II GSK 522/20

II GSK 522/20 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2023-07-04
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2020-06-24
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Dorota Dąbek /przewodniczący/
Mirosław Trzecki
Wojciech Sawczuk /sprawozdawca/
Symbol z opisem
6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne
Drogi publiczne
Sygn. powiązane
III SA/Lu 403/19 - Wyrok WSA w Lublinie z 2020-01-14
II GZ 216/19 - Postanowienie NSA z 2019-10-15
Skarżony organ
Prezydent Miasta
Treść wyniku
Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy
Dz.U. 2016 poz 1440
art. 40 ust. 1, art. 40 ust. 12 i 4-6,
Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jedn.
Dz.U. 2020 poz 256
art. 7, art. 8, art. 10 § 1, art. 7, 77 § 1, art. 79 § 1 i 2, art. 107
Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia del. WSA Wojciech Sawczuk (spr.) Protokolant Zofia Frąckowiak po rozpoznaniu w dniu 4 lipca 2023 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej T. Sp. z o.o. w Ł. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 14 stycznia 2020 r. sygn. akt III SA/Lu 403/19 w sprawie ze skargi T. Sp. z o.o. w Ł. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w B. z dnia 13 maja 2019 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od T. Sp. z o.o. w Ł. na rzecz Samorządowego Kolegium Odwoławczego w B. kwotę 2.700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.
Uzasadnienie
I.
Decyzją z 28 stycznia 2019 r. znak [...], Prezydent Miasta B., działając na podstawie art. 19 ust. 1 i 5, art. 20 pkt 8, art. 40 ust. 12 pkt 1 i ust. 13 w związku z art. 40 ust. 4 i art. 40d ust. 1 i 2 ustawy z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2068 ze zm. - dalej jajko udp) oraz uchwałą nr [...] Rady Miasta B. z 5 września 2011 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych zaliczonych do kategorii: dróg krajowych, dróg wojewódzkich, dróg powiatowych i dróg gminnych których zarządcą jest Prezydent Miasta B., na cele nie związane z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego (Dz. Urz. Woj. Lubel. z 2011 r. Nr [...] poz. [...]), wymierzył T. Sp. z o.o. w Ł. (dalej jako spółka, skarżąca), karę pieniężną w wysokości 17.600 zł za zajęcie bez zezwolenia zarządcy drogi łącznie 880 m² powierzchni pasa drogowego ulicy [...]1 (położonej w ciągu drogi publicznej zaliczonej do kategorii dróg gminnych) oraz ulicy [...]2 (położonej w ciągu drogi publicznej zaliczonej do kategorii dróg powiatowych) w B., w celu prowadzenia robót budowlanych związanych z umieszczeniem w pasie drogowym przyłącza telekomunikacyjnego światłowodowego na odcinku od istniejącej studni kablowej zlokalizowanej na działce w obrębie [...] nr ewid. [...]1 w pasie drogowym ulicy [...]2 do posesji położonej na działce w obrębie [...] nr ewid. [...]2 przy ul. [...]1 w B.
II.
Po rozpatrzeniu odwołania spółki, Samorządowe Kolegium Odwoławcze w B., decyzją z 13 maja 2019 r. nr [...] utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję.
Organ odwoławczy w całości podzielił zarówno ustalenia organu I instancji jak i interpretację przepisów prawa oraz ich zastosowanie w stanie faktycznym sprawy.
III.
Wyrokiem z 14 stycznia 2020 r. sygn. akt III SA/Lu 403/19 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę spółki na ww. decyzję SKO.
