwości, że tak zdobyte i wykorzystywane punkty stanowią wygraną rzeczową w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. Natomiast, jeśli automat zamieni wygrane punkty na pieniądze, które wypłaci, mamy do czynienia z wygraną pieniężną, o której mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.
Zatem wniosek organów, że na spornych automatach rozgrywano w celach komercyjnych - po uprzednim wykupieniu punktów kredytowych - gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. tj. gry zawierające element losowości, pozwalające na uzyskanie wygranych tak rzeczowych – punktów umożliwiających rozgrywanie kolejnych gier - jak i pieniężnych, jest w pełni uzasadniony. Niewątpliwie także lokal, w którym umieszczono sporne automaty nie był kasynem, skarżący nie posiadał koncesji na jego prowadzenie.
Odnosząc się do zasadniczej kwestii, stanowiącej oś sporu w sprawie tj. do tego, czy skarżącego można uznać za urządzającego gry hazardowe odwołać należy się do rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego, które zawarto w uzasadnieniu uchwały składu 7 sędziów z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Analizując orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE – wskazał, że o możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. W sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W zakresie odnoszącym się zarówno do dokonywania ustalenia faktycznego, jak i jego oceny z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy, o czym przesądzają okoliczności konkretnej sprawy oraz zestawienie w jakim ten przepis występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do konkretnie ustalonego stanu faktycznego nie ma miejsca na żadną dowolność.
Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził także, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Natomiast odnosząc się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry wskazał, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 cyt. ustawy - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Zatem przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej, a zatem nawet w sytuacji, gdy jest osobą fizyczną, która koncesji uzyskać nie może.
Zwrócić także należy uwagę na to, że pojęcie "urządzanie gier" nie posiada definicji legalnej. Oznacza to konieczność posłużenia się przy interpretacji tego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., z uwzględnieniem powyższych uwag, powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Według "Uniwersalnego słownika języka polskiego" (pod red. Prof. S. Dubisza, PWN, W-wa 2003), pojęcie "urządzić, urządza" stanowi synonim takich pojęć jak "wyposażać, zaopatrzyć w coś", "zagospodarowywać jakieś miejsce", "zorganizować jakieś przedsięwzięcie" itp. W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Uznać należy, że w praktyce, w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o których mowa w art. 2 ust. 3), a także czynności związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu.
Organy w każdym tego rodzaju postępowaniu muszą więc wykazać, że odpowiednio dany podmiot podejmował sam lub w porozumieniu z inną osobą czynności związane z zaprowadzeniem, czy też uruchomieniem działalności hazardowej, tj. związane z planowaniem, koordynowaniem poszczególnych działań, by wszystkie elementy całości zaczęły funkcjonować i funkcjonowały jako całość, a więc m. in: przystosowywał sam, czy w porozumieniu z inną osobą lokal do konkretnego rodzaju działalności, a nie tylko wyrażał wolę zgadzając się na zainstalowanie w wynajętym lokalu automatów, umożliwiał dostęp do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywał automaty w stanie gotowości do gry (a nie zapewniał ich podłączenie do źródła energii), umożliwiał sprawne ich funkcjonowanie i wypłacanie wygranych, obsługiwał je sam, bądź przy pomocy innych przeszkolonych w tym celu osób, zatrudniał odpowiedni do tego rodzaju działalności personel, a więc wykonywał te wszystkie czynności, które towarzyszą w zaangażowaniu się w funkcjonowanie prowadzenia gier na automatach, lecz w nielegalnym miejscu, bo poza kasynem gry.
Podmiot wykonujący takie właśnie działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.
W ocenie sąd, ustalenia faktyczne poczynione przez organy, opierające się także na dokumentach przedstawionych przez skarżącego pozwalały na uznanie go za urządzającego gry hazardowe. Trafnie organ odwoławczy zaakcentował, że już zawierając, jako dzierżawca umowę dzierżawy 1 grudnia 2013 r. w § 4 wskazał, że zamierza w wydzierżawionym lokalu prowadzić punkt rozrywki – automaty do gier. Do akt skarżący nie przedłożył umowy poddzierżawy lub podnajmu lokalu lub jego części Spółce. Przedłożył jedynie aneks zawarty 1 października 2014 r. regulujący wysokość czynszu oraz zasady wystawiania faktur. Nie wyjaśnił także, czy był to jedyny dokument wiążący go ze Spółką i określający ich wzajemne relacje. Zwłaszcza, że z tego dokumentu nie wynika, jakich dotyczy urządzeń, jaka powierzchnię poddzierżawił skarżący, czy cały lokal, jakie były wzajemne prawa i obowiązki stron, z wyłączeniem tych dotyczących wystawiania faktur i wysokości czynszu. Z kolei z protokołu przesłuchania go w charakterze świadka w postępowaniu karnoskarbowym w dniu 29 maja 2015 r. wynika, że zamówił się bieżącą obsługą automatów, tzn. wyciągał pieniądze z automatów, sporządzał protokół wyjęcia gotówki, przekazywał pieniądze Spółce po potrąceniu sobie czynszu. Na co dzień automatów pilnował jego pracownik. Podkreślić także należy, że skarżący, jak zeznał, od 10 lat, czyli od ok. 2005 r. zajmuje się działalnością gospodarczą polegającą na serwisowaniu urządzeń do gier. Zatem dobrze znał zasady ich funkcjonowania.
