II GSK 536/19

II GSK 536/19 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2022-07-26
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2019-05-24
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Gabriela Jyż
Izabella Janson /sprawozdawca/
Wojciech Kręcisz /przewodniczący/
Symbol z opisem
6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne
Gry losowe
Sygn. powiązane
III SA/Łd 950/18 - Wyrok WSA w Łodzi z 2019-02-08
Skarżony organ
Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku
Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy
Dz.U. 2018 poz 165
2 ust. 1 pkt 10
Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia del. WSA Izabella Janson (spr.) po rozpoznaniu w dniu 26 lipca 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 8 lutego 2019 r., sygn. akt III SA/Łd 950/18 w sprawie ze skargi M.N. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi z dnia 10 września 2018 r., nr 1001-IOA.4246.227.2018.3.WT w przedmiocie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier hazardowych (loterii promocyjnej) bez wymaganego prawem zezwolenia oraz zatwierdzonego regulaminu 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od M.N. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi 200 (dwieście) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania sądowego.
Uzasadnienie
Wyrokiem z 8 lutego 2019r., sygn. akt III SA/Łd 950/18, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, uwzględnił skargę M.N. (dalej też: "strona", "skarżąca"), i na podstawie art. 145 § 1 lit. a) i c) w związku z art. 135 ustawy z 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2018r., poz. 1302, obecnie: Dz.U. z 2022r., poz. 329, dalej: "p.p.s.a.") uchylił decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi (dalej też: "DIAS", "organ odwoławczy", "organ II instancji", "Dyrektor IAS", "Dyrektor") z 10 września 2018r. oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Łódzkiego Urzędu Celno-Skarbowego w Łodzi (dalej też: "organ I instancji", "NUC-S") z 8 czerwca 2018r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych bez zezwolenia oraz zasądził zwrot kosztów postępowania.
Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:
Funkcjonariusze Służby Celno-Skarbowej Delegatury Urzędu Celno-Skarbowego w Piotrkowie Trybunalskim 17 listopada 2017r. przeprowadzili w salonie S. w B. przy ulicy [...], prowadzonym przez M.N. czynności kontrolne w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2018r., poz. 165 ze zm.; dalej: "u.g.h.").
Decyzją z 8 czerwca 2018r. Naczelnik Łódzkiego Urzędu Celno-Skarbowego w Łodzi nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 10.611 zł.
Organ I instancji wyjaśnił, że przedsięwzięcie realizowane przez skarżącą 8-13 czerwca 2017r., polegające na urządzeniu akcji promocyjnej, której celem było propagowanie zdrowego stylu życia i jednocześnie prowadzonej przez nią firmy, zgodnie z art. 2 ust. 1 oraz art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h., było grą losową - loterią promocyjną w rozumieniu przepisów tej ustawy. Przedsięwzięcie to zawierało elementy niezbędne do uznania go za loterię promocyjną, w której uczestniczy się poprzez nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze i tym samym nieodpłatnie uczestniczy się w loterii, a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe. Wskazał, że w trakcie kontroli ustalono, iż skarżąca urządzała grę losową bez wymaganego zezwolenia. Wyjaśnił, że przedmiotowe przedsięwzięcie zawierało elementy niezbędne do uznania za grę losową, albowiem zostały spełnione następujące przesłanki:
1. warunkiem uczestnictwa w loterii było nabycie innego dowodu udziału w grze (poprzez polubienie i udostępnienie postu na fanpage S. B., polubienie tego fanpage, o ile tego nie zrobiono wcześniej oraz wpisanie w komentarzu "[...1]";
2. wynik w szczególności zależał od przypadku (zwycięzca wyłoniony w drodze losowania);
3. podmiot urządzający loterie oferował wygraną rzeczową (karnet na zabiegi w salonie)
4. uczestnictwo w loterii było nieodpłatne.
Decyzją z 10 września 2018r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Łodzi utrzymał w mocy powyższą decyzję.