Wyjaśnił, że fakt zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi jest w sprawie bezsporny. Skarżąca powiadomiła organ pismem z 13 listopada 2018 r., (przesłanym w tym dniu pocztą elektroniczną), że w dniach 14-15 listopada 2018 r. przystępuje do wykonywania prac związanych z budową doziemnego przyłącza światłowodowego (k. 61 akt adm.). Fakt zajęcia pasa drogowego w związku z wykonywaniem robót budowlanych, stwierdzony został w dniu 15 listopada 2018 r. przez pracowników Straży Miejskiej w B. (k. 68 akt adm.). Na okoliczność tę w tym samym dniu sporządzona została notatka służbowa. Natomiast 22 listopada 2018 r. przeprowadzona została kontrola stanu drogi pasa drogowego ulicy [...]1 oraz ulicy [...]2, która potwierdziła zajęcie pasa drogowego. Kontrolujący stwierdzili, że w pasie drogowym wymienionych ulic prowadzone były roboty budowlane. Podczas kontroli wykonana została dokumentacja fotograficzna (k. 62-80 akt adm.) oraz załącznik w postaci mapy z naniesionymi wymiarami zajętego pasa drogowego (k. 81 akt adm.).
Wskazując na art. 4 udp WSA zwrócił uwagę, że w skład pasa drogowego wchodzi nie tylko droga, ale także chodnik oraz pas zieleni oddzielający drogę od chodnika. W postępowaniu przed organem odwoławczym do akt dołączony został wypis z rejestru gruntów oraz kopia mapy zasadniczej, na której zaznaczony został przebieg pasa drogowego z uwzględnieniem lokalizacji poszczególnych działek w obrębie ulicy [...]2 i ulicy [...]1 (k. 104 akt adm.). Usytuowanie pasa drogowego zostało zatem potwierdzone urzędowym dokumentem geodezyjnym.
Z protokołu kontroli dokonanej 22 listopada 2018 r. wynika, że szerokość zajętego pasa wynosiła 2 m, natomiast długość - 440 m (k. 82 akt adm.). W ocenie Sądu pierwszej instancji ustalenie powierzchni zajętego pasa drogowego jest prawidłowe, znajduje bowiem potwierdzenie w materiale dowodowym sprawy, zgromadzonym i ocenionym zgodnie z wymogami określonymi w art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.
WSA nie podzielił stanowiska skarżącej, że powierzchnia zajętego pasa drogowego była inna niż wskazana przez organ. Na żadnym etapie postępowania spółka nie przedstawiła dowodów potwierdzających dokonanie błędnych ustaleń przez organ w powyższym zakresie. Nie został przedstawiony jakikolwiek dowód potwierdzający fakt zajęcia pasa drogowego o mniejszej powierzchni. Skarżąca miała możliwość zgłoszenia wszelkich dowodów na tę okoliczność. Przystępując do robót budowlanych w pasie drogowym przed zakończeniem postępowania w przedmiocie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, powinna była liczyć się możliwością wymierzenia kary. Mogła zatem dokumentować przebieg prac, a w szczególności wykonać dokładne pomiary zajętej części pasa drogowego i zgromadzić dokumentację fotograficzną. Organ dokonał dokładnych pomiarów zajętego pasa drogowego i wykonał zdjęcia obrazujące stan pasa po wykonaniu robót. Skarżąca nie przedstawiła natomiast żadnego dowodu, który mógłby podważyć wyniki pomiarów wykonanych przez organ. Całkowicie nieuzasadnione jest powoływanie się przez skarżącą na harmonogram prac. Skarżąca nie przedstawiła bowiem żadnego dowodu na okoliczność, że prace wykonywane były zgodnie z tym harmonogramem oraz że zajęta część pasa drogowego miała wymiary wskazane w harmonogramie. To rzeczą skarżącej było przedstawienie dokumentacji robót, z której wynikałoby, że prace prowadzone były etapami, na odcinkach wskazanych w harmonogramie.
