II GSK 445/21

II GSK 445/21 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2024-05-28
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2021-03-05
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Gabriela Jyż /przewodniczący sprawozdawca/
Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz
Marcin Kamiński
Symbol z opisem
6379 Inne o symbolu podstawowym 637
Hasła tematyczne
Bankowe prawo
Kara administracyjna
Inne
Sygn. powiązane
II GSK 666/25 - Postanowienie NSA z 2025-07-29
VI SA/Wa 884/19 - Wyrok WSA w Warszawie z 2020-02-27
Skarżony organ
Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku
Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy
Dz.U. 2022 poz 2000
art. 189g par.1.
Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
Dz.U. 2023 poz 2383
art. 4, art. 68 par.1.
Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j.)
Dz.U. 2016 poz 1639
art. 87 ust. 4 pkt 1, art. 87 ust. 1 pkt 5, art. 87 ust. 5 pkt 3, art 97 ust. 1 pkt 2, pkt 3,  art. 69, art. 73, art.74, art. 97 ust. 1g.
Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu  oraz o spółkach publicznych - tekst jedn.
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż (spr.) Sędzia NSA Marcin Kamiński Sędzia del.WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant asystent sędziego Agata Skorupska po rozpoznaniu w dniu 28 maja 2024 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. P. i A. P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 lutego 2020 r., sygn. akt VI SA/Wa 884/19 w sprawie ze skargi A. P. i A. P. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia 12 lutego 2019 r. nr DPS-WPO.456.17.2018.MS w przedmiocie kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o ofercie 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A. P. na rzecz Komisji Nadzoru Finansowego 5000 (pięć tysięcy) złotych i od A. P. na rzecz Komisji Nadzoru Finansowego 5000 (pięć tysięcy) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego; 3. w pozostałej części odstępuje od zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego.
Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, wyrokiem z dnia 27 lutego 2020 r., oddalił skargę A. . i A. P. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia 12 lutego 2019 r., w przedmiocie kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o ofercie.
Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:
decyzją z dnia 21 listopada 2017 r. Komisja Nadzoru Finansowego nałożyła na skarżących kary pieniężne, wobec stwierdzenia, że działając w porozumieniu naruszyli: 1) art. 69 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 87 ust. 4 pkt 1 ustawy o ofercie, ze względu na brak zawiadomienia Komisji i spółki H. S.A. o przekroczeniu w dniu 22 października 2012 r. progu 33 1/3 ogólnej liczby głosów w spółce publicznej H. S.A.; 2) art. 73 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 87 ust. 4 pkt 1 ustawy o ofercie, w związku z przekroczeniem w dniu 22 października 2012 r. 33 1/3 % ogólnej liczby głosów w spółce publicznej H. S.A. bez ogłoszenia wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji tej spółki w liczbie powodującej osiągnięcie progu 66% ogólnej liczby głosów. Komisja umorzyła postępowanie w części dotyczącej podejrzenia naruszenia przez skarżących art. 69 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 87 ust. 4 pkt 1 i w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 3 lit. a) ustawy o ofercie w związku z posiadaniem akcji spółki publicznej H. S.A. w październiku 2012 r.
Objętą skargą decyzją Komisja:
I. uchyliła w całości swoją decyzję z dnia 21 listopada 2017 r.,
II. nałożyła na A. P. karę pieniężną w wysokości 540.000 zł i A. P. karę pieniężną w wysokości 450 000 zł, wobec stwierdzenia, że skarżący, działając w porozumieniu:
1. naruszyli art. 69 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 87 ust. 4 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 5 pkt 3 ustawy o ofercie, gdyż nie zawiadomili Komisji Nadzoru Finansowego i spółki H. S.A. o przekroczeniu w dniu 22 października 2012 r. progu 33 1/3 % ogólnej liczby głosów w spółce publicznej H. S.A.;
2. naruszyli art. 73 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 87 ust. 4 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 5 pkt 3 ustawy o ofercie, gdyż przekroczyli w dniu 22 października 2012 r. 33 1/3 % ogólnej liczby głosów w spółce publicznej H. S.A., bez ogłoszenia wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji tej spółki w liczbie powodującej osiągnięcie progu 66 % ogólnej liczby głosów. Organ umorzył postępowanie w części dotyczącej podejrzenia naruszenia przez skarżących: 1. art. 69 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 87 ust. 4 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 5 pkt 3 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 3 lit. a) ustawy o ofercie; 2. art. 73 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 87 ust. 4 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 5 pkt 3 w zw. z art. 87 ust. 4 pkt 1 i w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 3 lit. a) ustawy o ofercie.
Organ wskazał na ustalenia, z których wynikało, że skarżący są małżonkami, obowiązuje ich ustrój umownej rozdzielności majątkowej, w dniu 21 października 2012 r. A. P. posiadał 1.940.542 akcji spółki H. S.A., uprawniające do wykonywania 15,77 % ogólnej liczby głosów w tej spółce. W wymienionej dacie A. P. posiadała 1.154.499 akcji spółki, uprawniających do wykonywania 9,38 % ogólnej liczby głosów w tej spółce. W tym dniu M. C. Ltd, której "ostatecznymi właścicielami" posiadającymi po 50% udziałów byli skarżący, nie posiadała akcji H. S.A.
