II GSK 39/22

II GSK 39/22 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2024-05-16
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2022-01-14
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz
Małgorzata Rysz /przewodniczący/
Mirosław Trzecki /sprawozdawca/
Symbol z opisem
6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne
Ochrona zdrowia
Sygn. powiązane
V SA/Wa 394/21 - Wyrok WSA w Warszawie z 2021-07-22
Skarżony organ
Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku
Uchylono zaskarżony wyrok i decyzję II instancji
Powołane przepisy
Dz.U. 2023 poz 1634
art. 141 par. 4
Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
Dz.U. 2020 poz 944
art. 86 ust. 2 pkt 4, art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i 2
Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne.
Dz.U. 2023 poz 775
art. 7, art. 77 par. 1, art. 107 par. 3
Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t. j.)
Dz.U. 2023 poz 826
art. 43 ust. 1 pkt 5, art. 44 ust. 1
Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych  (t. j.)
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia NSA Mirosław Trzecki (spr.) Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant starszy asystent sędziego Dorota Onyśk po rozpoznaniu w dniu 9 maja 2024 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Z. Sp. z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 lipca 2021 r. sygn. akt V SA/Wa 394/21 w sprawie ze skargi Z. Sp. z o.o. w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 6 listopada 2020 r. nr PL.61.14.2020.MO.2 w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy aptek oraz nałożenia kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję; 3. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz Z. Sp. z o.o. w K. 7075 (siedem tysięcy siedemdziesiąt pięć) złotych tytułem kosztów postępowania sądowego.
Uzasadnienie
Wyrokiem z 22 lipca 2021 r., sygn. akt V SA/Wa 394/21, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę Z. Sp. z o.o. w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z 6 listopada 2020 r. w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy aptek oraz nałożenia kary pieniężnej.
Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:
W wyniku kontroli planowej przeprowadzonej od 30 stycznia do 10 lutego 2020 r. w aptece ogólnodostępnej o nazwie "[...]", zlokalizowanej w Ż., przy [...] Śląski Wojewódzki lnspektor Farmaceutyczny w Katowicach stwierdził niezgodności dotyczące reklamy apteki, polegające na: 1) umieszczeniu wewnątrz ww. apteki, w ekspedycji, plakatu o treści: "Informujemy o możliwości nabycia tańszych zamienników leków" oraz mniejszą czcionką "Informacja zgodna z art. 43 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 44 ust. 1 ustawy z dn. 12.05.2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. nr 1222, poz. 696)"; 2) umieszczeniu w witrynach okiennych ww. apteki, widocznych z zewnątrz apteki, informacji: "[...]", "lnfolinia: [...]"; 3) umieszczeniu w witrynie okiennej ww. apteki, widocznego z zewnątrz apteki, plakatu o treści: "[...]".
Decyzją z 10 sierpnia 2020 r. Śląski Wojewódzki lnspektor Farmaceutyczny w Katowicach stwierdził naruszenie przez Z. sp. z o.o. z K. (dalej "skarżąca") zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2020 r. poz. 944 ze zm.; dalej "p.f.") poprzez:
a) umieszczenie wewnątrz apteki, w ekspedycji, plakatu o treści "Informujemy o możliwości nabycia tańszych zamienników leków" oraz mniejszą czcionką "Informacja zgodna z art. 43 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 44 ust. 1 ustawy z dn. 12.05.2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. nr 1222, poz. 696)";
b) umieszczenie w witrynach okiennych widocznych z zewnątrz apteki, informacji: "[...]", "lnfolinia: [...]";
c) umieszczenie w witrynie okiennej, widocznego z zewnątrz apteki, plakatu o treści "[...]";
i nakazał skarżącej zaprzestanie prowadzenia powyższej reklamy apteki.
Nałożył nadto na skarżącą karę pieniężną w wysokości 15 000 złotych z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 94a ust. 1 p.f.
Decyzją z 6 listopada 2020 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy powyższą decyzję.
W ocenie organu, plakat o widocznej z daleka treści: "Informujemy o możliwości nabycia tańszych zamienników leków" nie odzwierciedla informacji określonej w art. 43 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 44 ust. 1 ustawy z 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 826; dalej "ustawa o refundacji"). Skarżąca pod pozorem przekazania informacji o możliwości nabycia tańszych zamienników leków refundowanych przekazała inną informację, dotyczącą możliwości nabycia tańszych zamienników wszystkich leków. Treść tego komunikatu napisana dużą czcionką tworzyła wizualnie krótkie hasło reklamowe, zmierzające do tego, aby zachęcić klientów do nabywania towarów w tej właśnie aptece jako oferującej tańsze produkty.