Nie jest uzasadniony zarzut naruszenia przez organ przepisów art. 85 § 1 oraz art. 68 § 1 i 2 k.p.a. poprzez przyjęcie, że czynność organu pierwszej instancji z 22 listopada 2018 r. nie stanowi oględzin w rozumieniu k.p.a. Z akt sprawy wynika w sposób niebudzący wątpliwości, że kwestionowana przez skarżącą czynność stanowiła kontrolę dokonaną na podstawie art. 20 pkt 10 udp, a nie oględziny, przewidziane w art. 85 § 1 k.p.a. Kontrola ta i sporządzony na jej podstawie protokół stanowiły wystarczającą podstawę do dokonania ustaleń w sprawie niniejszej. Fakt zajęcia pasa drogowego jest bezsporny i został stwierdzony także przez pracowników Straży Miejskiej. Z przepisów ustawy o drogach publicznych nie wynikał obowiązek zawiadamiania skarżącej o kontroli. Bez znaczenia jest też okoliczność, z jakiego powodu uprawniony organ dokonał kontroli, w szczególności zaś dla uznania wyników kontroli za wiarygodne nie ma znaczenia podnoszona przez skarżąca okoliczność, że nie była to okresowa, rutynowa kontrola, lecz kontrola dokonana na skutek zawiadomienia przez skarżącą o przystąpieniu do robót budowalnych w pasie drogowym. W konsekwencji bezpodstawne są także zarzuty naruszenia art. 79 § 1 i 2 k.p.a. w zw. z art. 7 k.p.a. i art. 10 § 1 k.p.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 i 4 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji nakładającej karę pieniężną na podstawie oględzin, protokołu i notatek z oględzin z 22 listopada 2018 r. mimo, że czynność ta została przeprowadzona bez wiedzy i udziału skarżącej i bez uprzedniego zawiadomienia skarżącej o miejscu i terminie przeprowadzenia tej czynności.
Zdaniem WSA dowody szczegółowo omówione w zaskarżonej decyzji, dawały organom wystarczającą podstawę do dokonania ustaleń w sprawie i wymierzenia skarżącej opłaty za zajęcie pasa drogowego bez wymaganego zezwolenia.
Kara za zajęcie pasa drogowego wymierzona została w wysokości przewidzianej w art. 40 ust. 12 udp, zgodnie ze stawkami określonymi w uchwale Rady Miasta B. z 5 września 2011 r.
Sąd pierwszej instancji nie podzielił zarzutów podnoszonych w skardze, które w istocie rzeczy nie dotyczą zgodności z prawem wydanej decyzji, ale okoliczności mających w ocenie skarżącej usprawiedliwić zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia. Skarżąca podnosi, że złożyła wniosek o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, jednak organ przewlekle prowadził postępowanie, a następnie bezpodstawnie pozostawił ten wniosek bez rozpoznania, mimo że skarżąca przedstawiła wszystkie wymagane prawem dokumenty. Skarżąca mogła jednak wnieść do organu wyższej instancji ponaglenie w trybie art. 37 § 1 k.p.a., a następnie skargę do sądu administracyjnego na bezczynność organu. Niedopuszczalne było natomiast zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia. Podkreślić należy, że odpowiedzialność za zajmowanie pasa drogowego bez zezwolenia jest niezależna od jakichkolwiek innych okoliczności, niż te, które zostały wskazane w ustawie o drogach publicznych. Nie ma zatem znaczenia kwestia winy podmiotu dopuszczającego się zajęcia pasa drogowego, czy też innych czynników, które mogły mieć na to wpływ. Odpowiedzialność z tego tytułu ma charakter obiektywny. Samo stwierdzenie zajmowania pasa drogowego bez zezwolenia zobowiązuje właściwy organ do wszczęcia w tej sprawie postępowania i wydania decyzji nakładającej karę pieniężną.
Zdaniem WSA postępowanie w rozpoznawanej sprawie nie było prowadzone z naruszeniem art. 8 k.p.a., zobowiązującego organy administracji publicznej do prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej i kierowania się zasadami proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania. Zarzuty skarżącej dotyczące przerzucania na stronę skutków błędów popełnionych przez organy są całkowicie nieuzasadnione. Kwestionując działania organu w sprawie o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, skarżąca nie skorzystała z przysługujących jej środków prawnych, dopuściła się natomiast działania samowolnego i bezprawnego. Powoływanie się przez skarżącą na ważną decyzję zezwalającą na lokalizację przyłącza jest nieuzasadnione. Decyzja ta nie uprawniała skarżącej do rozpoczęcia robót mających na celu umieszczenie w pasie drogowym przyłącza, o czym skarżąca wiedziała.
