II GSK 619/23

II GSK 619/23 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2023-10-10
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2023-04-05
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Gabriela Jyż
Izabella Janson /sprawozdawca/
Mirosław Trzecki /przewodniczący/
Symbol z opisem
6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne
Ochrona zdrowia
Skarżony organ
Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku
Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy
Dz.U. 2022 poz 2301
art. 86 ust. 1 i 2, art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i 2
Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - t.j.
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia del. WSA Izabella Janson (spr.) po rozpoznaniu w dniu 10 października 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej D. Sp. z o.o. we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 listopada 2022 r., sygn. akt V SA/Wa 83/22 w sprawie ze skargi D. Sp. z o.o. we W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 5 listopada 2021 r., nr PR.61.41.2021.EM.2 w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenie kary pieniężnej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od D. Sp. z o.o. we W. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 1350 (tysiąc trzysta pięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.
Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 24 listopada 2022r., sygn. akt V SA/Wa 83/22 na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie: Dz.U. z 2023r., poz. 259 dalej: "p.p.s.a.") oddalił skargę D. Sp. z o.o. z siedzibą we W. (dalej też: "strona", "skarżąca", "Spółka") na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej też: "GIF", "organ") z 5 listopada 2021r., nr PR.61.41. 2021.E.M.2 w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia niedozwolonej reklamy aptek ogólnodostępnych, umorzenia postępowania w sprawie nakazania zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy oraz nałożenia kary pieniężnej.
W skardze kasacyjnej Spółka zaskarżyła powyższy wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie w całości, uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ja decyzje organu i instancji , zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych, składając jednocześnie oświadczenie o zrzeczeniu się rozprawy w przedmiotowej sprawie.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:
I. Naruszenie prawa materialnego tj. :
1. art. 145 § 1 pkt 1) lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne (P.f.) w zw. z art. 2a ust. 2a ustawy o izbach aptekarskich (I.a.) w brzmieniu obowiązującym do dnia 16 kwietnia 2021r. oraz w zw. z art. 4 ust. 6 ustawy o zawodzie farmaceuty poprzez jego błędną, rozszerzającą, wykładnię, zgodnie z którą każda informacja mająca jakikolwiek związek z działalnością apteki lub podmiotu prowadzącego aptekę, a niebędąca informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, stanowi reklamę i jest niedozwolona, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu, za reklamę należy uznać tylko takie działanie, które ma na celu, wyłącznie lub przede wszystkim, zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług, w związku z czym doszło do bezpodstawnego uznania, że komunikat przypominający o możliwości telefonicznego kontaktu z apteką w okresie pandemii stanowi naruszenie zakazu działalności reklamowej;
2. art. 145 § 1 pkt 1) lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 94a ust. 1 w związku z art. 86 ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez uznanie, że komunikat przypominający o możliwości kontaktu telefonicznego z apteką w okresie pandemii, stanowi naruszenie zakazu reklamy, podczas, gdy działanie takie ma umocowanie w art. 86 ust. 1 ustany Prawo farmaceutyczne i stanowi działanie w ramach kompetencji apteki, jako placówki ochrony zdrowia, zmierzało przy tym do minimalizacji liczby pacjentów udających się bezpośrednio do apteki, jak i ograniczenia czasu ich wizyty w aptece do niezbędnego minimum, a to w celu minimalizacji ryzyka zarażenia się chorobą COV1D-19 przez pacjentów i pracowników apteki, zatem uznać należy, że skarżąca w tym zakresie wypełniła kolidujące obowiązki, co nie może skutkować zastosowaniem wobec niej administracyjnych kar pieniężnych;
3. art. 145 § 1 pkt 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 129b ust. 1 u.p.f. poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustaleniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego skarżącej działania.
W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono argumenty na jej poparcie.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.
Zgodnie z art. 182 § 2 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym, gdy strona, która ją wniosła, zrzekła się rozprawy, a pozostałe strony, w terminie czternastu dni od doręczenia skargi kasacyjnej, nie zażądały przeprowadzenia rozprawy. Wobec tego, że z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów.
Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 193 zd. 2 p.p.s.a. uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny nie przedstawia więc w uzasadnieniu wyroku oddalającego skargę kasacyjną opisu ustaleń faktycznych i argumentacji prawnej podawanej przez organy administracji oraz Sąd I instancji. Stan faktyczny i prawny sprawy rozstrzygniętej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny przedstawiony został w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.
Wskazać też należy, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.
Spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który uznał za zgodną z prawem decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z 5 listopada 2021r., w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia niedozwolonej reklamy aptek ogólnodostępnych, umorzenia postępowania w sprawie nakazania zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy oraz nałożenia kary pieniężnej.