W toku postępowania skarżący nie przedstawił dowodów podważających te ustalenia organów. Skoro zakwestionował wyniki eksperymentu to mógł przedstawić swoja analizę. Tego nie uczynił. Nie ujawnił pełnego tekstu lub pełnych warunków umowy łączącej go ze Spółką. Przedłożenie przez jego pełnomocnika orzeczeń organów celnych lub sądów wydanych w innych sprawach, opartych na innych stanach faktycznych nie wypełniało wymogu wiarygodnego kontr dowodu. Nie dotyczyły one tej konkretnej sprawy i zakwestionowanych w niej konkretnych automatów do gier.
Trafnie także organ odwoławczy wskazał, że uprawnienie do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, dawał funkcjonariuszom celnym art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t.j.: Dz.U z 2015 r., poz. 990), obowiązujący w dacie kontroli tj. w marcu 2015 r. Zgodnie z art. 36 ust. 4 w związku z art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy regulujące urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie o grach hazardowych i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. U.g.h. wprowadza definicje poszczególnych gier i zakładów wzajemnych, które określają charakteryzujące je cechy. Normy prawne obowiązującej ustawy o grach hazardowych wskazują, jakie właściwości danej gry na automatach pozwalają zakwalifikować ją jako grę w rozumieniu przepisów i to do organu prowadzącego postępowanie należy ustalenie, czy skontrolowane urządzenie jest automatem w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.
Słusznie zatem stwierdził organ, że ustalenie charakteru gry w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry nie wymaga żadnej specjalistycznej wiedzy czy szczególnych kompetencji, a przeprowadzony eksperyment symulacji gry na ww. urządzeniach bezpośrednio w miejscu ich eksploatacji, pozwala na ustalenie rodzaju gier w nich zainstalowanych oraz ich charakteru. W tym stanie rzeczy zgromadzony materiał dowodowy w postaci: oględzin automatów, przebiegu gier na urządzeniach, ustalonego na podstawie przeprowadzonego eksperymentu, udokumentowanego nagraniem filmowym, był wystarczający i pozwalał na ustalenie, że skontrolowane urządzenia oferują gry na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. Wobec powyższego nie było potrzeby przeprowadzania kolejnych dowodów w sprawie, w tym z opinii upoważnionej jednostki badającej czy też biegłego sądowego z zakresu elektroniki i informatyki. Zwłaszcza, że skarżący nie sformułował żadnych konkretnych zarzutów kwestionujących opis przeprowadzonych gier, a które mogły by być przedmiotem oceny biegłego..
W tej sytuacji podniesione w skardze zarzuty naruszenia przepisów procesowych art. 122, art. 187 § 1 i 191 O.p. tj. niedostatecznego wyjaśnienia sprawy i przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów nie zasługują na uwzględnienie.
Konkludując organy w ustalonym stanie faktycznym prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego powołane i omówione w zaskarżonej decyzji. A zatem zaskarżona decyzja odpowiada prawu.
W realiach rozpoznawanej sprawy sąd zgadza się ze stanowiskiem organu, że ustalenia poczynione w oparciu o przeprowadzone dowody, w tym eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo celne, dały podstawy do przyjęcia, że strona urządzała gry hazardowe w rozumieniu ustawy o grach hazardowych na automacie poza kasynem gry i podlegała z tego tytułu sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.
W art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w jego brzmieniu obowiązującym w chwili wykrycia nielegalnego urządzania gier na automatach i znajdującego zastosowanie w przedmiotowej sprawie określona była "zryczałtowana" wysokość kary administracyjnej za takie nielegalne zachowanie – 12.000 zł. od automatu. Z kolei, w art. 90 u.g.h. określono właściwość organów w postępowaniach w sprawie nałożenia kary za nielegalne urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, a w art. 91 tej ustawy nakazuje się odpowiednie stosowanie do kar pieniężnych przepisów Ordynacji podatkowej. Wszystkich tych przepisów przestrzegano w przedmiotowej sprawie. Organ zasadnie nałożył na skarżącego karę pieniężną 24.000 zł (po 12.000 zł od każdego automatu) za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.
Biorąc powyższe pod uwagę Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę jako bezzasadną
-----------------------
2