Zdaniem organu odwoławczego, kwalifikacja strony, jako podmiotu urządzającego loterię promocyjną nie budzi wątpliwości. Jak ustalono bowiem w toku kontroli, w dniu 8 czerwca 2017r., o godz. 22:39, M.N., prowadząca w B. pod nazwą S., działalność usługową związaną z poprawą kondycji fizycznej, zamieściła na stronie serwisu społecznościowego - aplikacji Facebook, na fan page'u prowadzonym dla firmy wpis dotyczący akcji promocyjnej, której treść przedstawia print screen stanowiący zrzut z ekranu. W dniu 13 czerwca 2017r., o godz. 22:09, umieściła post wskazujący osobę wygraną (w aktach sprawy zapis obrazu wyświetlanego na monitorze). Powyższe potwierdzają zeznania przesłuchanej w charakterze świadka skarżącej. Przedstawiona akcja promocyjna była, w ocenie organu, grą losową - loterią promocyjną w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. W celu uznania określonego przedsięwzięcia za grę losową - loterię promocyjną niezbędne jest wystąpienie trzech przesłanek: 1. w loterii promocyjnej uczestniczy się przez nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze; 2. nieodpłatnie uczestniczy się w loterii; 3. podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe.
Wszystkie trzy przesłanki zostały spełnione ponieważ: 1. dowodem udziału w grze było polubienie i udostępnienie postu, polubienie fan page, wpisanie w komentarzu "[...1]", 2. uczestnictwo w organizowanej loterii było nieodpłatne, 3. skarżąca oferowała nagrodę rzeczową - karnet na zabiegi.
Organ odwoławczy stwierdził, że Naczelnik Łódzkiego Urzędu Celno-Skarbowego zasadnie wskazał także, że elementem przedsięwzięcia był losowy wybór nagrody. Loteria promocyjna miała charakter komercyjny, a efektem zamierzonym jest promocja, która w rezultacie pozwala na osiągniecie korzyści np. w postaci zwiększenia sprzedaży promowanych towarów bądź usług. Poprzez stworzenie możliwości uzyskania wygranych organizator starał się zainteresować konsumenta swoją ofertą, przekładającą się także na zwiększenie obrotów. Zatem akcja promocyjna zatytułowana "Wielki Konkurs [...2]" była grą losową - loterią promocyjną podlegającą rygorom ustawy o grach hazardowych.
W ocenie organu II instancji, także sposób wyliczenia wysokości wymierzonej stronie skarżącej kary nie budził wątpliwości. Wskazano, że w sprawie istniał bezpośredni związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy loterią promocyjną a faktem polubienia postu na Facebooku i udostępnienia go, dodania komentarza. Bez tego rodzaju aktywności uczestnika przedsięwzięcia nie było bowiem w ogóle możliwe przystąpienie do loterii. Przepisy u.g.h. nie określają, nawet w sposób przykładowy, co może być innym dowodem udziału w grze, chociaż w definicji loterii promocyjnej ustawodawca wskazał na towar lub usługę jako dowód udziału w grze. Skoro takich ograniczeń ustawa nie zawiera, organ odwoławczy przyjął za utrwalonym orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego, że dowodem udziału w grze może być wszystko, co organizator w swoim regulaminie uzna za potwierdzenie faktu uczestnictwa w grze, niezależnie nawet od tego, czy nabycie takiego dowodu było faktycznie związane z zamiarem jego kupienia i uczestniczenia w konkursie.
WSA w Łodzi uchylił powyższą decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję.
Zdaniem Sądu I instancji przedmiotowe przedsięwzięcie nie zawierało wszystkich elementów niezbędnych do uznania go za loterię promocyjną. O ile bowiem nie ulega wątpliwości, że elementem przedsięwzięcia był losowy wybór nagrody, zaś skarżąca oferowała nagrodę rzeczową, tj.: karnet na zabiegi o wartości 160 zł, to nie wystąpiła przesłanka w postaci "nabycia towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze". Tymczasem jak wynika z art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h., uczestnictwo w grze musi następować przez nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze, co skutkuje nieodpłatnym udziałem w loterii. O ile uczestnictwo w samej loterii (losowaniu nagrody) było nieodpłatne, to jednak nie zostało ono poprzedzone, jak wymaga tego przepis art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h. - nabyciem towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze. W ocenie WSA, żadna z dokonanych przez uczestników akcji promocyjnej S. w B. czynności, nie stanowiła bowiem "nabycia" dowodu udziału w grze.