IV.
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiodła T. Sp. z o.o. w Ł. zaskarżając go w całości i zarzucając:
1. naruszenie przepisów prawa materialnego mające istotny wpływ na wynik sprawy:
1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 40 ust. 12 i 4-6 ustawy o drogach publicznych przez błędne oddalenie skargi Skarżącego, a tym samym odmowę uchylenia Decyzji nakładającej na Skarżącego karę pieniężną ustaloną w oparciu o inną niż rzeczywista powierzchnia zajętego pasa drogi;
2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy o drogach publicznych przez błędne oddalenie skargi Skarżącego, a tym samym odmowę uchylenia Decyzji nakładającej na Skarżącego karę pieniężną w wysokości 17.600 złotych za zajęcie pasa drogowego, podczas gdy Skarżący zgłosił do Organu I Instancji kompletny wniosek o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego i spełnił wszystkie wymogi prawne upoważniające go do otrzymania zezwolenia, jednak na skutek bezprawnego działania organu zezwolenie nie zostało wydane;
2. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy:
1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 85 § 1 k.p.a. i art. 68 § 1 i 2 k.p.a. poprzez przyjęcie, że czynność Organu I Instancji z dnia 22 listopada 2018 roku nie stanowi oględzin w rozumieniu k.p.a., tylko rutynową kontrolę pasa drogowego jak twierdzi Organ, czy też okresową kontrolę stanu drogi jak wskazano w uzasadnieniu Wyroku, a protokół i notatki z tej czynności nie są dokumentami w rozumieniu k.p.a., podczas gdy czynność ta nie była rutynowa ani okresowa tylko jednorazowa, celowa i wcześniej zaplanowana przez organ pierwszej instancji, została podjęta na skutek zawiadomienia Skarżącego a przyjęcie że przeprowadzenie tej czynności nie wymaga zawiadomienia i umożliwienia udziału Skarżącemu stanowi obejście prawa i ograniczenie słusznych praw Skarżącego;
2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) i c) p.p.s.a. w zw. z art. 79 § 1 i 2 k.p.a. w zw. z art. 7 k.p.a. i art. 10 § 1 k.p.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 i 4 k.p.a. poprzez błędne oddalenie skargi Skarżącego, a tym samym odmowę uchylenia Decyzji nakładającej karę pieniężną na podstawie oględzin i protokołu i notatek z oględzin z dnia 22 listopada 2018 roku mimo że czynność ta została przeprowadzona bez wiedzy i udziału Skarżącego i bez uprzedniego zawiadomienia Skarżącego o miejscu i terminie przeprowadzenia tej czynności, co skutkowało naruszeniem zasady czynnego udziału strony w postępowaniu administracyjnym i dokonaniem nieprawidłowych ustaleń faktycznych polegających na błędnym przyjęciu, że Skarżący zajął w dniach 14-15 listopada 2018 roku pas drogowy o łącznej powierzchni 880 m², tj. o wymiarach 2 metry x 440 metry;
3. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, 77 § 1 i 107 k.p.a. przez błędne oddalenie skargi Skarżącego, a tym samym odmowę uchylenia Decyzji wydanej przedwcześnie, bez podjęcia czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego - w warunkach zakwestionowania przez Skarżącego bezprawnych oględzin dokonanych przez organy - a tym samym naruszającej słuszny interes Skarżącego, co skutkowało błędnym przyjęciem, że Skarżący w dniach 14-15 listopada 2018 roku zajął pas drogowy o powierzchni 880 m²;
4. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 8 k.p.a. przez błędne oddalenie skargi Skarżącego, a tym samym odmowę uchylenia Decyzji w sprawie, w której organy przeprowadziły postępowanie w sposób budzący zaufanie do władzy publicznej - prowadząc oględziny bez zawiadomienia, wiedzy i udziału Skarżącego, a następnie określając zasadnicze parametry niezbędne do wymierzenia kary na podstawie tak poczynionych ustaleń, co skutkowało błędnym przyjęciem, że Skarżący w dniach 14-15 listopada 2018 roku zajął pas drogowy o powierzchni 880 m².
