II GSK 5603/16

II GSK 5603/16 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2019-02-20
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2016-12-13
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Cezary Kosterna /sprawozdawca/
Krystyna Anna Stec
Zbigniew Czarnik /przewodniczący/
Symbol z opisem
6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne
Gry losowe
Sygn. powiązane
II SA/Ol 311/16 - Wyrok WSA w Olsztynie z 2016-08-31
Skarżony organ
Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku
Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy
Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia del. WSA Cezary Kosterna (spr.) Protokolant Ewa Czajkowska po rozpoznaniu w dniu 20 lutego 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w Olsztynie od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 31 sierpnia 2016 r. sygn. akt II SA/Ol 311/16 w sprawie ze skargi W P na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Olsztynie z dnia [..] stycznia 2016 r. nr [..] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Olsztynie na rzecz W P 1800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.
Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie wyrokiem z 31 sierpnia 2016 r. sygn. akt II SA/Ol 311/16 uchylił decyzję Dyrektora Izby Celnej w Olsztynie z [...] stycznia 2016 r. nr [..]. Decyzją tą została utrzymana w mocy decyzja Naczelnika Urzędu Celnego w Elblągu z [..] października 2015 r. wymierzająca W P (dalej: skarżący lub strona) karę pieniężną w wysokości 24 000 zł z tytułu urządzania gier na dwóch automatach. Podstawę wymierzenia kary stanowiły przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201 poz. 1540 ze zm. – dalej ugh).
Sąd I instancji wydał wyrok w oparciu o następujący stan sprawy:
12 listopada 2014 r. podczas wykonywania obowiązków służbowych przez funkcjonariuszy celnych stwierdzono w lokalu "A" w E niebędącym kasynem gry automaty do gier umożliwiające prowadzenie gier scharakteryzowanych w art. 2 ust. 3-5 ugh. Organ I instancji stwierdził, że skarżący na podstawie stosownej umowy z dysponentem ujawnionych w lokalu automatów (T Spółką z o.o. z siedzibą w W, dalej zwaną spółką) świadczył stałe usługi serwisowe tych automatów w zamian za wynagrodzenie w kwocie 100 zł brutto miesięcznie liczone od każdego urządzenia. Podał, że jak wynika z treści zawartej na tę okoliczność umowy serwisowej, usługi te obejmowały w szczególności: stały nadzór nad stanem technicznym urządzeń, wykonywanie napraw na każde żądanie spółki, aktualizowanie oprogramowania. W świetle tych okoliczności skarżący został uznany za urządzającego gry na automatach w rozumieniu art. 89 ugh.
W odwołaniu skarżący kwestionował zarówno możliwość stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych ze względu na brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej, jak też uznanie go za urządzającego gry na automatach.
Dyrektor Izby Celnej w Olsztynie (dalej: Dyrektor IC, organ odwoławczy lub skarżący kasacyjnie) decyzją z [..] stycznia 2016 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji.
W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie skarżący zarzucił organowi odwoławczemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 ugh w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ugh, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ugh, wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, i w konsekwencji na zastosowaniu sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 ugh (w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11) został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh;
- art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, to jest rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej (wyrażonej w art. 14 ust. 1 ugh) oraz normy sankcjonującej (wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh), a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, to jest z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacj podatkowej;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w zw. z art. 6 ust. 4 ugh, poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym niemogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawieart. 89 ust. 1 pkt 2 ugh;
- art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ugh, poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh;
- art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ugh, polegające na niepodjęciu przez organ wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, i nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń; skarżący ocenił, że opisane działanie organu narusza zasadę budzenia zaufania do organu podatkowego;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w zw. z art. 14 ust. 1 ugh, poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie, polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej w sytuacji, gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów, w świetle dokonanych w sprawie ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;
- art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ugh i art. 24 i 107 kks, poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ugh zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 kks;
- art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym przepisem.
W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2016 poz. 718 ze zm.; dalej: ppsa) uchylił zaskarżoną decyzję Dyrektora IC oraz utrzymaną tą decyzją w mocy decyzję organu I instancji.
