II GSK 1170/17

II GSK 1170/17 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2019-10-10
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2017-03-30
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Andrzej Skoczylas
Tomasz Smoleń /sprawozdawca/
Zbigniew Czarnik /przewodniczący/
Symbol z opisem
6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne
Gry losowe
Sygn. powiązane
II SA/Op 571/16 - Wyrok WSA w Opolu z 2016-12-29
Skarżony organ
Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku
Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy
Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
art. 14, art.89
Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Monika Tutak-Rutkowska po rozpoznaniu w dniu 10 października 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej G Spółki z o.o. w B od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 29 grudnia 2016 r. sygn. akt II SA/Op 571/16 w sprawie ze skargi G Spółki z o.o. w B na decyzję Dyrektora Izby Celnej w O z dnia [..] września 2016 r. nr [..] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od G Spółka z o.o. w B - na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w O 2700 (dwa tysiące siedemset) zł tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.
Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu wyrokiem z 29 grudnia 2016 r., sygn. akt II SA/Op 571/16 oddalił skargę G Sp. z o.o. w B (Spółka, skarżąca) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w O z dnia [..] września 2016 r. nr [..] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.
W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji przedstawił stan faktyczny sprawy, z którego wynikało, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w O dokonali zatrzymania 15 automatów do gier, w tym automatu o nazwie HOT SPOT nr [..], znajdujących się w lokalu mieszczącym się w Hotelu "[..]", przy ul.[..] w O., w którym działalność w zakresie gier na automatach prowadziła Spółka. W ramach wykonywanych czynności funkcjonariusze przeprowadzili oględziny automatów do gier i dokonali również zatrzymania polskich pieniędzy obiegowych w kwocie 1.557 zł oraz dokumentacji m.in. w postaci "Regulaminu gry na automatach". Przesłuchali również jako świadka M C, pracownika Spółki, która zeznała, że do jej obowiązków należy wypłacanie gotówki osobom grającym na automatach. Osoby, które uzyskały wygarną w postaci punktów zapisanych na liczniku Credit otrzymują wypłatę zgodnie z zasadą: 1 punkt kredytowy to równowartość 10 groszy. Świadek podała również, że po wypłaceniu gotówki wygraną odnotowuje w raporcie transakcyjnym, a następnie dane w tym zakresie wprowadza do komputera służbowego.
W ramach prowadzonego postępowania karno-skarbowego o sygn. akt RKS [..], przeprowadzono dowód z opinii, która została sporządzona w dniu 14 grudnia 2013 r. przez R R- biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w Częstochowie z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier, w celu stwierdzenia, czy na badanym urządzeniu prowadzone były gry spełniające kryteria gier na automatach, w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. W opinii tej biegły stwierdził, że badane urządzenie elektroniczne HOT SPOT nr [..]umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, gry rozgrywane na tym automacie mają charakter losowy, uzyskiwane w tych grach wygrane punktowe pozwalają na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze oraz dają możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze i tym samym prowadzone na urządzeniu gry spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.
Decyzją z dnia [..] marca 2016 r., nr [..], Naczelnik Urzędu Celnego w O wymierzył G Sp. z o.o. karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, z tytułu urządzania gier na automacie HOT SPOT nr [..], poza kasynem gry. Decyzja wydana została na podstawie art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613), zwanej dalej Ordynacją podatkową, oraz art. 2 ust. 3-5, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612; w dacie orzekania przez organ odwoławczy - Dz. U. z 2016 r. poz. 471), zwanej dalej ustawą, ustawą o grach hazardowych.
Zaskarżoną decyzją z dnia [..] września 2016 r. Dyrektor Izby Celnej w O, działając na podstawie art. 207 § 1, art. 233 § 1 pkt 1 i art. 235 Ordynacji podatkowej oraz art. 2 ust. 3-5, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy zrelacjonował przebieg postępowania, przytoczył treść przepisów mających zastosowanie w sprawie oraz wskazał na ustalenia dokonane w toku czynności przeprowadzonych przez funkcjonariuszy w dniu 26 czerwca 2013 r. Przytoczył również ustalenia z opinii wydanej przez biegłego sądowego Remigiusza Rydza.