Strona wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz orzeczenie co do istoty sprawy zgodnie ze skargą lub przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. W każdym przypadku wniosła o równoczesne orzeczenie o kosztach.
V.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i orzeczenie o kosztach postępowania.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
VI.
Skarga kasacyjna jest bezzasadna.
Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, jednakże bierze z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują jednak przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego przeprowadzonego przez WSA, które ustawodawca enumeratywnie wylicza w art. 183 § 2 p.p.s.a.
Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega w pełni zasadzie dyspozycyjności. Nie jest zatem ani celem ani też istotą tego postępowania dążenie do ponownego rozpoznania sprawy w jej całokształcie, niejako niezależnie od przedstawionych przez stronę skarżącą kasacyjnie zarzutów. Działanie sądu kasacyjnego ograniczone jest tym samym nakazem rozpatrzenia poszczególnych zarzutów skargi kasacyjnej, sformułowanych w ramach podstaw kasacyjnych wyliczonych przez ustawodawcę w art. 174 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny weryfikuje zatem zgodność z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania, w zakresie zarzutów podniesionych w środku odwoławczym. Z powyższego wynika zatem, że przy rozpoznawaniu skargi kasacyjnej Sąd ten jest związany zarzutami w środku tym sformułowanymi i jedynym "złagodzeniem" owej zasady, poza uwzględnianą z urzędu nieważnością postępowania sądowoadministracyjnego przeprowadzonego przez WSA, jest uchwała pełnego składu NSA z 26 października 2009 r. sygn. akt I OPS 10/09, która pozwala na nieco szersze zbadanie sprawy, jednakże nadal w zakresie jaki możliwy jest do wywiedzenia z uzasadnienia środka odwoławczego w połączeniu z konkretnymi zarzutami wyrażonymi w petitum skargi kasacyjnej.
VII.
W skardze kasacyjnej strona podnosi zarzuty oparte na obu podstawach kasacyjnych określonych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.
Zarzuty naruszenia prawa materialnego dotyczą wadliwego wymierzenia kary z powodu jej ustalenia, po pierwsze na podstawie innej niż rzeczywista powierzchnia zajętego pasa drogowego (dotyczy to także i przesłanki czasu), po drugie w sytuacji, w której spółka zgłosiła przecież do organu I Instancji kompletny wniosek o wydanie zezwolenia na zajęcie tego pasa i spełniła wszystkie wymogi prawne upoważniające ją do otrzymania zezwolenia, jednak na skutek bezprawnego działania organu zezwolenie to nie zostało wydane.
Z kolei zarzuty procesowe podważają przede wszystkim charakter czynności organu I Instancji z 22 listopada 2018 r. wskazując, że nie była to kontrola pasa drogowego w rozumieniu art. 20 pkt 10 udp, a klasyczne oględziny, których wymogów formalnych nie dochowano, czym uniemożliwiono stronie wzięcie w nich udziału, a to z kolei stanowiło obejście prawa i ograniczenie praw spółki.
Skutkowało to w konsekwencji rozwijanymi w dalszych zarzutach procesowych uchybieniami, tj. wadliwym uwzględnieniem przy orzekaniu protokołu z oględzin oraz notatek z owej czynności, pomimo tego, że została ona przeprowadzona bez wiedzy i udziału spółki oraz bez jej powiadomienia. W efekcie dokonano więc nieprawidłowych ustaleń faktycznych polegających na błędnym uznaniu, że skarżąca zajęła w dniach 14-15 listopada 2018 r. pas drogowy o łącznej powierzchni 880 m², gdy w rzeczywistości było to znacznie mniejsza powierzchnia jeżeli chodzi zarówno o teren (wykop był wąski) jak i okres (spółka uważa, że nie zajmowała 440 m² przez 2 dni, a znacznie mniej, bowiem wykonywała roboty etapowo).