Skarga kasacyjna nie jest zasadna i podlega oddaleniu.
Ustalenia faktyczne w sprawie nie są sporne.
Sąd I instancji słusznie przyjął, że organy dokonały prawidłowej wykładni art. 94a ust. 1 P.f., przypisując skarżącej naruszenie ustawowego zakazu reklamy aptek i ich działalności (w sposób opisany w decyzji - zarówno co do naruszenia trwającego w dacie wydania decyzji jak i tego, którego Spółka zaprzestała.) poprzez wiadomość e-mailowa wysłaną w dniu 4 maja 2020r. z adresu - użytkownik D. – [...] na zlecenie D. spółka z o.o. z siedzibą we W., w której zamieszczono tekst: "[...]"
Należy wyjaśnić, że zagadnienie reklamowania się aptek w opisany wyżej sposób była przedmiotem oceny Naczelnego Sądu Administracyjnego między innymi w wyrokach z 27 stycznia 2023r., sygn. akt II GSK 1243/22, II GSK 1155/22 oraz z 12 września 2023r., sygn. akt II GSK 1641/22.
Podzielić w szczególności należy pogląd, co do potrzeby szerokiego rozumienia pojęcia reklamy, który jest ugruntowany w orzecznictwie. Podstawowym elementem pozwalającym stwierdzić, że doszło do naruszenia zakazu reklamy apteki lub jej działalności jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu leczniczego w konkretnej aptece, zwiększenia konsumpcji produktów leczniczych, a przez to zwiększenie obrotów tej apteki.
Zgodnie z art. 94a ust. 1 u.p.f. zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z 30 marca 2007r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2007r., Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.
Art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z 12 maja 2011r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. Nr 122 poz. 696) i aktualnie zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy działalności aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu ww. nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).
Wykładnia art. 94a ust. 1 P.f. ustanawiającego zakaz reklamy, nie może zatem pomijać celu, dla którego przepis ten został wprowadzony do porządku prawnego, tj. ochrony zdrowia publicznego. Ochrona ta może niewątpliwie doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, poprzez wszelkiego rodzaju systemy zachęt, promocji czy też zwracania uwagi w sposób podprogowy, co chociażby prowadzić może w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi niewątpliwie reklama zarówno leków, jak i aptek. Leki nie są zwykłym towarem rynkowym, dlatego obrót nimi musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą. Od ich bowiem postawy zależy w znacznej mierze sytuacja na rynku farmaceutyków. Ingerencja w tę wolność jest więc uzasadniona chronionym w ten sposób dobrem prawnym (por. np. wyroki NSA z 5 listopada 2020r.,sygn. akt II GSK 1232/18 i II GSK 1850/18).
Podkreślić też należy, że już na tle wcześniejszego, mniej restrykcyjnego, unormowania art. 94a ust. 1 P.f. (Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach) w orzecznictwie wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. wyroki WSA w Warszawie z 17 października 2008r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z 1 lutego 2008r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 oraz z 20 września 2010r. wydany w sprawie VI SA/Wa 838/10). Na tym gruncie pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił także Sąd Najwyższy w wyroku z 2 października 2007r., w sprawie sygn. akt II CSK 289/07 (LEX nr 341805) wyjaśniając, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany". Podobne stanowisko wyraża także doktryna, np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, czy A. Rabiega - Przyłęcka w głosie do wyroku WSA z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07 (teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki", LEX/el.2011, czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt. 3.2.1.3. (por. wyrok WSA w Warszawie z 15 czerwca 2022r., sygn. akt V SA/Wa 4658/22).
Stanowiska pozostają aktualne na gruncie nowej regulacji zawartej w art. 94a Prawo farmaceutyczne przewidującej, jak wyżej wskazano, całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, za jednym wyjątkiem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Oznacza to, że zakaz z art. 94a ww. ustawy został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności.