Według Sądu I instancji gra w loterii promocyjnej w ujęciu przepisów ustawy o grach hazardowych jest umową o charakterze odpłatnym, której istotnym elementem jest to, że biorący w niej udział ma obowiązek zapłaty ceny losu lub innego dowodu udziału w grze, określonej w regulaminie gry. Dlatego też termin rozpoczęcia i zakończenia sprzedaży towarów lub innych dowodów udziału w loterii promocyjnej (o którym mowa w art. 61 ust. 3 i 4 u.g.h.) jest równoznaczny z kupnem losu lub innego dowodu udziału w grze. W ocenie WSA, choć w ustawie o grach hazardowych nie zostało wyraźnie powiedziane, to jej przepisy znajdują zastosowanie jedynie do gier odpłatnych, tzn. takich, w przypadku których warunkiem uczestnictwa jest nabycie przy udziale środków finansowych losu lub innego dowodu udziału w grze albo dokonanie wpłaty określonych stawek pieniężnych. Tym samym uczestnicy gry niejako pośrednio ją finansują, a sam organizator osiąga z tytułu organizowania gry określone korzyści majątkowe, czyli dochody. Z tego powodu większość rodzajów gier losowych obłożona została daniną publiczną, tj. podatkiem od gier.
W opinii Sądu I instancji celem zorganizowania gry losowej jest, oprócz dostarczenia rozrywki nabywcy losu, zawsze uzyskanie przysporzenia majątkowego w postaci wpływów ze sprzedaży losów i zatrzymanie na określone cele, różnicy pomiędzy kwotami uzyskanymi ze sprzedaży losów a kwotami wydatkowanym na wygrane rzeczowe oraz organizację gry. W przypadku, gdy organizator nie uzyskuje przysporzenia w postaci wymiernych wartości dlatego, że losów nie sprzedaje, a jedynie je rozdaje, zanika cel, w jakim organizowana jest gra.
WSA wskazał, że uczestnik konkursu nic nie nabywał i nic nie świadczył. Udział w konkursie nie wiązał się z koniecznością odpłatnego nabycia losu lub innego dowodu udziału w grze. Uczestnik konkursu nie musiał być nawet klientem S.. Konkurs nie zakładał wydawania uczestnikom jakichkolwiek dowodów uczestnictwa. Zatem biorący udział w konkursie nie ponosił żadnego ryzyka straty, zaś jej organizator nie otrzymywał z tytułu jego urządzenia wynagrodzenia - zysku. Tym samym, nie został spełniony jeden z podstawowych elementów pozwalających na zakwalifikowanie przedsięwzięcia jako gry losowej regulowanej przepisami ustawy o grach hazardowych. Brak było bowiem elementu w postaci nabycia dowodu udziału w grze, jako warunku przystąpienia do gry. Wobec tego nie została spełniona przesłanka konieczna do uznania akcji promocyjnej za loterię promocyjną. WSA powołał się również na to, że tzw. "polubienie" profilu i postu na portalu Facebook, jak również dodanie tam komentarza, nie ma trwałego charakteru. W każdej chwili może zostać przez uczestnika konkursu usunięte, a więc nie istniał dowód udziału w konkursie. Do tej argumentacji strony organ nie odniósł się.
Z uwagi na restrykcyjność regulacji dotyczącej urządzania gier hazardowych, która wyraża się w zakresie obostrzeń związanych z uzyskaniem zezwolenia, jak i sankcjami za naruszenie przepisów ustawy, WSA nie podzielił takiej interpretacji, która prowadzić będzie do uczynienia z każdej zabawy czy też konkursu, w których pojawia się na jakimś etapie element przypadku, losowości, gry hazardowej w rozumieniu u.g.h. Nie taki, zdaniem Sądu I instancji, był cel tej regulacji prawnej. Wolą ustawodawcy było bowiem, aby działalność w zakresie urządzania i prowadzenia gier losowych z uwagi na specyfikę materii (niezwykła rentowność i duże prawdopodobieństwo wystąpienia zjawisk patologicznych) podlegała nadzorowi Państwa, a nie zastawianie swoistej pułapki na przedsiębiorców, czy obywateli. W rozpatrywanym przypadku trudno jest Sądowi dopatrzyć się jakichkolwiek zjawisk patologicznych, które winny być objęte kontrolą Państwa i powodować aż tak wysokie kary finansowe.