Organ wskazał, że w dniu 19 października 2012 r. zawarta została umowa pożyczki, na podstawie której na rachunku A. P. zapisane zostały 2.000000 akcji spółki H.. Rozrachunek tej transakcji nastąpił w dniu 22 października 2012 r. Udział skarżącego w ogólnej liczbie głosów w H. S.A. wzrósł do 32,02 % ogólnej liczby głosów. W związku z powyższym, łączny udział obojga skarżących w ogólnej liczbie głosów wzrósł w dniu 22 października 2012 r. z 25,15 % do 41,40 %.
Komisja stwierdził, że w związku z tym, iż naruszenie, którego dopuściły się strony miało miejsce przed wejściem w życie ustawy zmieniającej, a nowy przepis sankcjonujący nie był względniejszy niż przepis sankcjonujący w brzmieniu dotychczasowym, należało zastosować przepis ustawy o ofercie w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej.
Organ uznał, że skarżący powinni byli wykonywać obowiązki związane z posiadaniem znacznych pakietów akcji spółki publicznej, uwzględniając akcje posiadane nie tylko osobiście, ale także przez drugiego ze współmałżonków. Zastosowanie, zdaniem organu, znajdowało domniemanie istnienia porozumienia dotyczącego nabywania akcji spółki publicznej. W tym aspekcie organ wskazał, że każda ze stron postępowania posiadała w październiku 2012 r. znaczny pakiet akcji spółki H. S.A. (odpowiednio: A. P. - akcje uprawniające do wykonywania 15,77 % ogólnej liczby głosów, A. P. - akcje uprawniające do wykonywania 9,38 % ogólnej liczby głosów). Fakt, że skarżący byli znaczącymi akcjonariuszami spółki był informacją publicznie dostępną. Komisja stwierdziła, że skarżący informowali o zmianach swojego stanu posiadania akcji w spółce H., nie zliczając posiadanych przez siebie akcji z akcjami małżonka, z którym pozostawali w porozumieniu. Nabywając w dniu 22 października 2012 r. (data rozrachunku) pakiet 2.000.000 akcji spółki, skarżący zwiększył łączny stan posiadania akcji przez małżonków w ten sposób, że przekroczony został próg 33 ⅓ % ogólnej liczby głosów. Ani A. P., ani A. P. nie dokonali zawiadomienia o tej zmianie spółki H. S.A. i Komisji. Ostatnie zawiadomienia o zmianie ich stanu posiadania akcji spółki pochodziły z dnia 14 września 2012 r.
Organ zauważył, że gdyby skarżący dokonali prawidłowego ogłoszenia wezwania przekraczając próg 33 ⅓ % głosów w H. S.A., byliby zobowiązani zaoferować w wezwaniu cenę nie niższą niż 2,54 zł za akcję. Tymczasem kurs zamknięcia z dnia 22 października 2012 r. (data przekroczenia progu) wynosił 2,12 zł. Zatem zaoferowana cena w wezwaniu musiałaby być o ok. 20% wyższa niż bieżąca cena rynkowa.
Organ wyjaśnił ponadto, że głosy z akcji, które skarżący nabył w drodze pożyczki powinny być doliczone do liczby głosów posiadanych przez niego na własność, a tym samym do liczby głosów posiadanych przez obu małżonków.
Komisja zastosowała przy tym wobec A. i A. P. domniemanie działania w porozumieniu dotyczącym nabywania akcji spółki H. S.A. W tym zakresie za niepodważające domniemania organ uznał istnienie pomiędzy stronami intercyzy małżeńskiej. Wskazał, że nieistotny było, z punktu widzenia celu przepisu wprowadzającego domniemanie, jaki małżeński ustrój majątkowy wybrali małżonkowie. Istotnym jest sam fakt pozostawania w związku małżeńskim.
Podsumowując, organ stwierdził, że skarżący działając w porozumieniu nie zawiadomili Komisji i spółki H. S.A. o przekroczeniu progu 33 1/3 ogólnej liczby głosów w spółce publicznej H. S.A. oraz przekraczając ten próg nie ogłosili wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji tej spółki w liczbie powodującej osiągnięcie progu 66 % ogólnej liczby głosów.
Sąd I instancji oddalając skargę na tą decyzję, w pierwszej kolejności odniósł się do zarzutu naruszenia art. 7 art. 75 § 1 art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 k.p.a. powiązanego z naruszeniem art. 87 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 87 ust. 4 pkt 1 ustawy o ofercie poprzez uznanie istnienia porozumienia pomiędzy małżonkami, pomimo wzruszenia tego domniemania przez strony.
Sąd wskazał, że ustawodawca na gruncie art. 87 ust. 4 pkt 1 i 3 ustawy o ofercie objął domniemaniem między innymi małżonków. Stwierdził, że przesłanką materialnoprawną wystarczającą dla przyjęcia domniemania prawnego było w sprawie ustalenie pozostawania skarżących w związku z małżeńskim. Sąd podzielił przy tym stanowisko organu, że fakt istnienia rozdzielności majątkowej nie stanowił podstawy obalenia domniemania istnienia porozumienia. Stwierdził, że nie było podstaw do rozróżniania sytuacji prawnej małżonków w zależności od panującego między nimi ustroju majątkowego odnośnie przyjmowania istnienia bądź nie porozumienia, z uwagi na niedokonanie takiego rozróżnienia przez samego ustawodawcę. W ocenie Sądu ani fakt zawarcia umowy małżeńskiej (intercyzy), ani nawet oświadczenie o nie prowadzeniu wspólnego majątku i o prowadzeniu odrębnej polityki inwestycyjnej nie stanowiły przesłanek niweczących to domniemanie. Sąd za prawidłową uznał analizę organu skutkiem, której była konkluzja, że domniemanie nie zostało przez skarżących obalone, co zostało dokładnie w postępowaniu zbadane i omówione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.