Sąd I instancji uznał, że zarzuty naruszenia przez organy celne przepisów postępowania nie mają usprawiedliwionych podstaw. W szczególności uznał za prawidłowe ustalenia, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 ugh. Powołując się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 WSA uznał, że:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych,
2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.
Sąd I instancji za nieuprawniony uznał także zarzut skarżącego dotyczący naruszenia przez organy celne art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ugh i art. 24 i 107 kks, poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ugh zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 kks.
WSA za nieprawidłową uznał dokonaną przez organy ocenę, że skarżący wraz z dysponentem ujawnionych w lokalu automatów współorganizował urządzanie gier na tych automatach zapewniając m.in. ich zainstalowanie, uruchomienie, bieżącą obsługę (serwis, naprawy). Sąd I instancji dostrzegając rozbieżność w orzecznictwie sądowym na temat rozumienia terminu "urządzający gry" nie podzielił poglądu, że za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ugh należy uznać każdą osobę, która w jakikolwiek sposób przyczyniła się do tego, że możliwe było prowadzenie gier na automacie poza kasynem gry. W ocenie WSA dla prawidłowego odkodowania znaczenia terminu "urządzający gry" nie jest wystarczające zastosowanie jedynie wykładni językowej (gramatycznej), a konieczne jest skorzystanie także z reguł wykładni dynamicznej, w tym przede wszystkim wykładni historycznej i systemowej. Sąd I instancji zauważył, że pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, dopuszczalne było prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gry na automatach, które mogły być usytuowane w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych. Właścicielami tych lokali nie były spółki urządzające gry na automatach lecz najczęściej osoby fizyczne, które wynajmowały podmiotom urządzającym gry część powierzchni swojego lokalu. Oczywiste jest, że spółki nie zatrudniały w takich punktach swoich pracowników, a automaty te czerpały energię elektryczną z przewodów znajdujących się w lokalach, w których były ustawione. Również te osoby (pracujące w lokalu bądź prowadzące w nim swoją działalność) zawiadamiały właściciela automatów o ewentualnej awarii, czy też innych zdarzeniach dotyczących urządzeń do gry. Jednak w żadnym miejscu ustawa z 1992 r. nie traktowała właścicieli lokali, w których działały punkty gry na automatach o niskich wygranych, jako podmioty urządzające gry na tych automatach. W świetle przepisów tej ustawy oraz przepisów Kodeksu wykroczeń w zakresie, w jakim przewiduje kary za urządzanie gier hazardowych, w ocenie WSA nie jest dopuszczalne określanie zastosowanie wobec podmiotów sprawujących jedynie na podstawie umowy serwisowania automatów należących do podmiotu zawierającego umowę na usługi serwisowe art. 89 ust. 1 i 2 ugh jako do urządzających gry hazardowe.
W ocenie Sądu I instancji za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ugh należy uznać taki podmiot, który prowadzi działalność na automatach na swój rachunek i swoje ryzyko, który czerpie bezpośrednie korzyści z takiej działalności, organizuje całą działalność hazardową, w tym również poprzez zlecanie wykonywania poszczególnych czynności innym osobom, które wówczas działają nie na swoją rzecz ale na rzecz podmiotu urządzającego gry. W okolicznościach kontrolowanej sprawy takim podmiotem była spółka, która w ramach prowadzonej działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, zawierając stosowną umowę ze skarżącym, zleciła mu wykonywanie usług serwisowych automatów, których była dysponentem i które wykorzystywała w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Z treści umowy łączącej skarżącego ze spółką w ocenie WSA nie wynika, aby skarżący wykonywał czynności związane z eksploatacją ujawnionych w lokalu automatów na swój rachunek i swoje ryzyko. Nie sposób zatem uznać go za urządzającego gry na tych automatach w rozumieniu art. 89 ugh. Tym samym organy celne, wymierzając skarżącemu karę pieniężną, wyjątkowo rozszerzająco zinterpretowały przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, co ma istotny wpływ na wynik sprawy, co stanowiło naruszenie prawa materialnego, to jest art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. Sąd I instancji nakazał organom przy ponownym rozpoznaniu sprawy uwzględnić przedstawioną w uzasadnieniu ocenę prawną dotyczącą sposobu wykładni zawartego w art. 89 ust. 1ugh termnu "urządzający gry".