W ocenie Sądu I instancji, analiza materiału dowodowego wskazywała, że celem zorganizowania akcji promocyjnej przez skarżącą było propagowanie marki zdrowego stylu życia oraz stworzenie dobrego wizerunku firmy, a nie bezpośrednie osiągnięcie zysku z samego przedsięwzięcia poprzez zorganizowanie jego uczestnikom warunków do wzięcia udziału w grze hazardowej. Żaden z uczestników promocji konkursowej S. nie był narażony na straty finansowe ani nie angażował swoich środków pieniężnych, aby uczestniczyć w konkursie. Zobowiązanie organizującego konkurs do dodatkowego świadczenia miało zaś na celu ewentualne pozyskanie większej liczby klientów, a nie osiągnięcie zysku z samej loterii promocyjnej.
WSA wskazał, że przy ponownym rozpoznawaniu sprawy organ dokona ponownej analizy materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie pod kątem wystąpienia przesłanki, o której mowa w art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h., tj. "nabycia dowodu udziału w grze" przez uczestników akcji zorganizowanej w czerwcu 2017r. przez skarżącą i podejmie rozstrzygnięcie odpowiadające przepisom prawa znajdującym w niej zastosowanie.
W skardze kasacyjnej Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Łodzi zaskarżył powyższy wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie w całości i oddalenie skargi, jeżeli Sąd uzna, że istota sprawy została dostatecznie wyjaśniona, ewentualnie o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Łodzi, zasądzenie kosztów postępowania oraz rozpoznanie sprawy na rozprawie.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:
I. Naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ustawy z 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2022r., poz. 329; dalej: "p.p.s.a.") w związku z art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h. przez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegającą na błędnym przyjęciu przez Sąd I instancji, że w stanie faktycznym sprawy nie wystąpiła przesłanka w postaci "nabycia towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze", co skutkuje nieodpłatnym udziałem w loterii, podczas gdy w ocenie skarżącego kasacyjnie organu, prawidłowa wykładnia tego przepisu daje podstawę do przyjęcia, że loterie promocyjne są grami w których uczestniczy się bez ponoszenia dodatkowych opłat za udział (nieodpłatnie), dowodem udziału w grze noże być wszystko co organizator w swoim regulaminie uzna za potwierdzenie faktu uczestnictwa w grze, niezależnie od tego, czy nabycie takiego dowodu było faktycznie związane z zamiarem jego kupienia i uczestniczenia w konkursie, a nieodpłatność udziału w loterii oznacza brak dodatkowych kosztów związanych z nabyciem dowodów udziału w loterii, która pełni przede wszystkim funkcje marketingowe dla organizującego ją podmiotu, błędnie też Sąd uznał że loteria promocyjna ma charakter umowy odpłatnej, podczas gdy z treści przepisu wynika jej nieodpłatny charakter, co miało wpływ na wynik sprawy.
II. Naruszenie przepisów postępowania, tj.: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art. 174 pkt 2 p.p.s.a., tj.:
- art. 122, 187 § 1 i 191 ustawy z 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2019r., poz. 900 ze zm.; dalej: "O.p.") przez błędne przyjęcie, że w stanie faktycznym sprawy nie wystąpiła przesłanka w postaci "nabycia towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze", co skutkuje nieodpłatnym udziałem w loterii, podczas gdy w ocenie skarżącego kasacyjnie organu, prawidłowa wykładnia tego przepisu daje podstawę do przyjęcia, że loterie promocyjne są grami w których uczestniczy się bez ponoszenia dodatkowych opłat za udział (nieodpłatnie), dowodem tym noże być wszystko, co organizator w swoim regulaminie uzna za potwierdzenie faktu uczestnictwa w grze, niezależnie od tego, czy nabycie takiego dowodu było faktycznie związane z zamiarem jego kupienia i uczestniczenia w konkursie, a nieodpłatność udziału w loterii oznacza brak dodatkowych kosztów związanych z nabyciem dowodów udziału w loterii, która pełni przede wszystkim funkcje marketingowe dla organizującego ją podmiotu, co organy ustaliły w toku prowadzonego postępowania dowodowego;
- art. 141 § 4 p.p.s.a. przez błędne nakazanie organowi w ponownie prowadzonym postępowaniu dokonanie ponownej oceny prawnej zgromadzonego materiału dowodowego pod kątem wystąpienia przesłanki, o której mowa w art. 2 ust.1 pkt 10 ustawy o grach hazardowych, podczas gdy organy w prowadzonym postępowaniu wykazały, że spełniona została przesłanka nabycia innego udziału w grze poprzez polubienie i udostępnienie postu na fan page S..