Zdaniem organu, napis umieszczony w witrynie okiennej apteki o treści: "[...]", "lnfolinia: [...]", również miał charakter reklamowy. Zachęcał on do korzystania z infolinii oraz do zainstalowania aplikacji [...], co w konsekwencji miało zwiększyć sprzedaż produktów oferowanych w aptekach należących do skarżącej.
Organ uznał, że plakat umieszczony w witrynie okiennej apteki o widocznej z daleka treści: "[...]", miał niewątpliwie na celu przyciągnięcie klientów spodziewających się dziecka oraz ich rodzin lub znajomych do dokonania zakupów w aptece.
Wobec tego organ ocenił, że skarżąca prowadziła reklamę działalności swojej apteki w sposób opisany powyżej i uznał, że nałożona kara pieniężna była adekwatna.
WSA w Warszawie oddalił skargę na powyższą decyzję.
Sąd podzielił stanowisko organu, że skarżąca naruszyła zakaz, o którym mowa w art. 94a ust. 1 p.f. w sposób opisany powyżej. Działania te miały na celu zwiększenie poziomu sprzedaży w aptece prowadzonej przez skarżącą. Zachęcały bowiem odbiorców ww. działań do zapoznania się i skorzystania z oferty dostępnej we wskazanej aptece. Były więc elementem szerszego przekazu mającego na celu zachęcenie do zakupów w danej aptece, stanowiły formę popularyzowania tej apteki, zachęca do korzystania z jej usług i zwiększenia tym samym sprzedaży, co zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem stanowi zabronią przez art. 94a p.f. reklamę apteki. W praktyce zatem prowadziło to do obejścia zakazu reklamowania apteki i jej działalności.
Zdaniem Sądu, prawidłowa była ocena GIF, że kwota 15 000 zł była adekwatna do stwierdzonego naruszenia prawa w zakresie zakazu reklamy. Kara w tej wysokości nie była znaczna, wobec możliwości jakie dawał art. 129b ust. 1 p.f. Na stronie 11-12 uzasadnienia zaskarżonej decyzji organ zaś uzasadnił szczegółowo, jakie okoliczności wziął pod uwagę, wymierzając karę w powyższej wysokości. Tym samym zarzut sformułowany w skardze dotyczący naruszenia art. 129b ust. 2 p.f. nie został uwzględniony.
Sąd uznał, że organ również dokonał w sposób prawidłowy ustalenia wszystkich okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy (w tym zakresie oparł się między innymi na ustaleniach kontroli w aptece), zaś uzasadnienie decyzji spełniało wymogi określone w art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2023 r., poz. 775; dalej "k.p.a.").
W ocenie WSA, niezrozumiały był zarzut naruszenia art. 8 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2024 r. poz. 236; dalej "p.p."). Z uwagi na treść tego przepisu oczywistym było, że nałożenie kary pieniężnej przez organ wskutek ustalenia, że określony podmiot dopuścił się działania w postaci naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 94a p.f. dotyczącego zakazu reklamy działalności apteki w zakreślonych w powyższej normie granicach, nie mogło naruszać art. 8 p.p. Z tego samego powodu, w ocenie Sądu, nie doszło do naruszenia art. 7 Konstytucji RP. Organ bowiem działał na podstawie i w granicach prawa.
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła skarżąca, wnosząc o jego uchylenie w całości i poprzedzających go decyzji i umorzenie postępowania administracyjnego, ewentualnie o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, zasądzenie kosztów postępowania za obydwie instancje, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych oraz rozpoznanie sprawy na rozprawie.