Od podmiotu prowadzącego aptekę, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu, wymagana jest wiedza na temat zasad regulujących ten rodzaj działalności, a więc również na temat zakazu prowadzenia reklamy aptek. Podmiot ten zobligowany jest do przestrzegania prawa i dochowania dbałości, by nie naruszyć swym działaniem zakazu reklamy ustanowionego jako bariera dla zachęcania do nadmiernej konsumpcji leków. Realizując przysługujące mu uprawnienia i spełniając ciążące obowiązki, podmiot prowadzący aptekę powinien działać w taki sposób, by nie ucierpiały wartości, dla których ustanowiono zakaz prowadzenia reklamy. Zadaniem organów nadzoru farmaceutycznego jest zaś identyfikowanie i eliminowanie przypadków naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności w celu zapewnienia ochrony zdrowia publicznego. Wobec jednak płynności ocen co do granic reklamy aptek, kwalifikacja określonych działań pod kątem naruszenia zakazu jej prowadzenia wymaga w każdym przypadku indywidualizacji, przy uwzględnieniu do okoliczności konkretnej sprawy (tak wyroki NSA z 20 lipca 2017r., sygn. akt II GSK 3172/15 i II GSK 2964/15).Wykładnia art. 94a ust. 1 P.f. ustanawiającego zakaz reklamy, nie może pomijać celu, dla którego przepis ten został wprowadzony do porządku prawnego, tj. ochrony zdrowia publicznego. Ochrona ta może niewątpliwie doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, poprzez wszelkiego rodzaju systemy zachęt, promocji czy też zwracania uwagi w sposób podprogowy, co chociażby prowadzić może w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi niewątpliwie reklama zarówno leków, jak i aptek. Leki nie są zwykłym towarem rynkowym, dlatego obrót nimi musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą. Od ich bowiem postawy zależy w znacznej mierze sytuacja na rynku farmaceutyków. Ingerencja w tę wolność jest więc uzasadniona chronionym w ten sposób dobrem prawnym (por. np. wyroki NSA z 5 listopada 2020r.,sygn. akt II GSK 1232/18 i II GSK 1850/18).
Od podmiotu prowadzącego aptekę, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu, wymagana jest wiedza na temat zasad regulujących ten rodzaj działalności, a więc również na temat zakazu prowadzenia reklamy aptek. Podmiot ten zobligowany jest do przestrzegania prawa i dochowania dbałości, by nie naruszyć swym działaniem zakazu reklamy ustanowionego jako bariera dla zachęcania do nadmiernej konsumpcji leków. Realizując przysługujące mu uprawnienia i spełniając ciążące obowiązki, podmiot prowadzący aptekę powinien działać w taki sposób, by nie ucierpiały wartości, dla których ustanowiono zakaz prowadzenia reklamy. Zadaniem organów nadzoru farmaceutycznego jest zaś identyfikowanie i eliminowanie przypadków naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności w celu zapewnienia ochrony zdrowia publicznego. Wobec jednak płynności ocen co do granic reklamy aptek, kwalifikacja określonych działań pod kątem naruszenia zakazu jej prowadzenia wymaga w każdym przypadku indywidualizacji, przy uwzględnieniu do okoliczności konkretnej sprawy (tak wyroki NSA z 20 lipca 2017r., sygn. akt II GSK 3172/15 i II GSK 2964/15).
Wbrew więc stanowisku skarżącej kasacyjnie Spółki, wykładnia art. 94a ust. 1 P.f. dokonana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym w orzecznictwie podejściem interpretacyjnym. Na tle tej regulacji pojęcie reklamy aptek - której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego - ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. wyroki NSA z 20 lipca 2017r., sygn. akt II GSK 2583/15; 11 października 2016r., sygn. akt II GSK 682/15; 25 sierpnia 2016r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; 20 stycznia 2015r., sygn. akt II GSK 1718/13; 16 grudnia 2014r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. wyroki NSA z 28 września 2017r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017r., sygn. akt II GSK 2310/15).
Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L nr 376, s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z 10 października 2016r., sygn. akt II GSK 3397/15). Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Jak trafnie wskazuje się w orzecznictwie, wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru (tak wyrok NSA z 19 maja 2020r., sygn. akt II GSK 90/20). Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok NSA z 6 lutego 2018r., sygn. akt II GSK 3102/17). Szczególnie istotnego znaczenia nabiera jednak sytuacja, gdy reklama jest przedstawiana w sposób zawoalowany czy podprogowy lub tak jak tu stanowi pozór działania w imię wyższego dobra.
Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko zaprezentowane w zaskarżonym wyroku, że prowadzenie działalności informacyjnej o akcji "teleporad" pod hasłem "[...]" za pośrednictwem strony internetowej oraz wiadomości e-mail odnoszącej się do udzielania przez farmaceutów telefonicznych porad oraz zamawiania przez pacjentów produktów leczniczych w wyznaczonych aptekach, których lista umieszczona jest na stronie internetowej stanowiło zachętę do skorzystania z usług apteki. Informacja o takiej treści jawi się jako informacja o działalności prowadzonej w aptece polegającej na możliwości telefonicznej konsultacji oraz telefonicznym zamawianiu leków. Odbiorca takiego komunikatu niewątpliwie może odnieść wrażenie, że tego rodzaju usługa jest czymś wyróżniającym aptekę na tle konkurencji, a działania skarżącej były częścią akcji marketingowej, które miały na celu nakłonienie pacjentów, a także losowy krąg odbiorców, dysponentów konta w [...] do dokonywania zakupów właśnie w aptekach sieci D. i w ten sposób zwiększenie obrotu w przedmiotowych aptekach.