W odniesieniu do zarzutu nieuwzględnienia przez organ przedłożonych przez strony dowodów i nieuwzględnienia ich sytuacji finansowej oraz niezbadanie adekwatności nałożonej kary, Sąd I instancji stwierdził, że organ wyjaśnił wszelkie okoliczności dotyczące sytuacji finansowej skarżących w związku z nałożoną karą. Wskazał, że organ wyjaśnił, na czym polegał problem z uzyskaniem informacji o sytuacji finansowej skarżących i dlaczego szczątkowa informacja o tej sytuacji uniemożliwiała uwzględnienia jej przy miarkowaniu wysokości kary. Wykazał również, na czym polegała niezupełność danych i dlaczego w związku z powyższym niemożliwe było ustalenie sytuacji finansowej stron.
W ocenie Sądu organ zasadnie przyjął, że z charakteru naruszenia wynikały zarówno straty dla osób trzecich jak i korzyść dla skarżących, jednak z uwagi na obiektywny brak możliwości ustalenia ich skali, miarkując karę organ nie brał pod uwagę wysokości strat i korzyści, ale sam fakt ich wystąpienia.
Za nieuzasadniony Sądu uznał zarzut niezasadnego doliczenia do ogółu akcji stron pakietu akcji (głosów z tych akcji), jakie znalazły się w posiadaniu A. P. na podstawie umowy pożyczki, a nie na podstawie umowy kupna-sprzedaży. Sąd zaaprobował stanowisko organu, iż na podstawie przepisu art. 87 ust. 5 pkt 3 ustawy o ofercie, do liczby głosów, która powoduje powstanie obowiązków określonych w przepisach niniejszego rozdziału (tj. Rozdziału IV "Znaczne pakiety akcji spółek publicznych") wlicza się liczbę głosów ze wszystkich akcji, nawet jeżeli wykonywanie z nich prawa głosu jest ograniczone lub wyłączone z mocy statutu, umowy lub przepisu prawa.
Odnosząc się do kwestii nieuwzględnienia okoliczności sprawy, które przemawiały za umorzeniem postępowania administracyjnego, w ocenie Sądu I instancji, organ należycie wyjaśnił, że w sprawie nie zachodziły przesłanki bezprzedmiotowości postępowania w rozumieniu art. 105 § 1 k.p.a.
Za niezasadny Sąd uznał także zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 pkt 3 ustawy o ofercie poprzez przyjęcie, iż przepis ten ma zastosowanie do sytuacji, gdy prawo głosu z akcji przysługuje innemu podmiotowi. Wskazał, że co do zasady, prawo głosu z akcji przysługuje tej osobie, na której rachunku akcje zostały zapisane. W wyniku zawarcia umowy pożyczki akcji pomiędzy spółką M. a skarżącym, na należącym do niego rachunku papierów wartościowych dokonano zapisu pożyczonych przez niego akcji. W tej sytuacji skarżący był uprawniony do wykonywania praw z tych akcji, w tym prawa głosu. Sąd wskazał ponadto, odnosząc się do zawartego w umowie pożyczki zastrzeżenia o pozostaniu prawa głosu z akcji przy pożyczkodawcy, że przepis art. 87 ust. 5 pkt 3 ustawy o ofercie wymaga, aby każdy podmiot zobowiązany do realizacji obowiązków dotyczących znacznych pakietów akcji, obliczając ogólną liczbę głosów w spółce, doliczył do tej liczby również głosy z akcji, w przypadku których wykonywanie prawa głosu zostało wyłączone z mocy umowy.
Za nietrafny Sąd uznał również zarzut nieuwzględnienia okresu przedawnienia i naruszenia art. 189g § 1 k.p.a. poprzez wydanie decyzji o nałożeniu kary po upływie pięciu lat od naruszenia. Stwierdził, że postępowanie administracyjne w rozpatrywanej sprawie zostało wszczęte postanowieniem z dnia 5 maja 2017 r., które zostało doręczone stronom w dniu 8 maja 2017 r. i w dacie wydawania zaskarżonej decyzji nie było zakończone, (jego zakończenie nastąpiło z chwilą doręczenia tej decyzji), zastosowanie znalazły przepisy k.p.a. sprzed nowelizacji, które nie przewidywały przedawnienia możliwości nałożenia administracyjnej kary pieniężnej.
Nie zasługiwała na aprobatę, zdaniem Sądu I instancji, zarzut naruszenia art. 97 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy o ofercie poprzez niewspółmierność kary do stwierdzonych nieprawidłowości. Sąd zauważy, że organ wskazywał z czego wynikała istotna waga naruszenia, wskazując na charakter obowiązków, zagrożenie interesu akcjonariuszy mniejszościowych z uwagi na brak wezwania, brak możliwości wyjścia akcjonariuszy ze spółki po wyższej cenie, która byłaby ustalona na potrzeby wezwania, przekroczenie wysokiego progu 33 1/3 ogólnej liczby głosów na walnym zgromadzeniu.