W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
Zgodnie z art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z 2 marca 2020r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn. Dz.U. z 2020r., poz. 1842 ze zm.) przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku, przy czym na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach Sąd orzeka w składzie trzech sędziów. Wobec tego, że taka sytuacja wystąpiła w tej sprawie, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów.
Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego z art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.
Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skarga kasacyjna może być oparta na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.
Skarga kasacyjna Dyrektora oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Sąd II instancji w pierwszej kolejności rozpoznaje podniesione w tej skardze zarzuty procesowe, a dopiero w dalszej zarzuty materialne. Konieczność zachowania takiej kolejności rozpoznania zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że ocena sposobu stosowania prawa materialnego jest możliwa dopiero wówczas, gdy zostanie ustalone, że stan faktyczny sprawy jest między stronami niesporny, albo że nie został skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym.
Skarga kasacyjna Dyrektora ma usprawiedliwione podstawy, przy czym nie wszystkie jej zarzuty są zasadne.
W ocenie NSA nietrafny jest podniesiony w tej skardze zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 141 § 4 p.p.s.a. Sąd II instancji rozpoznaje ten zarzut jako pierwszy, gdyż spośród zarzutów procesowych jest zarzutem najdalej idącym. W przypadku jego skuteczności nie byłoby podstaw do odnoszenia się do pozostałych zarzutów kasacyjnych, gdyż wada uzasadnienia wyroku z art. 141 § 4 p.p.s.a. jest przeszkodą do oceny innych zarzutów. Z treści art. 141 § 4 p.p.s.a. wynikają elementy składowe uzasadnienia, a więc przepis ten odnosi się do strony formalnej uzasadnienia wyroku. Naruszenie tego przepisu ma miejsce wówczas, gdy uzasadnienie skarżonego wyroku nie zawiera tych elementów albo wprawdzie posiada te składniki, ale odnosi się do innego stanu faktycznego sprawy niż ten, który był podstawą wyrokowania. W takich przypadkach rzeczywiście treść art. 141 § 4 p.p.s.a. zostaje naruszona. Natomiast nie ma naruszenia wówczas, gdy Sąd I instancji błędnie uzasadnia podstawę faktyczną lub prawną rozstrzygnięcia. Wtedy wyrok jest wadliwy, ale jego skuteczne zakwestionowanie wymaga postawienia poprawnych zarzutów w ramach jednej z podstaw określonych w art. 174 p.p.s.a.
Niezależnie od tego zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., podobnie jak każdy zarzut kasacyjny, musi być uzasadniony. Nakaz taki wynika wprost z art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie Dyrektor nie uzasadnia tego zarzutu. Podobnie czyni z drugim zarzutem procesowym, a więc naruszeniem przez Sąd I instancji art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 122, art. 187 § 1 i art. 181 O.p. Brak uzasadnienia również tego zarzutu, podobnie jak wcześniejszego, jest wadą formalną, która uniemożliwia ocenę wyroku Sądu I instancji przez pryzmat naruszeń wskazanych w tych zarzutach. Z tych powodów oba musiały być uznane za niezasadne.
W zakresie zarzutu podnoszącego naruszenie prawa materialnego, a więc art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w związku z art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h., polegającego na błędnej wykładni pojęcia "nabycia innego dowodu w grze" jako elementu konstytuującego pojęcie loterii promocyjnej, o jakiej stanowi art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h., Sąd II instancji stwierdza, że sposób rozumienia tego terminu prawnego zaproponowany przez Sąd I instancji jest błędny. Dyrektor uznaje, że w rozpoznawanej sprawie nabyciem innego dowodu w grze było wszystko, co organizator w swoim regulaminie uzna za potwierdzenie faktu uczestnictwa w grze, niezależnie od tego, czy nabycie takiego dowodu było faktycznie związane z zamiarem jego kupienia i uczestniczenia w konkursie, a nieodpłatność udziału w loterii oznacza brak dodatkowych kosztów związanych z nabyciem dowodów udziału w loterii, która pełni przede wszystkim funkcje marketingowe dla organizującego ją podmiotu, co organy ustaliły w toku prowadzonego postępowania dowodowego.