Stwierdzić również należy, że charakteru reklamowego akcji, nie niweczy przedstawiany przez skarżącą kontekst jej zorganizowania. Regulacje dotyczące stanu epidemii ogłoszonego w Polsce nie wyłączyły określonego w art. 94a ust. 1 P.f. zakazu reklamy apteki. Treści zawarte w ogłoszeniu niewątpliwie miały na celu zachętę do korzystania z telefonicznej możliwości sprawdzania dostępności leków i ich zmawiania tą drogą. Skarżąca w zasadzie nie przeczy temu. Takiego działania nie można tłumaczyć troską o zdrowie pacjentów i farmaceutów jako zadań należących do ich kompetencji. Akcja promocyjna w swojej treści zachęcała do skorzystania z oferty m.in. aptek prowadzonych przez skarżącą. Propagowała przy tym sieć pod szyldem, pod którym apteki działają. Słusznie zatem organy oceniły, że należało uznać ją za niedozwoloną reklamę aptek i ich działalności.
Przedstawione wyżej okoliczności sprawiają, że tego rodzaju działania podejmowane w aptekach skarżącej, szczegółowo opisane w zaskarżonej decyzji, miało na celu zachęcenie do skorzystania z usług tych aptek oraz zwiększenie ich obrotów. Brak zatem podstaw do uwzględnienia zarzutów skargi dotyczących naruszenia art. 94a ust. 1 w zw. z art. 86 ust. 1 i 2 u.p.f. w zw. z art. 2a ust. 2a ustawy z 19 kwietnia 1991r. o izbach aptekarskich oraz w zw. z art. 4 ust. 6 ustawy z 10 grudnia 2020r. o zawodzie farmaceuty (regulujące zakres ich kompetencji).
Działania polegającej na kontakcie telefonicznym z apteką w celu sprawdzenia dostępności leków, czy też w celu odbycia konsultacji z farmaceutą nie stanowią czynności zabronionych przez prawo. Podobnie jest w sytuacji wykorzystywania systemów teleinformatycznych. Inaczej należy jednak traktować propagowanie takich działań w sposób, jaki to miał miejsce w rozpoznawanej sprawie (na szeroką skalę i w sposób zawoalowany). Zasadne jest więc twierdzenie, że analiza treści przekazu prowadzi do wniosku, że stanowi on zachętę do skorzystania z usług indywidualnie oznaczonej apteki (ich całej grupy), o czym świadczy wykaz aptek proponujących taką usługę ([...]).
Ponadto użyte kanały informacyjne (poczta e-mail) wywołuje przekonanie, że oferowane usługi apteki są wyjątkowe w stosunku do innych aptek. Rzekoma informacja zachęca więc do skorzystania z usług danej apteki, a nie jakiejkolwiek apteki. Zmierza tym samym do przyciągnięcia potencjalnych klientów w celu dokonania przez nich zakupów w konkretnej aptece, powodując przez to zwiększenie jej obrotów, co odpowiada reklamie w rozumieniu art. 94a ust. 1 P.f.
Nie można także podzielić stanowiska skarżącej kasacyjnie odnośnie do jej intencji, wiązanych z chęcią ograniczenia do minimum czasu pobytu klientów w aptece, co miało z kolei zmniejszyć ryzyko zakażenia wirusem SARS-CoV2. Działania wpływające na zmniejszenie osobistych kontaktów między klientami apteki a farmaceutami w celu wskazanym wyżej nie mogą zmieniać i nie zmieniają obowiązujących przepisów prawa, tym bardziej, że regulacje prawne związane z wprowadzeniem stanu epidemii w żadnym stopniu nie zmieniały obowiązywania wynikającego z art. 94a ust. 1 P.f. zakazu reklamy apteki, zaś samorząd aptekarski w porozumieniu z władzami udzielił stosownych wytycznych związanych z funkcjonowaniem aptek w stanie epidemii. Niewątpliwie zasługująca zawsze na aprobatę troska o zdrowie klientów apteki i farmaceutów nie może wyłączać obowiązującego w kraju zakazu reklamy aptek i stanowić usprawiedliwienia dla tego rodzaju działań.