Organ wskazał, że w trakcie prowadzonego postępowania ustalono, iż kontrolowany lokal nie posiadał statusu kasyna gry, a automat nie podlegał rejestracji, o której mowa w art. 23a ustawy. Reasumując, organ stwierdził, że skoro Spółka urządzała gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy, w miejscu nieposiadającym statusu kasyna gry, to stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy. Odnosząc się do zarzutów odwołania, Dyrektor Izby Celnej powołał się na orzecznictwo sądów administracyjnych, z którego wynika, że przepis art. 6 ust. 1 ustawy nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Tym samym, w ocenie organu, brak jest podstaw do uwzględnienia poglądu Spółki co do wpływu tego przepisu na nieziszczalność obowiązku stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Natomiast wszelkie wątpliwości w kwestii wpływu braku notyfikacji technicznego art. 14 ust. 1 ustawy na stosowalność przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, tj. ustalenia jego charakteru w kontekście art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, zawierającego definicję przepisów technicznych, które podlegają notyfikacji, rozwiała podjęta przez NSA w dniu 16 maja 2016 r. uchwała o sygn. II GPS 1/16. Sąd ten stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Z kolei odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy, organ powołał się na pogląd NSA wyrażony w wyroku z dnia 8 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 2046/15, wedle którego treść ust. 7 tego przepisu każe odrzucić pogląd, że uzyskanie decyzji ministra właściwego do spraw publicznych co do charakteru gry jest niezbędne w każdym przypadku prowadzenia postępowania w oparciu o przepisy ustawy, którego przedmiot związany jest z grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automatach, także postępowania o nałożenie kary pieniężnej. Argumentację Sądu popierającą to stanowisko organ przyjął za własną. Ponadto Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że Spółka, urządzając gry na automatach bez koncesji na prowadzenie kasyna gry, działała nielegalnie, zatem nie mogła stać się adresatem przepisów noweli z dnia 12 czerwca 2015 r. do ustawy, w tym jej art. 4, w zakresie wskazywanego "ochronnego okresu dostosowawczego, trwającego do dnia 1 lipca 2016 r."
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu oddalił skargę Spółki na powyższą decyzję na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718, zwanej dalej: p.p.s.a.).
Sąd I instancji nie stwierdził nieprawidłowości zarówno co do ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak i w zakresie zastosowania do niego przepisów prawa materialnego. Zdaniem WSA, postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone prawidłowo, ustalenia organów nie pozostawiają wątpliwości, a ocena dokonana na podstawie przyjętych ustaleń znajduje umocowanie w zgromadzonym materiale dowodowym. Z tego powodu Sąd uznał, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, a skarga nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie doboru środków dowodowych, zupełności materiału dowodowego oraz wszechstronności jego rozpatrzenia Sąd I instancji uznał, że organy prowadzące postępowanie podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, nie naruszając reguł procesowych gwarantujących prawidłowość ustalenia podstawy faktycznej oraz ochronę praw strony. Również materiał dowodowy został zebrany i rozpatrzony w sposób wyczerpujący i pełny.
Zdaniem WSA organy prawidłowo dokonały w niniejszej sprawie ustaleń na podstawie materiałów zgromadzonych podczas czynności przeprowadzonych przed wszczęciem postępowania m.in. w postaci protokołu zatrzymania automatu i dokumentacji, protokołu oględzin oraz opinii biegłego sądowego R. Rydza, sporządzonej na potrzeby innego postępowania.
Sąd I instancji uznał, że postępowanie wyjaśniające w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone prawidłowo i nie doszło w tym zakresie do naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej, w tym w szczególności art. 180 § 1, art. 120 i art. 194 Ordynacji podatkowej. Wbrew twierdzeniu skarżącej, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy był przy tym wystarczający do dokładnego ustalenia stanu faktycznego sprawy oraz dokonania oceny charakteru kontrolowanego urządzenia jako automatu do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy i wobec tego orzekające organy zwolnione były z obowiązku podejmowania innych czynności wyjaśniających.
Sąd I instancji odnosząc się do istnienia podstaw prawnych do ustalenia odpowiedzialności skarżącej na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy i wydania zaskarżonej decyzji, w kontekście zarzutów skargi dotyczących braku notyfikacji ustawy Komisji Europejskiej tego przepisu, jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204 z 21.7.1998, str. 37) powołał się na treść uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Pogląd ten Sąd I instancji w pełni podzielił i stwierdził, że skoro przeprowadzona w sprawie ocena potwierdziła, że istniały podstawy faktyczne i prawne do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 2 pkt 2 ustawy, to uznał, że na podstawie tych regulacji organy celne prawidłowo nałożyły na Spółkę karę pieniężną w kwocie 12.000 zł.
Poza tym, zdaniem WSA, dla oceny legalności kontrolowanych decyzji nie było konieczne wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do TSUE. Sąd I instancji nie miał bowiem wątpliwości co do charakteru prawnego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i jego zastosowania w niniejszej sprawie.
W skardze kasacyjnej skarżąca zaskarżyła powyższy wyrok w całości, wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i wydanych w sprawie decyzji organów obu instancji, ewentualnie o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, zasądzenie kosztów postępowania i rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.