Odnosząc się do tak sformułowanego stanowiska Dyrektora, Sąd II instancji stwierdza, że jest ono prawidłowe. Artykuł 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h. stanowi, że grami losowymi są gry, w tym urządzane przez Internet, o wygrane rzeczowe lub pieniężne, których wynik zależy od przypadku, a więc także loterie promocyjne, w których uczestniczy się przez nabycie towaru, usługi lub innego udziału w grze, a podmiot urządzający loterię oferuje wyłącznie wygrane rzeczowe. Zdaniem NSA warunkiem koniecznym uznania loterii za loterię (konkurs) promocyjną jest nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze. Zgodzić należy się z Sądem I instancji, że pojęcie nabycia innego dowodu potwierdzającego udział w grze musi być rozumiane na gruncie języka potocznego, bo u.g.h. nie definiuje tego pojęcia. Skoro tak, to "nabycie" musi być rozumiane szeroko, a więc w oderwaniu od kontekstu, jaki przypisuje się temu terminowi na gruncie języka prawnego, na gruncie którego "nabyć to otrzymać coś na własność, płacąc za to". Zatem nabycie o jakim stanowi art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h., nie może być sprowadzone do jakiejkolwiek ekwiwalentności umowy pomiędzy uczestnikami loterii promocyjnej a jej organizatorem. Ten aspekt został w orzecznictwie zauważony, gdy wskazano w nim, że dowodem udziału w grze może być wszystko, co organizator uzna za potwierdzenie faktu udziału w grze, niezależnie od tego czy nabycie dowodu udziału w grze było faktycznie związane z zamiarem jego zakupienia, a więc nabycia w rozumieniu prawnym (zob. wyrok NSA z 5 stycznia 2000r., II SA 1201/99, CBOIS).
Wobec powyższego przyjąć należy, że "nabycie", o jakim stanowi art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h. to "uzyskanie czegoś lub zdobycie". Ten językowy kontekst analizowanego pojęcia także funkcjonuje w języku polskim i w ocenie NSA jest jedynym, jaki może być odnoszony do "nabycia innego dowodu udziału w grze" losowej, a taką jest loteria promocyjna. Tylko tak rozumiane nabycie udziału może być odnoszone do terminu, jakim posługuje się ustawodawca w art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h. Oznacza to, że w takim ujęciu nabycie innego dowodu udziału w grze nie musi łączyć się z przysporzeniem majątkowym uzyskiwanym przez organizatora tej gry z wpływów ze sprzedaży rzeczy, usług lub innych dowodów udziału w grze np. losów. Wystarczającym powodem uznania gry za grę losową w rozumieniu u.g.h. jest, by gra jak w rozpoznawanym przypadku loteria promocyjna promowała działalność prowadzoną przez organizatora w powiązaniu z uzyskaniem wygranej rzeczowej, przyznawanej losowo, miała na celu zwiększenie atrakcyjności jego działalności, bo wówczas działanie takie prowadzi niewątpliwie do zwiększenia obrotów, a w konsekwencji do większych zysków. Zamiar osiągnięcia tych zysków jest elementem odpłatności gry, mimo że samo polubienie w mediach społecznościowych nie wiązało się z koniecznością nabycia czegokolwiek.
Reasumując stwierdzić należy, że udział w loterii promocyjnej w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 10 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2019r., poz. 847) może polegać na nabyciu innego dowodu udziału w grze przez polubienie na stronie serwisu społecznościowego materiałów zamieszczonych przez organizatora konkursu i ich publiczne udostępnienie w sieci oraz spełnienie przez uczestników gry warunków konkursu określonych przez organizatora, jeżeli skutkiem tych działań ma być losowe wskazanie zwycięzcy uzyskującego nagrodę pieniężną lub rzeczową (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 25 sierpnia 2020r., sygn. akt II GSK 601/20).
Uznając zatem zasadność zarzutów skargi kasacyjnej i stwierdzając, iż istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi uchylił zaskarżony wyrok w całości oraz w oparciu o art. 151 tej ustawy skargę M.N. oddalił.
W punkcie 3 sentencji orzeczono o zasądzeniu kosztów postępowania sądowego, na podstawie art. 203 pkt 2 w zw. art. 205 § 2 i art. 207 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust.1 pkt 1 lit. a) oraz pkt 2 lit. b) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2018r., poz. 265). Orzekając o częściowym zwrocie kosztów postępowania kasacyjnego, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że zaistniała ku temu przesłanka w postaci uwzględnienia sytuacji materialnej skarżącej opisanej w piśmie procesowym z 18 lipca 2022r. Miarkowanie polegało na zasądzeniu kosztów postępowania sądowego w wysokości 200 zł na którą to kwotę składał się uiszczony przez organ wpis od skargi kasacyjnej.