Oceniając zatem w pierwszej kolejności zarzuty procesowe, należy uznać je za niezasadne.
Jak wskazano, kontestują one charakter czynności dokonanej przez zarządcę drogi 22 listopada 2018 r. oraz skutki tej czynności, będącej zdaniem spółki oględzinami, przeprowadzonymi z naruszeniem prawa.
Stosownie jednak do art. 20 pkt 10 udp, do zarządcy drogi należy w szczególności przeprowadzanie okresowych kontroli stanu dróg i drogowych obiektów inżynierskich oraz przepraw promowych, w tym weryfikacja cech i wskazanie usterek, które wymagają prac konserwacyjnych lub naprawczych, ze szczególnym uwzględnieniem ich wpływu na stan bezpieczeństwa ruchu drogowego, w tym stan bezpieczeństwa szczególnie zagrożonych uczestników ruchu drogowego.
Strona skarżąca kasacyjnie przeciwstawia temu uprawnieniu zarządcy twierdzenie o przeprowadzonej w istocie w dniu 22 listopada 2018 r. kodeksowej czynności oględzin, o której na mocy art. 79 § 1 k.p.a. powinna była zostać zawiadomiona przynajmniej na siedem dni przed jej terminem.
Należy zatem zauważyć, że wyraźnego rozróżnienia wymaga czynność podejmowana przez zarządcę drogi w ramach sprawowanego nadzoru nad pasem drogowym, będąca szczególnym uprawnieniem tego podmiotu, oderwanym od kodeksowych form kontroli stanu rzeczy, od czynności oględzin, przeprowadzanej w ramach toczącego się postępowania.
W niniejszej sprawie nie jest w ogóle kwestionowane to, że okresowa kontrola pasa drogowego nastąpiła w związku z powiadomieniem nadesłanym przez spółkę o przystąpieniu do robót budowlanych w pasie drogowym, jak również w związku z notatką służbową wysłanej na miejsce Straży Miejskiej, która potwierdziła fakt zajęcia pasa drogowego.
W reakcji na te dwie okoliczności, zarządca drogi dokonał kontroli w ramach przysługujących mu uprawnień, co miało miejsce właśnie 22 listopada 2018 r. oraz zostało udokumentowane sporządzonym na tę okoliczność protokołem oraz materiałem zdjęciowym.
Strona niezasadnie przy tym domaga się uznania tej czynności za oględziny miejsca w prowadzonym postępowaniu administracyjnym. Należy wskazać, że dopiero ta czynność, wykonana w ramach uprawnień zarządcy spowodowała, że wszczęto postępowanie, przy czym w ramach uprzedniego ustalania, czy doszło do bezprawnego zajęcia pasa drogowego, organ sprawdzał również, czy spółka dysponuje zgodą na jego zajęcie.
Dopiero następnie, pismem z 5 grudnia 2018 r. znak [...], po potwierdzeniu podstaw do prowadzenia postępowania o wymierzenie kary, zawiadomiono spółkę o jego formalnym wszczęciu z urzędu.