Zaskarżonemu wyrokowi SApółka zarzuciła na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.:
1. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE, mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;
2. rażące naruszenie art. 120 Ordynacji podatkowej (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;
3. naruszenie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a to poprzez niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA (sygn. I GPS 1/16), podjętą mimo tego, że NSA nie posiada kompetencji do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego, gdyż jest to zakres wyłącznej właściwości Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej - które to uchybienie miało oczywisty, fundamentalny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziło Sąd I instancji do przyjęcia i zastosowania w zaskarżanym wyroku wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą TSUE, a w szczególności do zignorowania prawnego obowiązku odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych.
Na końcu natomiast, działając z najdalej idącej ostrożności procesowej, celem bezstronnej weryfikacji podniesionego wyżej zarzutu naruszenia prawa Unii Europejskiej skarżąca wniosła, by Naczelny Sąd Administracyjny wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy o grach hazardowych, przewidującego wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą obecnie już bezsporną jest, iż zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej. Wypowiedzi Trybunału wymaga zatem w szczególności ustalenie, czy wywodzone z Traktatów o Unii Europejskiej i o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasady lojalnej współpracy i efektywności prawa unijnego stoją na przeszkodzie co do stosowania przepisu takiego jak 89 ust. 1 pkt 2) ustawy o grach hazardowych, albowiem w praktyce obrotu prawnego w Polsce dochodzi do sytuacji dalece paradoksalnych, tj. nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany.
W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca przedstawiła argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w O wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
Skarga kasacyjna jest niezasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.
Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok Sądu I instancji, w którym Sąd oddalając skargę zaaprobował ustalenia organów, że strona skarżąca urządzała gry na automatach, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, poza kasynem gry. Okoliczność, że gry te były grami na automatach w rozumieniu tej ustawy nie została zakwestionowana w skardze kasacyjnej. Zarzuty skargi kasacyjnej oparte zostały na poglądzie o niewłaściwym zastosowaniu wobec skarżącej przepisu art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, ze względu na "techniczny", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, charakter tych przepisów.
Kwestia technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jak i też zależności, jaka, w ocenie strony skarżącej, zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 tej ustawy były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16. Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14, dostępne w CBOSA).
Zgodnie z punktem 1 sentencji uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.
W uzasadnieniu do uchwały stwierdzono, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy transparentnej, gdyż nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a "ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.
Wobec treści uchwały za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty postawione w punktach 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej.
Wprawdzie autor skargi kasacyjnej podnosi w punkcie 3 petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez "niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego TSUE innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA", jednakże Naczelny Sąd Administracyjny tego stanowiska nie podziela.
Z treści art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej wynika, że TSUE dokonuje wykładni przepisów unijnych, wiążącej sąd krajowy w sprawie, w związku z którą wniósł pytanie prejudycjalne. Sąd krajowy z kolei dokonuje wykładni prawa krajowego, a następnie w drodze subsumcji stosuje prawo unijne do określonego stanu faktycznego. TSUE, orzekając w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (wyrok z dnia 19 lipca 2012 r.) wyraźnie wskazał, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/347WE [...], należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."
TSUE w wyżej powołanym wyroku, rozstrzygając, w zakresie (wyłącznych) kompetencji powierzonych mu traktatem, "spór prawny" o treść prawa unijnego, który dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych, nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych. Sądy krajowe jako sądy unijne zobowiązane zostały do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może, lecz nie musi skutkować stosowaniem normy prawa unijnego (por. wyrok NSA z dnia 6 lipca 2016 r. sygn. akt II GSK 628/14; dostępny w CBOSA). Nie może więc budzić wątpliwości, że z punktu widzenia przedstawionych powyżej uwag oraz w korespondencji do rysującego się na ich tle podziału kompetencji, TSUE nie bez powodu w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., zawarte w nim wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego. Z wytycznych tych wynika, że zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), a dokonując tych ustaleń, powinien on uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (38), a ponadto, że powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (39).
Zatem Sąd I instancji nie naruszył art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez niewystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do TSUE w zakresie ustalenia "technicznego" charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, gdyż realizowanej przez sąd orzekający w trybie pytania prejudycjalnego tzw. funkcji kooperacyjnej, muszą towarzyszyć wątpliwości odnoszące się do stosowanych w tej sprawie przepisów prawa unijnego, których Sąd I instancji nie powziął, mając do dyspozycji uchwałę II GPS 1/16, w której Naczelny Sąd Administracyjny badając "techniczny" charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych zrealizował wytyczne zwarte w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.
Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, w świetle wszystkich przedstawionych powyżej argumentów, stwierdzić należało również, że w rozpatrywanej sprawie nie wystąpiły przesłanki, które mogłyby uzasadniać wystąpienie przez Naczelny Sąd Administracyjny z pytaniem prejudycjalnym do TSUE w zakresie odnoszącym się do kwestii, które przedstawione zostały we wniosku strony skarżącej kasacyjnie.
Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania kasacyjnego w punkcie 2 sentencji wyroku orzeczono stosownie do art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).