Zarzuciła naruszenie przepisów:
1. prawa materialnego przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na naruszeniu przez Sąd art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r., poz. 1634; dalej "p.p.s.a.") przez nieuwzględnienie skargi, w sytuacji w której decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego i poprzedzająca ją decyzja Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego zostały wydane z naruszeniem przepisów prawa materialnego, w szczególności:
art. 94a ust. 1 zd. 2 p.f. poprzez błędne przyjęcie, iż w stanie faktycznym i prawnym będącym przedmiotem niniejszego postępowania skarżąca dopuściła się reklamy prowadzonej przez siebie apteki,
art. 8 p.p., zgodnie z którym przedsiębiorca może podejmować wszelkie działania, z wyjątkiem tych, których zakazują przepisy prawa, poprzez przyjęcie, iż dozwolone przez prawo zachowania skarżącej stanowią w istocie zabronioną reklamę aptek i ich działalności,
art. 43 ust. 1 pkt. 5, w zw. z art. art. 44 ust. 1 ustawy o refundacji poprzez przyjęcie, iż wykonywanie przez aptekę ustawowego obowiązku informacyjnego stanowi niedozwoloną reklamę apteki,
art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, stanowiącego, że organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa, poprzez wydanie decyzji uznającej działania podejmowane przez skarżącą za niedozwoloną reklamę, pomimo iż działalność ta takiej reklamy nie stanowiła,
Powyższe spowodowało naruszenie również art. 129b ust. 1 i 2 p.f. poprzez jego zastosowanie i nałożenie na skarżącą kary pieniężnej za naruszenie zakazu reklamy apteki, które to naruszenie w istocie nie miało miejsca.
postępowania, w szczególności art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez niezawarcie w uzasadnieniu wyroku podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienia, co stanowi naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. Uzasadnienie wyroku ogranicza się praktycznie wyłącznie do zacytowania przepisów prawa i orzecznictwa bez dokonania ich subsumcji do realiów przedmiotowej sprawy. Taka konstrukcja uzasadnienia uniemożliwia w istocie ustosunkowanie się przez stronę do stanowiska Sądu.
postępowania, polegające na niezastosowaniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. przez nieuwzględnienie skargi, w sytuacji w której decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego i poprzedzająca ją decyzja Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego zostały wydane z naruszeniem:
- art. 7, 77 i 107 § 3 k.p.a. poprzez wydanie przez Sąd wyroku utrzymującego w mocy decyzje, w których organy nie wyjaśniły istotnych okoliczności faktycznych sprawy oraz nie uzasadniły swojego stanowiska w sposób wymagany przez normę prawa określoną w przepisie art. 107 § 3 k.p.a., w szczególności nie wykazały, dlaczego uznały za reklamę apteki i jej działalności wykonywanie ustawowego obowiązku informacyjnego, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt. 5, w zw. z art. art. 44 ust. 1 ustawy o refundacji.
Opisane powyżej naruszenia przepisów postępowania miały istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ uwzględnienie wskazanych wyżej błędów w decyzji GIF i poprzedzającej ją decyzji WIF skutkowałoby uwzględnieniem skargi.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.
W piśmie z 4 marca 2022 r. spółka przedłożyła pisma Śląskiego OW NFZ, Wydziału Gospodarki Lekami z 11 lutego 2022 r. i Prezesa NFZ z 23 lutego 2022 r. dla potwierdzenia, że NFZ wymaga od aptek umieszczania informacji o możliwości nabycia przez pacjentów tańszych zamienników leków.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
Skarga kasacyjna zasługiwała na uwzględnienie, choć nie wszystkie jej zarzuty są uzasadnione.
Stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny, rozpoznając sprawę na skutek wniesienia skargi kasacyjnej, związany jest granicami tej skargi, a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu. NSA w składzie obecnym nie stwierdził podstaw do stwierdzenia nieważności postępowania.
Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postaci naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Również druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. – naruszenie przepisów postępowania – może przejawiać się w tych samych postaciach co naruszenie prawa materialnego, przy czym w tym wypadku ustawa wymaga, aby skarżący nadto wykazał istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.
Z treści skargi kasacyjnej wynika, że spór w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu pierwszej instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie zakazu prowadzenia reklamy apteki, stwierdził, że decyzja ta wydana została bez naruszenia prawa, co skutkowało oddaleniem skargi wniesionej na tą decyzję na podstawie art. 151 p.p.s.a. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że według Sądu organ administracji publicznej zasadnie, w konsekwencji prawidłowej wykładni art. 94a ust. 1 p.f. oraz prawidłowego zastosowania art. 129b ust. 2 tej ustawy, w prawidłowo ustalonym stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy, przypisał stronie niedozwolone prowadzenie reklamy apteki, co uzasadniało nałożenie na stronę kary pieniężnej w wysokości 15 000 zł.