W podstawie prawnej wyroku podano art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, (Dz. U z 2019 r., poz. 2325 ze zm.; dalej: p.p.s.a.).
A. P. i A. P., skargą kasacyjną zaskarżyli wyrok Sądu I instancji w całości zarzucając mu:
(1) naruszenie przepisów prawa materialnego tj.:
1. art. 189g § 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechania stwierdzenia, że kara nałożona przez organ na podstawie przepisu art. 97 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz spółki publicznej na skarżących nie uległa przedawnienia, w sytuacji, w której upłynęło już pięć lat od dnia naruszenia domniemanego prawa lub wystąpienia skutków naruszenia tego prawa, co winno skutkować uznaniem, iż sankcja nałożona przez KNF jest przedawniona a decyzja powinna zostać uchylona a sprawa umorzona jako bezprzedmiotowa;
2. art. 68 § 1 w zw. z art. 4 O.p. w zw. z art. 97 ust. 1 ustawy o ofercie, poprzez jego błędną wykładnię polegającą na stwierdzeniu, że ww. przepis nie ma zastosowania do kar nakładanych przez KNF w tej sprawie na podstawie przepisów art. 97 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy o ofercie wobec istnienia jednolitej linii orzeczniczej sądów administracyjnych nieprzewidujących stosowania ww. przepisów do kar nakładanych przez KNF na podstawie przepisów ustawy o ofercie, w sytuacji, w której skarżący powoływali się na orzeczenie NSA z dnia 2 lutego 2016 r., w którym NSA wykazał, że przepisy ustawy Ordynacja podatkowa mają zastosowanie do kar pieniężnych nakładanych na podstawie przepisów Ustawy o ofercie, co winno skutkować uznaniem, iż sankcja nałożona przez KNF jest przedawniona i decyzja powinna zostać uchylona a sprawa umorzona jako bezprzedmiotowa;
3. art. 87 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 87 ust. 4 pkt 1 ustawy o ofercie poprzez ich błędną wykładnią polegającą na stwierdzeniu, że obalenie domniemania działania małżonków w porozumieniu może być wykazane tylko poprzez wskazanie na fakt: (1) trwałego przerwania więzi małżeńskiej, (2) faktycznego brak kontaktów w długim okresie małżonków, (3) istnienie konfliktu przerywające wspólne funkcjonowanie gospodarcze i społeczne małżonków, (4) wszczęcie postępowania rozwodowego lub prawnej separacji pomiędzy małżonkami, w sytuacji w której, obalenie tego domniemania może być wykazane przez każdą obiektywną okoliczność, która pozwala na uznanie, iż małżonkowie w konkretnym stanie faktycznym nie działali w porozumieniu;
4. art. 87 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 87 ust. 4 pkt 1 ustawy o ofercie poprzez ich błędną wykładnię polegającą na stwierdzeniu, że nie ma podstaw prawnych do rozróżniania sytuacji prawnej małżonków w zależności od panujących między nimi ustroju majątkowego odnośnie przyjmowania istnienia bądź nie porozumienia, w sytuacji w której, każda okoliczność prawna i faktyczna może służyć obaleniu domniemania działania małżonków w porozumieniu;
5. art. 87 ust. 5 pkt 3 ustawy o ofercie poprzez jego błędną wykładnię polegającą na błędnym uznaniu, iż ograniczenie lub wyłącznie z mocy statutu prawa głosu z akcji jest sytuacją tożsamą z sytuacją przeniesienia legalnie prawa głosu z akcji na inną osobę w drodze czynności prawnej np.: umowy pożyczki, co doprowadziło do błędnego doliczenia i zsumowania głosów akcji skarżącego A. P. z głosami przysługującymi innemu podmiotowi i tym samym wskazania naruszenia ww. przepisu;
6. art. 97 ust. 1 pkt 2 i 3 w zw. z art. 97 ust. 1g. ustawy o ofercie poprzez jego błędne zastosowanie i nałożenie sankcji nieproporcjonalnej, bez dopasowania dolegliwości stosowanego instrumentu do okoliczności konkretnego przypadku tj. słabej kondycji finansowej skarżących, wątpliwego działania w porozumieniu skarżących, postawy skarżących, ich dobrej wiary, braku realnych szkód wynikających ze wskazanych naruszeń i korzyści dla skarżących, co uzasadniało przy uwzględnieniu powyższych okoliczności orzeczenie mniejszej sankcji, czego organ ani WSA mimo składanej skargi nie dostrzegł;
(2) naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy tj.:
1. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 k.p.a. poprzez oddalenie skargi mimo niedostateczne wyjaśnienie okoliczności sprawy przez organ tj.:
a. zaniechanie ustalenia na jakiej podstawie mogło dojść i czy w ogóle doszło do porozumienia pomiędzy skarżącymi, w sytuacji, gdy powołują się oni na brak istnienia porozumienia, przedstawiając dowody w postaci zawartej umowy kształtującej ustrój rozdzielności majątkowej oraz prezentują fakty świadczące, iż nigdy nie podejmowali wspólnych i zaplanowanych przez siebie decyzji biznesowych, gdzie brak ww. ustaleń organu uniemożliwia podjęcia merytorycznej decyzji w sprawie nałożenia sankcji administracyjnej;
b. braku poczynienia ustaleń w zakresie proporcjonalności sankcji, o której mowa w art. 97 ust. 1g. ustawy o ofercie, w stosunku do zarzucanych naruszeń skarżącym i poprzestaniu na ustaleniu domniemanych korzyści uzyskanych przez skarżących i strat poniesionych przez osoby trzecie i w konsekwencji nałożenie niewspółmiernie wysokiej kary bez uwzględnienia dobrej wiary skarżącego A. P., który jako jedynie pożyczkobiorca akcji, a nie ich właściciel, nie wiedział, że regulacja wynikająca z rzekomo naruszonych przez niego przepisów art. 87 ust. 5 pkt 3 ustawy o ofercie.