Słusznie wskazuje zatem WSA, że dla skuteczności przeprowadzenia czynności kontroli w rozumieniu art. 20 pkt 10 udp nie ma znaczenia to, czy zarządca drogi dowiedział się o określonym zdarzeniu samodzielnie, przypadkowo czy też na skutek intencjonalnego działania innych podmiotów. Istotna jest przeprowadzona kontrola, przy czym organowi I instancji w ogóle nie można zarzucić, że intencjonalnie ucieka od formy oględzin, w kierunku formy, która nie wymaga zapewnienia takich gwarancji procesowych jak wskazane oględziny, gdyż sposób powiadomienia o zajęciu pasa drogowego, swego rodzaju samodenuncjacja skarżącej, nie przekreśla ani możliwości, ani też skuteczności przeprowadzonej kontroli pasa drogowego, w rozumieniu teorii dowodów wynikającej z art. 75 § 1 k.p.a. Czynności w rozumieniu art. 20 pkt 10 udp stanowią zatem odrębny od oględzin proces kontroli stanu drogi, istotny zwłaszcza w sytuacji, gdy fakt zajęcia pasa drogowego jest nietrwały w czasie (pamiętać trzeba, że roboty wykonywano w pasie zieleni, który zmienia się pod wpływem czynników zewnętrznych, uniemożliwiając prawidłowe ustalenie zakresu zajęcia w miarę upływu czasu).
Bardzo istotne jest jednak w tej sprawie to, że po dokonaniu kontroli pasa drogowego, co miało rzeczywiście miejsce bez udziału strony i dziwić nie może, organ I instancji zawiadomił ją o wszczęciu postępowania, wskazując przy tym na możliwość wypowiedzi i przedstawiania dowodów w sprawie. Czynnością jaką strona podjęła po raz pierwszy w sprawie było złożenie odwołania. W istocie strona, w czasie do tego właściwym, nie kwestionowała w żaden sposób wyników dokonanej kontroli. Uczyniła to dopiero na etapie odwołania i przed sądem. Dodatkowo trzeba wskazać, że jakkolwiek kwestionuje w odwołaniu i skardze wyniki kontroli, to jednak w aktach administracyjnych sprawy brak jest wniosku o powtórzenie czynności z 22 listopada 2018 r. z udziałem strony, czy chociażby realnych zarzutów względem dokonanych ustaleń, zwłaszcza wykonanych zdjęć, które potwierdzałyby przyjętą przez organ ocenę zebranych dowodów, w szczególności zaś szerokość zajęcia pasa drogowego, którym jest także pas zieleni oraz czas tego zajęcia.
Analiza zdjęć wykonanych w dniu 22 listopada 2018 r., a więc kiedy efekt robót był jeszcze wyraźnie widoczny, wskazuje, że przyjęta i widoczna na zdjęciach miara jest prawidłowa. Widać na nich wyraźnie świeżą ziemię, wzruszoną na skutek działania ciężkiego sprzętu i wyrównaną po zasypaniu wykopów. Przedstawiona miara zajęcia pasa drogowego, koresponduje z innymi dowodami, gdyż zestawiona chociażby ze standardowej długości krawężnikami w pobliżu trenu robót (krawężniki takie mają 1 m długości - zob. zdjęcia) przekonuje, że pomiary wykonane przez organ są prawidłowe. Dzieje się to przy tym przy całkowitej bierności strony, która nie przedstawia, co trafnie podkreślił WSA, żadnych przeciwdowodów, w sytuacji, w której przystępując do robót bez zezwolenia powinna byłą co najmniej liczyć się z konsekwencjami zajęcia pasa i reakcją zarządcy.
Nie podważa powyższej oceny również twierdzenie, że prace wykonywano według harmonogramu, wskazującego mniejszą niż przyjęta przez organ szerokość wykopu i zajęcia pasa drogowego, jak również przy użyciu małego gabarytowo sprzętu (minikoparki z małą łyżką). Przeczą temu twierdzeniu, logika, doświadczenie życiowe i zdjęcia wykonane przez organ, na których wyraźnie widać świeżą ziemię z wykopu oraz ślady ciężkiego a nie lekkiego sprzętu (por. charakterystyczne odciski bieżnika kół koparki; minikoparki są wyposażone w napęd gąsienicowy).
Powyższe przekonuje również do tego, że zajęcie pasa drogowego trwało przez dwa dni, co jest ponownie zgodne z logiką działania przy tego rodzaju inwestycji, bowiem zajęciem w tym przypadku będzie nie tylko czas, w którym prowadzone są stricte roboty budowlane, ale również i czas, w którym porządkowany jest teren, zabierany sprzęt i pozostałości po inwestycji.