Dyrektor Izby Celnej w Olsztynie zaskarżył omówiony wyrok w całości skargą kasacyjną, wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Wniósł też o zasądzenie od skarżącego na rzecz organu kosztów postępowania, w tym zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.
Na podstawie art. 174 pkt 1 i pkt 2 ppsa zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:
I. Naruszenie prawa materialnego które miało wpływ na wynik sprawy – art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ppsa przez błędną wykładnię art 89 ust 1 pkt 2 ugh poprzez uznanie, iż przepis ten nie ma zastosowania w sprawie gdyż skarżący nie jest podmiotem urządzającym grę w rozumieniu tego przepisu;
II. Naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy to jest art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa w związku z art 89 ust 1 pkt 2 ugh poprzez uchylenie decyzji I i II instancji mimo nienaruszenia powyższego przepisu przez organy w trakcie prowadzonego postępowania, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ gdyby Sąd nie dokonał błędnej wykładni tego przepisu musiałby skargę oddalić, stosując przepis art. 151 ppsa.
Uzasadniając skargę kasacyjną jej autor kwestionował dokonaną przez Sąd I instancji ocenę roli skarżącego w urządzaniu gier na automatach. Przytoczył obowiązki skarżącego jako serwisanta automatów do gier. Zauważył, że w analogicznym stanie faktycznym WSA w Olsztynie oddalił skargę tego samego skarżącego, który zobowiązał się do prowadzenia stałego serwisu automatów do gier.
Pełnomocnik skarżącego w piśmie wniesionym po upływie 14 dni od otrzymania odpisu skargi kasacyjnej wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz o zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów zastępstwa procesowego.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:
Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.
Na wstępnie należy wskazać, że zgodnie z art. 183 § 1 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny rozpatruje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, to jest w granicach przytoczonych w niej podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienia. Zobowiązany jest też z urzędu wziąć pod rozwagę nieważność postępowania, jednak okoliczności powodujących taką nieważność nie stwierdził.
W pierwszej kolejności należało się odnieść do zarzutu naruszenia przepisów postępowania. Skarżący kasacyjnie wskazał w ramach tego zarzutu na naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit c) ppsa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Tak sformułowany zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Sąd I instancji wyrok uchylający zaskarżoną decyzję oparł na przepisie art. 145 § 1 pkt 1 lit a) ppsa, to jest uznał, że doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego. Natomiast art. 145 § 1 pkt 1 lit c) stanowi podstawę uwzględnienia skargi w przypadku stwierdzenia przez sąd naruszenia przepisów postępowania mogącego mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Ten przepis nie został przez Sąd I instancji zastosowany, dlatego też nietrafny jest zarzut jego naruszenia. Wskazany w ramach zarzutu naruszenia przepisów postepowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem postępowania. Jest to przepis prawa materialnego stanowiący, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach. Zatem i zarzut naruszenia tego przepisu jako zarzut naruszenia przepisów postępowania nie mógł zostać uwzględniony.