Skarga kasacyjna spółki oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny, co do zasady, w pierwszej kolejności rozpoznaje podniesione w tej skardze zarzuty naruszenia przepisów postępowania, a dopiero w dalszej odnosi się do naruszeń prawa materialnego. Zachowanie takiej kolejności rozpoznawania zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że ocena stosowania prawa materialnego może być dokonana dopiero wówczas, gdy zostanie ustalone, że stan faktyczny sprawy jest niesporny, albo że nie został skutecznie zakwestionowany skargą kasacyjną.
W pierwszej kolejności NSA odniósł się do najdalej idącego zarzutu z punktu 2 petitum skargi kasacyjnej, w ramach którego podniesiono naruszenie przez Sąd pierwszej instancji art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez niezawarcie w uzasadnieniu wyroku podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienia. Autor skargi kasacyjnej wskazał, że uzasadnienie wyroku ogranicza się praktycznie wyłącznie do zacytowania przepisów prawa i orzecznictwa bez dokonania ich subsumcji do realiów sprawy, co uniemożliwiło w istocie ustosunkowanie się do stanowiska Sądu.
Przypomnieć należy, że ustawodawca w art. 141 § 4 p.p.s.a. określił niezbędne elementy uzasadnienia, tj. zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie, a jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. Jak wynika z powyższego, uzasadnienie wyroku stanowi integralną część rozstrzygnięcia sądowego, realizując istotne, przypisane mu funkcje, a mianowicie funkcję perswazyjną oraz funkcję kontroli trafności wydanego rozstrzygnięcia. Wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego, w sytuacji, gdy sporządzone jest ono w taki sposób, że uniemożliwia kontrolę instancyjną zaskarżonego wyroku, bądź czyni ją wyłącznie iluzoryczną. Ponadto podnieść należy, że zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. jako samodzielna podstawa kasacyjna może być skutecznie postawiony w dwóch przypadkach: gdy uzasadnienie wyroku nie zawiera wszystkich elementów, wymienionych w tym przepisie i gdy w ramach przedstawienia stanu sprawy wojewódzki sąd administracyjny nie wskaże, jaki i dlaczego stan faktyczny przyjął za podstawę orzekania (vide uchwała NSA z 15.02. 2010 r., II FPS 8/09, ONSAiWSA z 2010 r., nr 3, poz. 39, wyrok NSA z 20 sierpnia 2009 r., II FSK 568/08, wyrok NSA z 12 października 2010 r., II OSK 1620/10 – niepublikowany). Naruszenie to musi być przy tym na tyle istotne, aby mogło mieć wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.).
W rozpoznawanej sprawie nie występuje żaden z wymienionych przypadków. Uzasadnienie zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w tym przepisie. W uzasadnieniu WSA przedstawił bowiem opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniu przed organami administracji publicznej oraz przedstawił stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku, wskazując, z jakich przyczyn skarga skarżącej nie zasługiwała na uwzględnienie, co umożliwia przeprowadzenie kontroli instancyjnej ustaleń WSA w kwestionowanym zakresie. WSA zawarł w uzasadnieniu pełną i spójną ocenę odnośnie do ustaleń organu w zakresie przypisania odpowiedzialności za stwierdzone działania reklamujące aptekę. To natomiast, że autor skargi kasacyjnej nie podziela stanowiska WSA, czy też jego ocena, że uzasadnienie wyroku jest dla niego nieprzekonywujące, nie stanowi skutecznej przesłanki uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. (por. wyrok NSA z 29 kwietnia 2015 r., sygn. akt II GSK 470/14).
Uwzględniając powyższe uwagi Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że omawiany zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. jest niezasadny.
Konstrukcja zarzutów skargi kasacyjnej wskazuje na to, że zasadniczym zagadnieniem mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest kwestia oceny stanowiska Sądu pierwszej instancji w zakresie wykładni przepisów art. 94a ust. 1 p.f. Jeszcze przed odniesieniem się do dalszych zarzutów skargi kasacyjnej należało wyjaśnić, jak powinno być rozumiane pojęcie reklamy apteki z art. 94a ust. 1 p.f., ponieważ ustawodawca nie wskazał definicji ustawowej tego pojęcia.
Zgodnie z art. 94a ust. 1 p.f. zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Podstawa do nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki wynika z art. 129b ust. 1 i 2 p.f., zgodnie z którymi karze pieniężnej, nałożonej w drodze decyzji przez Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki oraz jej działalności.
Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie, ustawodawca potraktował szeroko zawarte w art. 94a ust. 1 p.f. pojęcie reklamy aptek. Potrzeba szerokiego rozumienia reklamy aptek wywodzona jest m.in. z konieczności zapewnienia ochrony zdrowia publicznego, a w szczególności ograniczenia nadmiernego i nieuzasadnionego korzystania z produktów leczniczych. W pkt 2 wprowadzenia do dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. Urz. WE L 311 z 28.11.2001, s. 67) wskazano, że ochrona zdrowia publicznego musi być podstawowym celem wszelkich zasad regulujących produkcję, dystrybucję i stosowanie produktów leczniczych. Obrót detaliczny produktami leczniczymi – a więc ich dystrybucja – jest prowadzony zasadniczo w aptekach ogólnodostępnych, które są placówkami ochrony zdrowia publicznego, w których osoby uprawnione świadczą w szczególności usługi farmaceutyczne, a ich zadaniem jest zapewnienie dostępności leków, albowiem są one zobowiązane do posiadania produktów leczniczych i wyrobów medycznych w ilości i asortymencie niezbędnym do zaspokojenia potrzeb zdrowotnych miejscowej ludności (zob. art. 86 ust. 1 i ust. 2b oraz 87 ust. 2 w związku z art. 68 ust. 1 i art. 95 ust. 1 p.f.). W tym też kontekście podnosi się, że wprowadzenie przez ustawodawcę zakazu reklamy aptek oraz ich działalności motywowane było potrzebą ograniczenia perswazyjnej funkcji reklamy, a to z uwagi na potrzebę zapewnienia ochrony zdrowia ludzkiego. Zwłaszcza, że może ona doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy i skutkuje ich nadużywaniem. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków – które nie są zwykłym towarem rynkowym, a obrót nimi jest i musi być reglamentowany przez państwo – jak i aptek, to jest miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży (zob. wyroki NSA z: 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 550/15 oraz 22 października 2021 r., sygn. akt II GSK 778/21).
Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki NSA z: 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1737/16; 18 października 2017 r., sygn. akt II GSK 5143/16; 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13). Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. Urz. UE L z 2006 r., Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.
Sąd Najwyższy w wyroku z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, stwierdził z kolei, że przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na uwadze, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Orzecznictwo sądowe wskazuje, że reklamą działalności apteki może być każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży. Reklama może przy tym przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów, czy też gazetek, programów lojalnościowych itp.
Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznający niniejszą sprawę w pełni podziela przedstawione wyżej stanowisko dotyczące konieczności szerokiego rozumienia pojęcia reklamy.
Podkreślenia ponadto wymaga, że każde zachowanie polegające na prowadzeniu niedozwolonej reklamy w odniesieniu do określonej indywidualnie i adresowo placówki aptecznej podlega odrębnym normatywnie zakazom oraz odrębnemu sankcjonowaniu. Kryterium stanowiącym podstawę do przyjęcia odrębności sankcjonowania jednego zachowania polegającego na nielegalnym reklamowaniu aptek lub ich działalności jest bowiem każdorazowe powiązanie tego czynu z indywidualnie określoną placówką obrotu aptecznego. W art. 94a ust. 1 p.f. wyraźnie bowiem powiązano zakaz reklamy farmaceutycznej z prowadzeniem działalności reklamowej indywidualnie określonych aptek (punktów aptecznych), a nie z prowadzeniem reklamy nieokreślonego zbioru placówek farmaceutycznych. Indywidualizacja jako cecha przedmiotu, do którego odnosi się ustawowy zakaz reklamy, została wyeksponowana przede wszystkim w zdaniu drugim art. 94a ust. 1 p.f., gdzie przewidziano, że nie jest reklamą informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Wynika z tego wyraźnie intencja ustawodawcy co do wymogu każdorazowego indywidualizowania zakazu w odniesieniu do konkretnej placówki aptecznej. Potwierdza to również treść regulacji sankcjonującej zawartej w art. 129b ust. 1 p.f., nakazującej wymierzać karę pieniężną za każde naruszające zakaz z art. 94a p.f., prowadzenie reklamy apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Obydwa przepisy jako wyrażające normy sankcjonowane i sankcjonujące, pozostają zatem w nierozerwalnym związku, i wymagają łącznego odczytywania ich treści (por. wyrok NSA z 23 stycznia 2024 r., sygn. akt II GSK 520/23).