Podnosząc te zarzuty skarżący kasacyjnie wnieśli o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i uchylenie decyzji KNF z dnia 12 lutego 2019 r. oraz umorzenie postępowania z uwagi na podniesiony zarzut przedawnienia ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie. Skarżący kasacyjnie wnieśli również o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Komisja Nadzoru Finansowego, w odpowiedzi na skargę kasacyjną, wniosła o jej oddalenie, jako niemającej usprawiedliwionych podstaw oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie albowiem podniesionej w niej zarzuty nie podważają prawidłowości kontroli decyzji Komisji Nadzoru Finansowego z dnia 12 lutego 2019 r., jakiej dokonał Sąd I instancji.
Wskazania wymaga na wstępie, że Naczelny Sąd Administracyjny, stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Oznacza to, że Naczelny Sąd Administracyjny, kontroli objętego skargą kasacyjną orzeczenia sądu I instancji dokonuje wyłącznie w ramach wyznaczonych przez podniesione we wniesionym środku zaskarżenia zarzuty.
Mając powyższe na uwadze, w pierwszej kolejności odnieść się należy do najdalej idących zarzutów skargi kasacyjnej, pomieszczonych w punktach 1.1 i 1.2 jej petitum, albowiem w ich ramach skarżący podnoszą wadliwość niezastosowania w sprawie przepisów ustawy Kodeks postępowania administracyjnego - art. 189g § 1 oraz ustawy Ordynacja podatkowa – art. 68 § 1, których zastosowanie, zdaniem stron, powinno skutkować uchyleniem decyzji nakładającej na nich kary i umorzeniem postępowania administracyjnego, jako bezprzedmiotowego.
Wobec tak postawionych zarzutów stwierdzić należy, w zakresie zarzutu naruszenia art. 189g § 1 k.p.a., że w sprawie nie doszło do naruszenia tego przepisu. Jak bowiem słusznie stwierdził Sąd I instancji, przepis ten nie miał w sprawie zastosowania.
Powołana regulacja stanowi, że administracyjna kara pieniężna nie może zostać nałożona, jeżeli upłynęło pięć lat od dnia naruszenia prawa albo wystąpienia skutków naruszenia prawa. Instytucja przedawnienia kary administracyjnej została wprowadzona w Kodeksu postępowania administracyjnego nowelizacją z dnia 1 czerwca 2017 r. wprowadzoną ustawą z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 935), która dodawała do ustawy k.p.a., Dział IVa - Administracyjne kary pieniężne. Jak słusznie wskazał Sąd I instancji zgodnie z art. 16 ustawy nowelizującej, do postępowań administracyjnych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia niniejszej ustawy ostateczną decyzją lub postanowieniem stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu dotychczasowym, z tym że do tych postępowań stosuje się przepisy art. 96a-96n ustawy zmienianej w art. 1. Jak również słusznie stwierdził Sąd I instancji, co wynika z analizy akt sprawy, że postępowanie administracyjne w rozpatrywanej sprawie zostało wszczęte postanowieniem z dnia 5 maja 2017 r., doręczonym stronom w dniu 8 maja 2017 r. W dacie wydawania zaskarżonej decyzji postępowanie nie było zakończone, nastąpiło ono z chwilą doręczenia objętej skargą decyzji. Wobec tego zastosowanie w niniejszej sprawie miały przepisy k.p.a. sprzed nowelizacji. Skoro przed nowelizacją Kodeks postępowania administracyjnego nie przewidywał przedawnienia kary administracyjnej z uwagi na brak takiego przepisu, jak również przepisy przejściowe zawarte w ustawnie nowelizującej nie przewidywały możliwości zastosowania wprowadzanej nią instytucji przedawnienia do spraw wszczętych i nie zakończonych przed nowelizacją, to brak było jakichkolwiek podstaw do zastosowania przez organ przepisu art. 189g § 1 k.p.a. Brak było równie po stronie Sądu I instancji podstaw do stwierdzenia naruszenia wskazanego przepisu, co czyni niezasadnym zarzut z punktu 1.1 petitum skargi kasacyjnej.
Nie jest również zasadny drugi z wymienionych na wstępie zarzutów, zarzut naruszenia art. 68 § 1 w zw. z art. 4 Ordynacji podatkowej, podniesiony w punkcie 1.2 petitum skargi kasacyjnej.