W konsekwencji wszystkie zarzuty procesowe skargi kasacyjnej są chybione. Strona nie podważyła bowiem skutecznie oceny dokonanej przez organ i zebranych dowodów. Działanie organów obu instancji i WSA, który je zaaprobował nie jest działaniem naruszającym wskazywane przez stronę przepisy procesowe, zwłaszcza zaś nie można, przez pryzmat problemów jakie napotkała strona w sprawie o wydanie pozwolenia na zajęcie pasa drogowego wnioskować, że doszło do uchybienia zasadzie zaufania do organów państwa.
W konsekwencji braku skutecznego podważenia ustalonego przez organ stanu faktycznego, niezasadny jest również zarzut nr 1 lit. "a", w którym strona zarzuca ustalenie kary na podstawie błędnych danych co do powierzchni zajętego pasa drogowego. Skoro bowiem ustalenia faktyczne organu okazały się zasadne, to nie ma podstaw do zarzucania błędu subsumcji przepisów prawa materialnego wskazanych w omawianym zarzucie.
Za niezasadny uznać należało także zarzut nr 1 lit. "b" skargi kasacyjnej. Jego istota tkwi w przekonaniu, że skoro spółka wniosła do zarządcy drogi kompletny wniosek o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego i spełniła wszystkie wymogi prawne uzasadniające pozytywną decyzję, a organ łamie prawo i zwleka z wydaniem decyzji, to kary nie można było wymierzyć.
Po pierwsze, jest niekwestionowane, że zgodnie z art. 40 ust. 1 udp, zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej (...). Z kolei zgodnie z art. 40 ust. 12 pkt 1 udp, za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi (...),wymierza się, również w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6.
Nie było i nie ma sporu co do tego, że zająć pas drogowy można na podstawie decyzji administracyjnej, zaś w razie stwierdzenia naruszenia w tym zakresie organ wydaje decyzję o wymierzeniu kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia. Decyzja ta jest decyzją o charakterze związanym, bowiem stwierdzony fakt zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia powoduje po stronie organu obowiązek wydania decyzji nakładającej karę pieniężną.
To więc, że strona nie uzyskała zgody, jak twierdzi wskutek obstrukcyjnego działania zarządcy drogi, który bezprawnie mnożył nieuzasadnione warunki i wezwania, nie uzasadniało niestety wkroczenia w granice pasa drogowego i wykonania planowanych robót. Nie zmienia tego posiadania także decyzji lokalizującej w owym pasie infrastrukturę drogową, bowiem nie upoważniała ona do zajmowania pasa, co wprost z niej wynikało.
W kontekście powyższego podkreślenia jednak wymaga, że Naczelny Sąd Administracyjny nie bez powodu zwrócił wcześniej uwagę na zasadę dyspozycyjności skargi kasacyjnej, której zarzuty wiążą go przy orzekaniu, wyznaczając prawną granicę za którą wyjść przy rozstrzyganiu danej sprawy po prostu nie może. Okoliczności wskazywane przez stronę, jakkolwiek są nieskuteczne w kontekście zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" p.p.s.a. w zw. z art. 40 ust. 12 pkt 1 udp, to jednak mogłyby być rozważane w kontekście funkcji oraz znaczenia art. 189f § 1 i 2 k.p.a. To bowiem, że decyzja o nałożeniu kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia ma charakter decyzji związanej, nie podważa możliwości zastosowania art. 189f k.p.a. do kar za zajęcie pasa drogowego bez stosownego zezwolenia.
Niemniej jednak, wobec całkowitego braku zarzutów w tym zakresie nie tylko w skardze kasacyjnej ale także w skardze zwykłej, kwestia ta nie może być badana w tym postępowaniu.
Reasumując, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.
O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. "a" w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. "a" i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 265 ze zm.).