Przyjmując powyższą wykładnię pojęcia reklamy apteki, NSA podzielił stanowisko Sądu pierwszej instancji i organu, że umieszczenie wewnątrz apteki, w ekspedycji, plakatu o treści "Informujemy o możliwości nabycia tańszych zamienników leków" oraz mniejszą czcionką "Informacja zgodna z art. 43 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 44 ust. 1 ustawy z dn. 12.05.2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. nr 1222, poz. 696)" oraz umieszczenie w witrynie okiennej, widocznego z zewnątrz apteki, plakatu o treści "[...]" stanowiły reklamę apteki, a nie były jedynie realizacją obowiązku udzielania informacji o produktach leczniczych i wyrobach medycznych, określonego w art. 86 ust. 2 pkt 4 p.f. czy inną informacją zdrowotną. Informacje te niewątpliwie bowiem zwracały uwagę na działalność apteki i zachęcały do skorzystania z jej usług. Z tego powodu nie został uwzględniony zarzut naruszenia art. 94a ust. 1 p.f. w odniesieniu do ww. czynów.
Zamierzonego skutku nie mógł również odnieść zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego podniesiony w pkt 1 tiret trzecie petitum skargi kasacyjnej, tj. zarzut naruszenia art. 43 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 44 ust. 1 ustawy o refundacji leków. NSA podzielił stanowisko organu zaakceptowane przez Sąd pierwszej instancji, że umieszczenie wewnątrz apteki, w ekspedycji, plakatu o treści "Informujemy o możliwości nabycia tańszych zamienników leków" oraz mniejszą czcionką "Informacja zgodna z art. 43 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 44 ust. 1 ustawy z dn. 12.05.2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. nr 1222, poz. 696)" stanowiło reklamę apteki w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f. Umieszczenie takiej informacji w witrynie oraz oknie apteki miało na celu zachęcenie pacjentów do skorzystania z usług danej apteki. WSA słusznie wskazał, że plakat informacyjny o możliwości nabycia tańszych odpowiedników leków refundowanych nie odzwierciedlał obowiązku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 5 ustawy o refundacji leków, ale miał na celu przede wszystkim przyciągnięcie pacjentów do dokonania zakupów. Rację ma skarżąca, że przepisy ustawy refundacyjnej wprowadzają obowiązek informowania przez aptekę "w widocznym i łatwo dostępnym miejscu" (art. 43 ust.1 pkt 5 u.r.l.), o zawarciu umowy na realizację recept oraz obowiązek "osoby wydającej leki", czyli farmaceuty, o możliwości nabycia "leku objętego refundacją, innego niż lek przepisany na recepcie" (art. 44 ust. 1 u.r.l.). Jednakże nie oznacza to, że dopuszczalne jest wykonywanie tego obowiązku w taki sposób, który de facto ma charakter reklamy apteki.
Nie doszło również do naruszenia art. 7 Konstytucji. Organy działały w rozpoznawanej sprawie w granicach prawa, były bowiem uprawnione do wydania zaskarżonej decyzji. Wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej, zarzucane przez skarżącą spółkę błędy w zaskarżonej decyzji automatycznie nie świadczą o naruszeniu ww. przepisu.
Zdaniem NSA doszło jednak do naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 7, 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. oraz w związku z art. 94a ust. 1 p.f. w związku z art. 129b ust. 1 p.f. w zakresie nałożenia kary pieniężnej za umieszczenie w witrynach okiennych widocznych z zewnątrz apteki, informacji: "[...]", "Infolinia: [...]".
Wskazać należy, że w k.p.a. obowiązuje tzw. swobodna ocena dowodów w celu prawidłowego ustalenia stanu faktycznego i załatwienia sprawy zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej w rozumieniu art. 7 k.p.a. Z kolei art. 77 § 1 k.p.a. stanowi, że właściwy w sprawie organ administracji publicznej powinien w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały dostępny materiał dowodowy. Zgodnie zaś z art. 107 § 3 k.p.a., uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne – wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa.
Z zaskarżonej decyzji wynika, że karę pieniężną w łącznej kwocie 15 000 zł wymierzono m.in. za umieszczenie w witrynach okiennych widocznych z zewnątrz apteki, informacji: "[...]", "Infolinia: [...]".