Jak słusznie stwierdził Sąd I instancji, kwestia zastosowania przepisu art. 68 § 1 o.p. do kar pieniężnych, które mogą być wymierzane przez KNF, została przesądzona i wynika z ugruntowanego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego. Przyjęto w nim, że przepis art. 68 § 1 o.p. nie znajduje zastosowania do administracyjnych kar pieniężnych wymierzanych przez Komisję Nadzoru Finansowego (por. wyroki NSA: z dnia 4 października 2022 r., sygn. akt II GSK 787/19; z dnia 20 kwietnia 2022 r., sygn. akt II GSK 1467/18; z dnia 20 kwietnia 2022 r., sygn. akt II GSK 1467/18). Wobec tego brak jest podstaw do stwierdzenia aby w sprawie doszło do naruszenia wymienionego przepisu.
Oceny tej nie podważa podnoszona przez stronę okoliczność, iż ta powołała się na orzeczenie Naczelnego Sądu Admiracyjnego, w którym wskazano, że przepisu Ordynacji podatkowej mają zastosowanie do kar pieniężnych, co powinno skutkować zastosowaniem w sprawie powołanego art. 68 § 1 o.p., a w konsekwencji uchyleniem decyzji, jako przedawnionej oraz umorzeniem postępowania. Istotnie w wyroku z dnia 2 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 2593/14 wyrażono pogląd, że: "Przepis art. 68 § 1 w związku z art. 4 o.p. może stanowić podstawę przedawnienia administracyjnej kary pieniężnej nałożonej na emitenta decyzją KNF wydaną na podstawie przepisu art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy z 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych.". Stwierdzić jednakże należy, że był to pogląd odosobniony zaś w kolejnych latach ugruntowało się powołane stanowisko, jednoznacznie wskazujące na niestosowanie art. 68 § 1 o.p. w sprawach kar wymierzanych przez KNF.
Kolejną grupą zarzutów, jakie należy rozpoznać łącznie z uwagi na ich komplementarny charakter, są zarzuty pomieszczone w punktach 1.3, 1.4 i 2.1.a) petitum skargi kasacyjnej. W ich ramach strony podnoszą wadliwość poczynionych przez organ ustaleń faktycznych oraz wadliwość wykładni przepisów ustawy o ofercie w zakresie, w jakim mowa jest w niej o domniemaniu istnienia porozumienia pomiędzy małżonkami – stronami.
Skarżący kasacyjnie obalenia domniemania upatrują w istnieniu pomiędzy mini umowy o rozdzielności majątkowej oraz samodzielnego, rozłącznego podejmowania decyzji biznesowych.
Wskazania wymaga, że w myśl art. 87 ust. 4 pkt 1 ustawy o ofercie, istnienie porozumienia, o którym mowa w ust. 1 pkt 5, domniemywa się w przypadku posiadania akcji spółki publicznej przez małżonków, ich wstępnych, zstępnych i rodzeństwo oraz powinowatych w tej samej linii lub stopniu, jak również osoby pozostające w stosunku przysposobienia, opieki i kurateli.
Jak podnosi się w literaturze i co wynika z analizy treści przepisu, istnienie porozumienia domniemywa się w przypadku posiadania akcji spółki publicznej przez małżonków, ich wstępnych, zstępnych i rodzeństwo oraz powinowatych w tej samej linii lub stopniu, jak również osoby pozostające w stosunku przysposobienia, opieki i kurateli, oraz przez osoby pozostające we wspólnym gospodarstwie domowym. Domniemanie to ma charakter obalalny (wzruszalny), przy czym ciężar dowodu spoczywa na zobowiązanym do realizacji obowiązku informacyjnego lub ogłoszenia wezwania. Przeprowadzenie tego "dowodu negatywnego" nie jest proste w praktyce. Trudno uznać, iż małżonkowie lub partnerzy życiowi posiadający wspólnie znaczący pakiet akcji (chodzi zatem z reguły o kwoty wielomilionowe) nie uzgadniali sposobu postępowania wobec spółki. Przeciwdowód powinien zatem polegać na wykazaniu faktycznego braku kontaktów w długim okresie, istotnego konfliktu przerywającego wspólne funkcjonowanie w sferze gospodarczej i społecznej, wszczęcia postępowania rozwodowego, faktycznej lub prawnej separacji (w przypadku małżonków) itd. (w: Chłopecki Aleksander, Dyl Marcin, Ustawa o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz spółkach publicznych. Komentarz. Opublikowano: LEX 2014).
Podzielając przedstawiony pogląd, zbieżny z poglądem i wywodami Sądu I instancji pomieszczonymi w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, stwierdzić należy, że brak było podstaw do stwierdzenia aby organ dopuścił się naruszenia przepisów postępowania w zakresie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Jak bowiem wynika z powołanego poglądu literatury, w przypadku gdy domniemanie istnienia porozumienia odnosi się do małżonków, to ciężar dowodu spoczywa na zobowiązanym do realizacji obowiązku informacyjnego lub ogłoszenia wezwania. Innymi słowy, w niniejszej sprawie, to na skarżących, nie zaś na organie spoczywała obowiązek dowodowy zmierzający do obalenia domniemania istnienia pomiędzy skarżącymi porozumienia dotyczącego nabywania przez te podmioty akcji spółki publicznej lub zgodnego głosowania na walnym zgromadzeniu lub prowadzenia trwałej polityki wobec spółki, chociażby tylko jeden z tych podmiotów podjął lub zamierzał podjąć czynności powodujące powstanie tych obowiązków (art. 87 ust. 1 pkt 5 ustawy o ofercie).