Powyższej oceny nie może zmienić wskazywana w skardze kasacyjnej treść art. 4 ust. 6 u.z.f. oraz art. 2a ust. 2a u.i.a. Przepisy te wskazują na możliwość użycia przez farmaceutę do wykonywania swoich obowiązków systemów teleinformatycznych, środków komunikacji elektronicznej czy też innych systemów łączności. Możliwość kontaktu telefonicznego z farmaceutą, jakkolwiek dopuszczalna, nie może stanowić podstawy dla działań Spółki, których celem było propagowanie wśród bliżej nieokreślonej grupy osób działalności i usług świadczonych przez konkretną aptekę, a nie przez apteki w ogólności.
Nie zmienia tego również tłumaczenie, że przekaz kierowany jest głównie do osób starszych, bardziej podatnych na zakażenie wirusem SARS-CoV2. Zakres prowadzonej reklamy, w tym użyte środki komunikacji elektronicznej, podważają to twierdzenie. Osoby starsze, co naturalne, nie są podmiotami korzystającymi w pierwszej kolejności ze wskazanych form komunikacji. Twierdzenia spółki to więc tylko i wyłącznie przyjęta linia obrony.
W stanie faktycznym sprawy WSA słusznie uznał, że działania skarżącej spółki zostały prawidłowo ocenione przez organy administracji obu instancji z punktu widzenia znamion reklamy apteki, o której mowa w art. 94a ust. 1 P.f. Były to bowiem działania organizowane w celu pozyskania klientów i zachęcenia ich do nabywania towarów oferowanych przez aptekę, dodatkowo wykorzystujące czas pandemii. Skoro zaś okoliczności faktyczne rozpatrywanej sprawy uzasadniają stwierdzenie, że powyższe działania skarżącej były przedsięwzięciem mającym zachęcać do korzystania z usług konkretnej apteki, to nie ma podstaw do kwestionowania stanowiska organów, że w sprawie doszło do naruszenia przez spółkę zakazu reklamy apteki.
Dokonana przez WSA wykładnia art. 94a ust. 1 P.f. jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym orzecznictwem sądów administracyjnych w zakresie zakazu reklamy aptek i ich działalności. Z pojęcia reklamy aptek wyjęte są jedynie informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Tym samym również wskazywanie na naruszenie art. 86 ust. 1 i 2 P.f. jest niezasadne.
Chybiony jest także zarzut nr 3 skargi kasacyjnej wskazujący na naruszenie art. 129b ust. 2 P.f poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i dokonanie błędnej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustaleniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej. Organy wyraźnie wyartykułowały przesłanki, którymi kierowały się przy wymierzeniu kary, zaś strona w żaden sposób ich nie zakwestionowała. W szczególności uwzględniono, że do dnia wydania decyzji zaprzestano prowadzenia reklamy za pośrednictwem poczty elektronicznej [...] jak również to, że strona nie była wcześniej karana za prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki.
Trafnie uznano więc, że kara w kwocie 10.000 zł jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia prawa w zakresie zakazu reklamy. Nie można tym samym przyjąć, że doszło do naruszenia art. 129b ust. 1 i 2 P.f. Sąd nie daje wiary wyjaśnieniom Spółki, co szeroko opisano powyżej, że jej działania nastawione były wyłącznie na ochronę dobra jakim jest zdrowie publiczne. Spółka w istocie wykorzystała czas pandemii do tego, aby zareklamować swoją działalność jako unikalną, bo ułatwiającą w istocie nabywanie leków.
Niewątpliwie przeciętny odbiorca takiego komunikatu może odnieść wrażenie, że tego rodzaju usługa jest czymś wyróżniającym przedmiotową aptekę na tle konkurencji, a nie że stanowi wyraz dbałości o walkę z pandemią COVID-19. Skoro bowiem inne apteki nie prezentują tego rodzaju możliwości, to oznacza to w odbiorze powszechnym, że jest to coś wyjątkowego, oferowanego tylko przez wyliczone apteki.
NSA uznał zatem, że formy reklamy (zarówno trwająca jak i te zakończone) należało uznać za niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności, której skutkiem było nałożenie na skarżącą spółkę kary pieniężnej. Organy i WSA uwzględniły wszystkie przesłanki wymierzania kary administracyjnej określone w ustawie P.f.
Mając na uwadze powyższe wywody Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.
O kosztach postępowania kasacyjnego Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 209 p.p.s.a. oraz art. 205 § 2 p.p.s.a. i § 14 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz.U. z 2018r., poz.265 ze zm.). Zasądzona kwota stanowi zwrot kosztów wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną (por. uchwałę NSA z 19 listopada 2012r., II FPS 4/12) przez profesjonalnego pełnomocnika organu, który nie występował w postępowaniu przed Sądem I instancji.