W ocenie NSA, organy nie wykazały, a Sąd pierwszej instancji braku tego nie dostrzegł, że reklamę apteki stanowiło zamieszczenie w oknie napisu "[...]" oraz podanie w witrynie numeru infolinii. Sąd, w ślad za organami przyjął arbitralnie, że powyższe informacje stanowiły reklamę danej apteki. Zdaniem NSA, nie jest wystarczające samo porównanie nazwy apteki z adresem strony internetowej podanej w witrynie. W celu uznania, że w omawianym zakresie doszło do reklamy apteki w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f. konieczne jest wykazanie, że na danej stronie internetowej reklamowana jest działalność konkretnej apteki wskazanej w zaskarżonej decyzji. Podobne uwagi należy podnieść co do numeru infolinii. Jak już bowiem wskazano uznanie, że doszło do zakazanego reklamowania apteki wymaga ścisłego powiązania stwierdzonego, zabronionego czynu z indywidualnie określoną placówką obrotu aptecznego (por. wyrok NSA z 23 stycznia 2024 r., sygn. akt II GSK 520/24).
Nie można również pominąć ważnej dla rozstrzygnięcia sprawy kwestii, że nie zawsze umieszczenie adresu internetowego stanowi reklamę danej apteki (por. wyrok NSA z 10 października 2023 r., sygn. akt II GSK 2040/22). Oznacza to, że organ w zaskarżonej decyzji, chcąc nałożyć na aptekę karę za umieszczenie na witrynie jej adresu internetowego, powinien wykazać, że apteka stacjonarna, oprócz sprzedaży dokonywanej w lokalu apteki, prowadziła także sprzedaż internetową za pośrednictwem strony internetowej [...], jak też że udostępnianie na stronie internetowej [...] w zakładce e-apteka informacje o promocjach i zniżkach dotyczyły także oferty sprzedażowej tych konkretnych aptek.
Zdaniem NSA, w okolicznościach niniejszej sprawy organ powyższą kwestią w ogóle nie zajmował się, nie wykazał, że umieszczenie napisu [...] stanowiło reklamę apteki zlokalizowanej w Ż. przy [...] prowadzonej przez skarżącą. Z zaskarżonej decyzji nie wynika, że organ powiązał wprost działalność infolinii czy informacji umieszczonych na stronie internetowej z reklamowaniem działalności apteki ogólnodostępnej.
Z tych powodów NSA uznał, że zasadne były zarzuty z pkt 1 tiret pierwsze i pkt 3 petitum skargi kasacyjnej. Ponownie rozpoznając sprawę, organ powinien przeanalizować, czy powyższe informacje stanowiły reklamę kontrolowanej w niniejszej sprawie apteki i odpowiednio uzasadnić zajęte w sprawie stanowisko.
W konsekwencji doszło do naruszenia art. 129b ust. 1 p.f. Organy za wszystkie stwierdzone naruszenia, obejmujące niedozwoloną reklamę apteki, nałożyły na skarżącą spółkę karę pieniężną w łącznej kwocie 15 000 zł. W zakresie umieszczenia w witrynach okiennych widocznych z zewnątrz apteki, informacji: "[...]", "Infolinia: [...]" w świetle przedstawionych wyżej okoliczności nałożenie kary było przedwczesne i niewystarczająco uzasadnione. W sytuacji uznania, że w tych przypadkach brak jest podstaw do uznania, że doszło do zakazanej reklamy apteki, organ powyższą okoliczność powinien wziąć pod uwagę przy wymierzaniu kary na skarżącą spółkę za stwierdzone naruszenia.
Z uwagi na brak prawidłowego uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 8 p.p. NSA nie mógł dokonać jego kontroli instancyjnej.
Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. lit. a w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1935) oraz art. 200 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a i § 2 pkt 5 tego rozporządzenia. Na koszty postępowania sądowego złożyły się uiszczone przez skarżącą opłaty sądowe, w tym wpis od skargi (450 zł), wpis od skargi kasacyjnej (225 zł) oraz opłata kancelaryjna za sporządzenie uzasadnienia wyroku, a także wynagrodzenie pełnomocnika skarżącej za udział w sprawie przed Sądem pierwszej instancji oraz sporządzenie i wniesienie skargi kasacyjnej i udział w rozprawie przed NSA.