Brak jest również w świetle powyższego podstaw do stwierdzenia aby Sąd I instancji dopuścił się błędnej wykładni przepisów art. 87 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 87 ust. 4 pkt 1 ustawy o ofercie, nie uznając, co zdaje się wywodzić skarga kasacyjna, okoliczności istnienia pomiędzy skarżącymi umowy o rozdzielności majątkowej (intercyzy), jako przesłanki obalającej istnienie domniemania z powołanego art. 87 ust. 1 pkt 5 ustawy.
Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w przypadku posiadania akcji spółki publicznej przez małżonków, istnienie pomiędzy nimi umownej rozdzielności majątkowej nie jest samodzielną przesłanką wystarczającą do wzruszenia istnienia domniemania. Istotnym w tym przypadku jest bowiem wykazanie, że małżonkowie poza istnieniem rzeczonej rozdzielności majątkowej, nie pozostają ze sobą w takich relacjach, które wskazywałyby na możliwość uzgadniania realizacji przysługujących obojgu małżonkom uprawnień z posiadanych przez nich odrębnie akcji.
Podobne stanowisko (podobną wykładnię) zajął Sąd I instancji, który uznał, że przesłanką obalenia domniemania istnienia porozumienia mogła być "ewentualnie okoliczności wskazujące na trwałe przerwanie więzi małżeńskiej.".
Podsumowując tą część uzasadnienia, za prawidłową uznać należy wykładnię przepisów art. 87 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 87 ust. 4 pkt 1 ustawy o ofercie, jakiej dokonał Sąd I instancji. Równie trafnie stwierdził, że strony nie przedstawiły dowodów wskazujących na nieistnienie pomiędzy nimi więzi, które stanowią podstawę ustawowego domniemania istnienia porozumienia. W konsekwencji za niezasadne uznać należy zarzuty z pomieszczone w punktach 1.3, 1.4 i 2.1.a) petitum skargi kasacyjnej.
Niezasadny jest także zarzut podniesiony w punkcie 1.5 petitum skargi kasacyjnej, w ramach którego strony podnoszą naruszenie art. 87 ust. 5 pkt 3 ustawy o ofercie przez jego błędną wykładnię oraz błędne doliczenie oraz zsumowanie głosów z akcji skarżącego z głosami przysługującymi innemu podmiotowi, który w drodze umowy pożyczki przeniósł swoje akcje na stronę.
Jak wynika z treści art. 87 ust. 5 pkt 3 ustawy o ofercie, do liczby głosów, która powoduje powstanie obowiązków określonych w przepisach niniejszego rozdziału wlicza się liczbę głosów z wszystkich akcji, nawet jeżeli wykonywanie z nich prawa głosu jest ograniczone lub wyłączone z mocy statutu, umowy lub przepisu prawa.
Jak wynika z samej tylko literalnej treści powołanego przepisu ustawa nakazuje do liczby głosów, których akumulacja powoduje powstanie obowiązków określonych w Rozdziale 4 ustawy - Znaczne pakiety akcji spółek publicznych, wliczenie liczby głosów wszystkich posiadanych przez podmiot akcji włącznie z akcjami, co do których prawo głosu zostało ograniczone lub wyłączone z mocy prawa, statutu lub umowy. Jakkolwiek w przepisie mowa jest o sumowaniu liczby głosów wynikających z akcji to przepis ten nie rozgranicza na samodzielne byty prawne akcji i wynikających z nich głosów, jakie w związku z posiadaniem akcji przysługują podmiotowi. Omawiany przepis wprost określa, że należy sumować wszystkie głosy wynikające z posiadanych przez podmiot akcji, również tych akcji w stosunku do których wyłączono po stronie ich posiadacza prawo głosu. Innymi słowy art. 87 ust. 5 pkt 3 ustawy, de facto nakazuje zsumowanie wszystkich posiadanych przez podmiot akcji i wynikających z nich głosów bez względu na to czy posiadaczowi przysługuje, czy nie przysługuje z tychże akcji – wszystkich lub części z nich - prawo głosu.
Wobec powyższego organ, co zasadnie zaakceptował Sąd I instancji, prawidłowo, do ogólnej liczy głosów wynikających z posiadanych przez skarżącego A. P. akcji zaliczył akcje, które w drodze umowy pożyczki spółka M. przeniosła na skarżącego.
Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej, zarzut naruszenia prawa materialnego pomieszczonego w punkcie 1.6 oraz zarzutu naruszenia przepisów postępowania z punktu 2.1.b) petitum skargi kasacyjnej, również i te zarzuty uznać należy za niezasadne. Z uwagi zaś na ich komplementarny charakter zostaną one rozpoznane łącznie.
W ramach wymienionych zarzutów strony wskazują na wadliwość przeprowadzonego przez organ postępowania dowodowego, którego skutkiem było naruszenie art. 97 ust. 1 pkt 2 i 3 w zw. z art. 97 ust. 1g ustawy o ofercie i nałożenie na skarżących kar nieproporcjonalnych w stosunku do okoliczności, jakie organ powinien wziąć pod rozwagę, nakładając rzeczone kary.