Podniesiony w skardze zarzut naruszenia prawa materialnego, to jest art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh został sformułowany jako zarzut błędnej wykładni tego przepisu "poprzez uznanie, iż przepis ten nie ma zastosowania w sprawie, gdyż skarżący nie jest podmiotem urządzającym gry w rozumieniu tego przepisu". Na wstępie należy zauważyć, że w art. 174 pkt 1 ppsa wymieniono dwie formy naruszenia prawa materialnego umożliwiające zaskarżenie orzeczenia sądu administracyjnego pierwszej instancji: błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. W orzecznictwie zwraca się uwagę, że jakkolwiek te dwie postacie naruszenia prawa materialnego w procesie stosowania prawa mogą pozostawać ze sobą w funkcjonalnym związku, to jednak nie powinny być utożsamiane, tym bardziej że ustawodawca wyraźnie je wyodrębnił (zob. np. wyroki NSA z: 10 lipca 2007 r., II FSK 886/06, CBOSA; 26 listopada 2014 r., I OSK 766/13, CBOSA). Naczelny Sąd Administracyjny podkreśla przy tym, że zrównanie tych pojęć powoduje niejasność, na czym konkretnie wytknięte naruszenia polegają. Dlatego powinny one stanowić samodzielne zarzuty, które w podstawach skargi kasacyjnej mogą pojawiać się łącznie lub oddzielnie, lecz zawsze powinny być uzupełnione o wskazanie, na czym polegała dokonana przez sąd pierwszej instancji błędna wykładnia lub niewłaściwe zastosowanie oraz jaka powinna być prawidłowa wykładnia i właściwe zastosowanie (zob. wyrok NSA z 22 maja 2014 r., II FSK 1461/12, LEX nr 1479141). W związku z tym, stawiając w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia prawa materialnego, strona powinna określić, czy naruszenie to nastąpiło przez błędną wykładnię czy jego niewłaściwe zastosowanie. W pierwszym przypadku należy wskazać, jak naruszony przepis zinterpretował sąd pierwszej instancji w zaskarżonym orzeczeniu, a jaka, zdaniem strony, powinna być jego prawidłowa wykładnia. Wskazując na drugą postać naruszenia prawa materialnego, wnoszący skargę kasacyjną zobowiązany jest do wyjaśnienia, dlaczego przepis (hipoteza wyprowadzonej z tego przepisu normy prawnej), który sąd pierwszej instancji przyjął za mający zastosowanie w sprawie, "nie przystaje" do stanu faktycznego ustalonego w sprawie i jaki przepis powinien mieć zastosowanie (zob. np. wyroki NSA z: 5 czerwca 2006 r., I OSK 24/06, CBOSA; 16 października 2014 r., I FSK 1574/13, LEX nr 1598115).
Skarżący kasacyjnie organ stawiając zarzut błędnej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh przytacza stwierdzenie Sądu I instancji, że "za urządzającego gry na automatach w rozumieniu art. 89 ugh należy uznać taki podmiot, który prowadzi na automatach na swój rachunek i swoje ryzyko, który czerpie bezpośrednie korzyści z takiej działalności, organizuje całą działalność hazardową, w tym również poprzez zlecanie wykonywania poszczególnych czynności innym osobom, które wówczas działają nie na swoją rzecz, ale na rzecz podmiotu urządzającego gry". Nie wskazuje jednak, jaka jego zdaniem powinna być prawidłowa wykładnia, a więc na czym polegał błąd wykładni dokonanej przez Sąd I instancji. Skarżący kasacyjnie po przytoczeniu wykładni pojęcia "urządzającego gry" od razu stwierdza, że wobec dokonanych w sprawie ustaleń faktycznych organy prawidłowo zastosowały przepis art. 89 ust.1 pkt 2 ugh. Powołuje się przy tym na inny wyrok wydany w sprawie analogicznej, gdzie WSA w Olsztynie uznał, że W P wraz z dysponentem automatów współorganizował urządzanie gier. Dalej skarżący kasacyjnie stwierdził, że z ogółu regulacji zawartych w ustawie o grach hazardowych wynika, że w przypadku urządzania gier hazardowych chodzi o uruchomienie czy też organizację, udostępnienie sprzętu, zapewnienie serwisu, zainstalowanie oprogramowania, określenie wygranych, realizację przedsięwzięcia dotyczącego działalności hazardowej i czerpanie zysków w określonym miejscu, przy zachowaniu ustalonych zasad. Tak przedstawiona przez skarżącego kasacyjnie wykładnia art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie może być uznana za prawidłową, bo nie jest jednoznaczne, czy skarżący kasacyjnie ma na myśli to, że urządzający grę musi wypełniać wszystkie te czynności łącznie (sam lub podzlecając innym), czy też wystarczające jest, by został uznany za urządzającego gry ze względu na wykonywanie chociażby jednej z tych czynności. W przypadku uznania, że urządzający gry musi spełniać wszystkie te czynności, w istocie trudno byłoby kogokolwiek uznać za urządzającego, bo często rolą producenta automatów jest również wyposażenie go w oprogramowanie. Tym samym nabywający automaty i eksploatujący je w celu urządzania gier poza kasynem w świetle tak rozumianej wykładni nie mógłby zostać uznany za urządzającego gry. Z kolei zaś w przypadku uznania, że rolę urządzającego gry można przypisać podmiotowi wykonującemu tylko niektóre z tych czynności, to ten sam producent wykonujący automaty wraz z oprogramowaniem, udostępniając je pośrednikowi (który następnie sprzedaje je temu, kto udostępnia je graczom i czerpie z tego korzyści) musiałby być uznany za urządzającego gry.