Przepis art. 97 ust. 1 pkt 2 i pkt 3 ustawy o ofercie, stanowi, że na każdego kto nie dokonuje w terminie zawiadomienia, o którym mowa w art. 69, lub dokonuje takiego zawiadomienia z naruszeniem warunków określonych w tych przepisach; przekracza określony próg ogólnej liczby głosów bez zachowania warunków, o których mowa w art. 73 i art. 74 - Komisja może, w drodze decyzji, nałożyć karę pieniężną do wysokości 1.000.000 zł.
Przy wymierzaniu kary, o której mowa powyżej, stosownie do ustępu 1g art. 97 ustawy, Komisja bierze w szczególności pod uwagę: 1) wagę naruszenia oraz czas jego trwania, 2) przyczyny naruszenia; 3) sytuację finansową podmiotu, na który nakładana jest kara; 4) skalę korzyści uzyskanych lub strat unikniętych przez podmiot, który dopuścił się naruszenia, lub podmiot, w którego imieniu lub interesie działał podmiot, który dopuścił się naruszenia, o ile można tę skalę ustalić; 5) straty poniesione przez osoby trzecie w związku z naruszeniem, o ile można te straty ustalić; 6) gotowość podmiotu dopuszczającego się naruszenia do współpracy z Komisją podczas wyjaśniania okoliczności naruszenia; 7) uprzednie naruszenia przepisów niniejszej ustawy popełnione przez podmiot, na który nakładana jest kara.
Analiza akt sprawy, przede wszystkim zaś analiza objętej skargą decyzji Komisji Nadzoru Finansowego z dnia 12 lutego 2019 r., przemawia za zasadnością oceny tejże decyzji przez Sąd I instancji w zakresie kontroli podstaw i przesłanek, jakimi kierował się organ ustalając wysokość nakładanych na każdą ze stron kar za stwierdzone naruszenie.
Jak wskazano analiza motywów zaskarżonej decyzji organu wskazuje, iż ustalając wysokość kar skarżącym miał on na uwadze wytyczne, określone w przywołanym art. 97 ust. 1g ustawy.
Biorąc pod rozwagę przesłankę określenie korzyści i strat unikniętych przez strony oraz dokładne określenie skali strat poniesionych przez osoby trzecie organ wskazał, że: "Strony poprzez dopuszczenie się naruszenia spowodowały stratę u osób trzecich polegającą na braku możliwości sprzedaży akcji H. S.A. po wyższej cenie w związku z koniecznością ogłoszenia wezwania oraz stan braku informacji niezbędnej dla efektywnej wyceny akcji H. S.A. związany z brakiem złożenia zawiadomienia o przekroczeniu progu 33 ⅓% ogólnej liczby głosów w spółce. Ponadto Strony odniosły korzyść unikając kosztów związanych z przeprowadzeniem ogłoszenia wezwania i koniecznością nabycia akcji H. S.A. po wyższej cenie.".
W zakresie przesłanki gotowości stron do współpracy z Komisją podczas wyjaśniania okoliczności naruszenia, organ zasadnie stwierdził, że skarżący nie przekazywali informacji, które przyczyniłyby się do wyjaśnienia sprawy.
Organ, w zakresie przesłanki uprzednio popełnionych naruszeń, miała na uwadze, iż strony takich naruszeń się nie dopuściły, co miało pozytywny – łagodzący wpływ na wymiar nałożonej kary pieniężnej.
Wreszcie organ miała na uwadze interes innych uczestników obrotu oraz funkcję i cel przepisów, które zostały naruszone.
Skutkiem powyższego było nałożenie kary w wysokości 540.000 zł na A. P., co odpowiadało 54 % ustawowego zagrożenia oraz kary w wysokości 450.000 zł na A. P. opowiadającej 45 % ustawowego zagrożenia. Zauważyć należy, na co również zwrócił uwagę Sąd I instancji, iż w zaskarżonej decyzji organ, mając na uwadze sytuację majątkową stron, obniżył wysokość tychże kar w stosunku do pierwotnie nałożonych decyzją z dnia 21 listopada 2017 r.
Brak jest wobec tego podstaw do stwierdzenia aby w sprawie doszło do zaaprobowanego przez Sąd I instancji naruszenia przepisów postępowania skutkującego brakiem poczynienia ustaleń w zakresie proporcjonalności sankcji. Brak jest również podstaw do uznania, że naruszone zostały regulacje z art. 97 ust. 1 pkt 2 i 3, przede wszystkim zaś wymogi stawiane organowi w art. 97 ust. 1g. ustawy o ofercie, jakie ten przy wymierzaniu kary zobowiązany jest wziąć pod rozwagę.
Mając na uwadze powyższe rozważania, nie znajdując podstaw do uchylenia zaskarżonego skargą kasacyjną wyroku, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekał jak w punkcie 1 sentencji wyroku.
W przedmiocie zwrotu kosztów postępowania, jak w punkcie 2 sentencji wyroku Naczelny Sąd Administracyjny orzekał na podstawie art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1935), zasądzają na rzecz organu kwoty po 5.000 od każdego ze skarżący kasacyjnie, przy czym Naczelny sąd Administracyjny, w pozostałej części należnych, wynikających z powołanych przepisów, kosztów, tj. powyżej kwoty 5.000 zł postanowił odstąpić od ich zasądzenia, o czym orzekł jak w punkcie 3 sentencji wyroku na podstawie art. 207 § 2 p.p.s.a.