Wobec tak sformułowanego zarzutu naruszenia prawa materialnego i uzasadnienia tego zarzutu, nie można go było uznać za uzasadniony.
Dokonanej przez Sądu I instancji wykładni art. 89 ugh, zgodnie z którą za urządzającego gry należy uznać taki podmiot, który prowadzi działalność na automatach na swój rachunek i swoje ryzyko, który czerpie bezpośrednie korzyści z takiej działalności, organizuje całą działalność hazardową, w tym również poprzez zlecanie wykonywania poszczególnych czynności innym osobom, które wówczas działają nie na swoją rzecz ale na rzecz podmiotu urządzającego gry, nie można uznać za nieprawidłową. Należy mieć jednak na uwadze, że wykładnia taka nie wyklucza przypisania roli urządzającego gry na tym samym automacie, w tym samym miejscu i czasie więcej niż jednemu podmiotowi, jeśli współdziałają one przy organizowaniu gry, wykonując nawet odrębnie różne skoordynowane czynności składające się łącznie na proces urządzania gier. Naczelny Sąd Administracyjny zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przyjmuje, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot w sytuacji, gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Również użyte w takiej wykładni sformułowanie "na swój rachunek i na swoje ryzyko" należy rozumieć jako wykluczające uznanie za urządzającego jedynie osoby, która czynności związane z udostępnianiem automatów wykonuje jako wykonawca poleceń urządzającego (współurządzającego) gry, podlegająca jego bieżącemu kierownictwu, tak jak np. pracownik baru, którego właściciel urządza gry na automatach.
W zaskarżonym wyroku WSA po przedstawieniu wyżej przytoczonej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh stwierdził, że "z treści umowy łączącej skarżącego ze spółką w ocenie WSA nie wynika, aby skarżący wykonywał czynności związane z eksploatacją ujawnionych w lokalu automatów na swój rachunek i swoje ryzyko. Nie sposób zatem uznać go za urządzającego gry na tych automatach w rozumieniu art. 89 ugh." Granice skargi kasacyjnej i brak podniesienia skutecznego zarzutu naruszenia przepisów postępowania w zakresie prawidłowości dokonania ustaleń faktycznych nie pozwalają Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu na ocenę prawidłowości tego ustalenia.
Nie może być uwzględniona argumentacja skargi kasacyjnej oparta na wyroku w innej sprawie, która Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu nie jest znana. Co do zasady nie można jednak wykluczać, że ustalenia roli urządzającego gry na konkretnym automacie mogą być dokonywane przy uwzględnieniu szerszej jego działalności związanej z eksploatacją innych automatów do gier. Jednak taka ocena w sprawie niniejszej nie była przez organy, ani tym samym przez Sąd I instancji dokonywana.
Biorąc to wszytko pod uwagę należało oddalić skargę kasacyjną na podstawie art. 188 ppsa.
O kosztach orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 i art. 205 § 2 ppsa, w zw. z § 14 ust. 2 lit. c w zw. z 14 ust. 1 pkt 1 lit. a i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2015 poz. 1800 ze zm.). Na zasądzone koszty składa się: wynagrodzenie radcy prawnego (reprezentującego skarżącego również w I instancji) za udział w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym.