II GSK 2858/24

II GSK 2858/24 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2025-07-15
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2024-12-30
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Marek Krawczak /sprawozdawca/
Patrycja Joanna Suwaj
Wojciech Kręcisz /przewodniczący/
Symbol z opisem
6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne
Gry losowe
Sygn. powiązane
II SA/Go 290/24 - Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z 2024-09-25
Skarżony organ
Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku
Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy
Dz.U. 2023 poz 227
art. 8, art. 29 ust. 1, art. 36 pkt 10, art. 61, art. 89, art. 90, art. 91
Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - t.j.
Dz.U. 2024 poz 572
art. 189a, art. 189f
Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.)
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia NSA Patrycja Joanna Suwaj Sędzia del. WSA Marek Krawczak (spr.) po rozpoznaniu w dniu 15 lipca 2025 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlk. z dnia 25 września 2024 r. sygn. akt II SA/Go 290/24 w sprawie ze skargi T. Sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze z dnia 5 kwietnia 2024 r. nr 0801-IOAC.4246.3.2024.DMK w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie loterii promocyjnej bez zezwolenia 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze na rzecz T. Sp. z o.o. w K. 900 (dziewięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.
Uzasadnienie
Wyrokiem z dnia 25 września 2024 r., sygn. akt II SA/Go 290/24, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim, po rozpoznaniu skargi T. Sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze z dnia 5 kwietnia 2024 r., w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, uchylił zaskarżoną decyzję oraz zasądził zwrot kosztów postępowania.
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze zaskarżając ten wyrok w całości i wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego jej rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gorzowie Wielkopolskim, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i merytoryczne rozpoznanie sprawy poprzez oddalenie skargi Strony skarżącej na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze z dnia 5 kwietnia 2024 r. w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej. Ponadto, organ wniósł o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
W skardze kasacyjnej zarzucono:
I. naruszenie przepisów prawa materialnego mające istotny wpływ na wynik sprawy tj.:,
1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w związku z art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez jego błędne zastosowanie w sprawie wskutek uznania, że przepis ten należy stosować do kar pieniężnych nakładanych na podstawie art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2016r., poz. 471 z późn. zm., dalej: "u.g.h." lub "ustawa o grach hazardowych");
2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a i z art. 189f § 1 pkt 1 w związku z i 189a § 2 ust. 2 k.p.a. w związku z art. 89, art. 90 i 91 u.g.h. poprzez przyjęcie przez Sąd, że ustanowiony wart. 89, art. 90 i art. 91 ustawy o grach hazardowych katalog przesłanek nałożenia kary pieniężnej w określonej wysokości, na mocy art. 189a § 2 k.p.a. podlega uzupełnieniu o przesłanki odstąpienia od nałożenia kary administracyjnej określone w art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a., w sytuacji gdy przepis art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. nie znajduje zastosowania do kar pieniężnych regulowanych przepisami ustawy o grach hazardowych;
II. naruszenie przepisów postępowania tj:
3. art. 133 § 1 i art. 134 § 1, art. 135 oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit c i art. 145 § 3 oraz art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 i art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej w związku z art. 91 u.g.h. w związku z art. 189a § 2 k.p.a. i art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a., poprzez uchylenie przez Sąd zaskarżonej decyzji ze względu na brak wyjaśnień ustalonego stanu faktycznego w kontekście obowiązującej normy prawnej - przesłanki odstąpienia od nałożenia kary administracyjnej, w sytuacji gdy do takiego naruszenia nie doszło, bowiem przepis art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. na mocy art. 189a § 2 k.p.a. jest wyłączony w sprawach kar pieniężnych wymierzanych na postawie ustawy o grach hazardowych;
art. 151 w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. i w związku z art. 189a § 2 i art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez dokonanie niewłaściwej kontroli i wadliwej oceny rozstrzygnięcia w zakresie w jakim organy dokonały oceny stanu faktycznego sprawy I zasadnie przyjęły, że w sprawie nie mają zastosowania określone w art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a przesłanki odstąpienia nałożenia kary administracyjnej
co w konsekwencji spowodowało bezpodstawne zastosowanie środków przewidzianych w p.p.s.a. do usuwania naruszeń prawa w rozstrzygnięciach administracyjnych przez uchylenie zaskarżonej decyzji zamiast oddalenia skargi.
Argumentację na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej przedstawiono w jej uzasadnieniu.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną spółka wniosła o jej oddalenie oraz zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania kasacyjnego z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.
Spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gry hazardowej tj. loterii promocyjnej bez wymaganego prawem zezwolenia stwierdził, że decyzja ta jest niezgodna z prawem, co uzasadniało jej uchylenie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a.
Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku - najogólniej rzecz ujmując - wynika, że o braku zgodności prawem wymienionych decyzji należało wnioskować na tej podstawie, że jakkolwiek w rozpatrywanej sprawie zaktualizowały się - co znajduje potwierdzenie w przeprowadzonych ustaleniach faktycznych - materialnoprawne przesłanki nałożenia na stronę kary pieniężnej za przypisany jej delikt polegający na urządzaniu loterii promocyjnej bez wymaganego zezwolenia, to jednak nakładając tę karę pieniężną organy administracji publicznej nie uwzględniły znaczenia konsekwencji wynikających z przepisów Działu IVa ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego, które zdaniem Sądu I instancji - co należy odnieść w szczególności do art. 189f k.p.a. - mają zastosowanie w sprawach jej nałożenia na podstawie ustawy o grach hazardowych.
Skarga kasacyjna, której zarzuty wyznaczają - zgodnie z zasadą dyspozycyjności - granice kontroli zgodności z prawem zaskarżonego wyroku nie uzasadnia twierdzenia, że rezultat tej kontroli powinien wyrazić się w krytycznej ocenie tego wyroku, której konsekwencją powinno być jego uchylenie.
Zgodności z prawem zaskarżonego wyroku nie podważają bowiem, oparte na podstawie z pkt 1 art. 174 p.p.s.a., zarzuty sformułowane w petitum skargi kasacyjnej.
Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, kwestionowane na gruncie wskazanych zarzutów kasacyjnych stanowisko Sądu I instancji odnoszące się do stosowania przepisów Działu IVa k.p.a. - "Administracyjne kary pieniężne" - w postępowaniu w sprawach nakładania kar pieniężnych na podstawie ustawy o grach hazardowych nie jest nieprawidłowe i w żadnym stopniu, ani też zakresie, jego trafności nie podważa argument z treści art. 89 u.g.h., ani też argument z imperatywnej treści art. 90 i 91 u.g.h.
Przywołane przepisy prawa, zważywszy na ich istotę oraz treść, w tym zwłaszcza sposób oraz zakres odesłania do ustawy - Ordynacja podatkowa, nie uzasadniają twierdzenia o wadliwości zaskarżonego wyroku w omawianym zakresie.
Z przepisu art. 8 u.g.h. jednoznacznie bowiem wynika, że odnosi się on do zagadnień natury procesowej w sprawach poddanych regulacji ustawy z dnia 19 listopada 2009 r., a mianowicie, że w sprawach tych - a ściślej rzecz ujmując, że w postępowaniach w tychże sprawach - mają odpowiednie zastosowanie (procesowe) przepisy ustawy - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa o grach hazardowych stanowi inaczej postępowania.
Jeżeli więc - co w omawianym zakresie ma zasadnicze znaczenie - przepisy Działu IVa k.p.a. mają charakter regulacji prawnomaterialnej, to siłą rzeczy nie sposób jest wykluczyć, czy też wyłączyć ich stosowania w sprawach nakładania kar pieniężnych na podstawie ustawy o grach hazardowych na tej tylko podstawie, że w postępowaniach w wymienionych sprawach ma odpowiednie zastosowanie ustawa – Ordynacja podatkowa. Zwłaszcza, że chodzi o jej odpowiednie stosowanie w zakresie, w jakim miałoby się to odnosić do (samego) postępowania, z zastrzeżeniem, że ustawa o grach hazardowych nie stanowi inaczej (por. wyrok NSA z 22 czerwca 2022 r., sygn. akt II GSK 784/20).
W opozycji do stanowiska skarżącego kasacyjnie organu podkreślić należy, że przedmiot regulacji ustawy - Ordynacja podatkowa wyznacza jej art. 1, z którego wynika, że ustawa ta normuje: 1) zobowiązania podatkowe; 2) informacje podatkowe; 3) postępowanie podatkowe, kontrolę podatkową i czynności sprawdzające; 4) tajemnicę skarbową.
Wobec istoty oraz funkcji sankcji administracyjnej, administracyjna kara pieniężna nakładana na podstawie art. 89 u.g.h. z całą pewnością nie należy do przedmiotu regulacji wymienionej ustawy, albowiem nie jest zobowiązaniem podatkowym w rozumieniu art. 5 ustawy - Ordynacja podatkowa.
Co więcej, również art. 2 § 1 pkt 1 w związku z art. 6 oraz w związku z art. 3 pkt 8 tej ustawy nie uzasadnia jej stosowania w odniesieniu do kary pieniężnej nakładanej na podstawie ustawy o grach hazardowych - w tym w zakresie, w jaki wskazuje i oczekuje tego skarżący kasacyjnie organ, odwołując się w tej mierze do art. 91 ustawy o grach hazardowych, o czym mowa dalej.
Kara ta nie jest bowiem podatkiem w rozumieniu art. 6 przywołanej ustawy.
Nie jest również niebędącą podatkiem i opłatą należnością stanowiącą dochód budżetu państwa lub budżetu jednostki samorządu terytorialnego, wynikającą ze stosunków publicznoprawnych, w rozumieniu art. 3 pkt 8 tej ustawy. W tej mierze, w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego podkreśla się, że warunkiem zastosowania przepisów ustawy - Ordynacja podatkowa do określonej należności budżetowej jest to, aby wynikała ona ze stosunków publicznoprawnych, przez które należy rozumieć istnienie pewnych relacji między co najmniej dwoma podmiotami, pewnych uprawnień i obowiązków wynikających z określonych norm prawnych, co oznacza, że do tych należności powinno się zaliczać należności, których obowiązek ponoszenia stanowi realizację przepisów prawa, a nie jest wynikiem naruszenia tych przepisów. W związku z tym zaś, że wszelkiego rodzaju kary pieniężne wynikają, nie ze stosunków publicznoprawnych, nakazujących określonym podmiotom świadczenie publiczne na rzecz budżetu państwa (budżetu jednostek samorządu terytorialnego), lecz z zabronionych pod groźbą sankcji ich zachowań, z pojęcia niepodatkowych należności publicznoprawnych wyklucza się więc wobec tego dochody budżetowe, których źródłem są wszelkiego rodzaju kary pieniężne, grzywny czy mandaty (wyrok NSA z 19 września 2019 r., sygn. akt II OSK 2551/17; zob. również w tej mierze wyroki NSA z dnia: 26 lutego 2020 r., sygn. akt II GSK 416/19 oraz sygn. akt II GSK 826/19; 14 listopada 2014 r., sygn. akt II GSK 1693/13).
Powyższe nie pozostaje bez wpływu na rozumienie przepisu art. 91 ustawy o grach hazardowych, który stanowi, że do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.
Co więcej, wobec tak ograniczonego zakresu odesłania do odpowiedniego stosowania przepisów ustawy - Ordynacja podatkowa do kar pieniężnych nakładanych na podstawie ustawy o grach hazardowych - a w tej mierze nie można chociażby tracić z pola widzenia stanowiska, z którego wynika, że do wskazanych kar pieniężnych nie ma zastosowania przepis art. 68 § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa (zob. wyrok NSA z dnia 26 października 2016 r., sygn. akt II GSK 1479/16) - trzeba przede wszystkim podkreślić, że omawiany przepis prawa nie stanowi o odpowiednim stosowaniu ustawy - Ordynacja podatkowa do nakładania wymienionych kar pieniężnych, co z całą pewnością stanowi przy tym konsekwencję przywołanych powyżej przepisów art. 2 § 1 pkt 1 w związku z art. 6 oraz w związku z art. 3 pkt 8 tej ustawy oraz art. 8 ustawy o grach hazardowych, o czym należałoby wnioskować na podstawie ich treści oraz funkcji, o czym była już mowa powyżej.
O nakładaniu lub wymierzaniu administracyjnej kary pieniężnej lub udzielaniu ulg w jej wykonaniu stanowią zaś przepisy Działu IVa ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego.
Z punktu widzenia oceny trafności stanowiska Sądu I instancji w omawianym - i kwestionowanym skargą kasacyjną - zakresie, nie można tracić z pola widzenia celów towarzyszących zmianom wprowadzonym ustawą z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw - którą zostały dodane przepisy Działu IVa ("Administracyjne kary pieniężne") - oraz funkcji przepisów wymienionego Działu, o czym trzeba wnioskować na podstawie uzasadnienia projektu wskazanej ustawy nowelizującej. Wprowadzane w omawianym zakresie zmiany motywowane były tym, że "Kary administracyjne w polskim prawie bardzo często stanowią dotkliwą sankcję za naruszenie prawa, niekiedy nawet surowszą niż kary wymierzane za popełnienie wykroczenia, wykroczenia karnoskarbowego, przestępstwa bądź przestępstwa karnoskarbowego. Jednocześnie w systemie prawnym brak jest reguł ogólnych określających zasady ich nakładania i wymierzania, co skutkuje znaczącym zróżnicowaniem sytuacji podmiotów podlegających ukaraniu, szczególnie w zakresie instytucji łagodzących obiektywny charakter odpowiedzialności administracyjnej [...] niejednokrotnie nakładanie kar administracyjnych cechuje automatyzm oraz nieuwzględnianie przyczyn i okoliczności dopuszczenia się naruszenia. [...] sankcje administracyjne przybierają w wielu przypadkach bardziej rygorystyczną postać niż sankcje karne, np. gdy nie przewidziano przedawnienia nałożenia administracyjnej kary pieniężnej. [...] automatyzm nakładania kar i brak uwzględniania okoliczności danej sprawy nie sprzyja zapewnieniu sprawiedliwego [...] działania administracji. Stan taki budzi [...] zastrzeżenia z uwagi [...] w szczególności na zasadę proporcjonalności. Z tego względu w orzecznictwie i doktrynie postuluje się, aby w przypadkach, gdy wyraźne brzmienie przepisu nie stoi temu na przeszkodzie, wykładać przepisy dotyczące kar administracyjnych, dążąc do rozszerzenia gwarancji procesowych praw obywatela oraz obowiązywania zasady zaufania do organów państwa".
Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nie jest to bez znaczenia dla wniosku odnośnie do zakresu stosowania przepisów działu IVa k.p.a., w tym również w zakresie, w jakim miałoby się to odnosić do administracyjnych kar pieniężnych nakładanych na podstawie ustawy o grach hazardowych.
Zwłaszcza, gdy ponownie podkreślić, że przepisy te mają charakter regulacji prawnomaterialnej.
Przy tym, z art. 189a k.p.a. - który w § 1 stanowi, że w sprawach nakładania lub wymierzania administracyjnej kary pieniężnej lub udzielania ulg w jej wykonaniu stosuje się przepisy niniejszego działu - oraz zawartych w jego § 2 i § 3 zastrzeżeń wynika, że przepisy Działu IVa k.p.a. mogą mieć zastosowanie w danej sprawie w całości (§ 1) lub w pewnym zakresie (§ 2), albo tak jak w sprawach nakładania lub wymierzania przez organ administracji publicznej kar na podstawie przepisów o postępowaniu w sprawach o wykroczenia, odpowiedzialności dyscyplinarnej, porządkowej lub z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych, nie mieć w ogóle zastosowania (§ 3).
Wobec celu zmian wprowadzonych przywołaną ustawą nowelizującą z dnia 7 kwietnia 2017 r., funkcji przepisów Działu IVa k.p.a. oraz konwencji językowej, którą na gruncie art. 189a k.p.a. operuje ustawodawca, i która - jak należałoby przyjąć - nie jest bez znaczenia dla oceny zakresu stosowania omawianej regulacji prawnej w danej sprawie, której przedmiotem jest nałożenie administracyjnej kary pieniężnej, za uzasadniony należałoby uznać wniosek, że regulacja ta ma również zastosowanie w sprawach nakładania administracyjnych kar pieniężnych na podstawie ustawy o grach hazardowych, co w zestawieniu z art. 89 ust. 4 tej ustawy oraz jej art. 90 ust. 1 odnosi się zwłaszcza do art. 189f k.p.a.
Stosowaniu tego przepisu prawa w omawianych sprawach nie sprzeciwia się przy tym imperatywny charakter przepisu art. 89 u.g.h.
Wobec funkcji oraz treści art. 189f § 1 k.p.a., za uzasadniony należy bowiem uznać wniosek, że stwierdzenie faktu naruszenia prawa, o którym mowa w art. 89 ustawy o grach hazardowych oraz przypisanie tego naruszenia jego sprawcy, zobowiązuje organ administracji publicznej na etapie bezpośrednio poprzedzającym wydanie decyzji o nałożeniu kary pieniężnej, do rozważenia - bo taka powinna być właśnie sekwencja działań podejmowanych przez organ administracji, których brak podjęcia podważa jednocześnie zgodność z prawem rozstrzygnięcia nakładającego sankcję administracyjną - zaktualizowania się przesłanek stosowania wobec sprawcy naruszenia instytucji odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej, a w konsekwencji dania temu stosownego wyrazu.
W związku z powyższym, omawiane zarzuty kasacyjne należało więc uznać za niezasadne, podobnie jak i - pozostające z nimi w funkcjonalnym związku i oparte na podstawie z pkt 2 art. 174 p.p.s.a. zarzuty z pkt II petitum skargi kasacyjnej, które w istocie zmierzają do wykazania, iż w rozpatrywanej sprawie brak jest możliwości zastosowania art. 189f k.p.a., gdyż przyjęte przez ustawodawcę zasady organizacji gier hazardowych mają służyć ochronie społeczeństwa przed negatywnymi skutkami uzależnienia od hazardu, a co za tym idzie niemożliwe jest odstąpienie od kary pieniężnej w rozpatrywanej sprawie.
Odnosząc się do stanowiska skarżącego kasacyjnie organu wskazać należy, iż art. 2 ust.1 pkt 10 ustawy o grach hazardowych stanowi, że loterie promocyjne polegają na uczestniczeniu w nich przez nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze i tym samym nieodpłatnie uczestniczy się w loterii, a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe.
Najważniejszą cechą gry losowej - loterii promocyjnej odróżniającą ją od innych gier hazardowych uregulowanych w ustawie o grach hazardowych jest jej nieodpłatność tj. to, iż "nieodpłatnie uczestniczy się w loterii".
Biorąc pod uwagę powyższe można wskazać, iż loterie promocyjne są grami:
- w których uczestniczy się bez ponoszenia dodatkowych opłat za udział (nieodpłatnie), a jedynie przez sam fakt nabycia towaru, usługi lub od nowelizacji ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych w 2003 r. - innego dowodu udziału w grze (jak słusznie wskazał NSA w wyroku z dnia 5 stycznia 2000 r., sygn. akt II SA 1201/99 "Dowodem udziału w grze może być wszystko, co organizator w swoim regulaminie uzna za potwierdzenie faktu uczestnictwa w grze.");
- grający nie wpłaca określonej stawki za wejście do gry,
- w grze nie ma kapitału gry, o którym mowa w art. 61 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach hazardowych czy też w art. 36 pkt 10 ww. ustawy, co wprost wynika z art. 61 ust. 1 pkt 1 tej ustawy;
- nie występuje zatem nadwyżka kapitału gry nad wartością wygranych.
Należy zauważyć, iż dopiero z dniem 1 grudnia 1997 r. ustawodawca wprowadził loterię promocyjną do katalogu gier losowych określonych w ustawie regulującej urządzanie gier hazardowych tj. obowiązującej wtedy ustawie z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Funkcjonujące poprzednio w Polsce akty prawne regulujące prowadzenie gier losowych tj. ustawa o monopolu loteryjnym z dnia 9 lipca 1936 r. oraz ustawa z dnia 20 maja 1976 r. o grach losowych i totalizatorach nie zawierały w swoim katalogu gier "loterii promocyjnej".
W tym miejscu należy wskazać, iż już po pierwszym roku funkcjonowania przepisów dotyczących loterii promocyjnych Ministerstwo Finansów uznało, iż "wprowadzenie do omawianej ustawy (tj. ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - przypis Sądu) loterii promocyjnych nie przyniosło zamierzonych efektów, ponieważ regulacją objęto tylko część zagadnienia. Ponadto wprowadzenie tych loterii do katalogu gier znacznie sformalizowało zasady organizowania tych promocji. Zdaniem Ministra Finansów problem loterii i akcji promocyjnych powinien zostać oderwany od gier losowych i uregulowany odrębnie np. w ustawie o ochronie konsumentów" (zob. Informacja o realizacji ustawy o grach hazardowych za 1997, Ministerstwo Finansów, Warszawa 1998, s. 5).
W wielu krajach europejskich promocyjne losowania z nagrodami, w których uczestniczy się poprzez nabycie produktu, który jest w promocji za jego cenę detaliczną nie są uznawane za formę loterii i nie podlegają przepisom prawnym regulującym urządzanie gier hazardowych. Brytyjski regulator hazardu określa te formy wzięcia udziału w losowaniu nagród jako "free entry routes" - nieodpłatne sposoby wzięcia udziału w grze. Kiedy wejście do promocji wymaga opłaty taka gra może być uznana za grę losową, jeżeli oczywiście nie jest konkursem wiedzowym czy innym przedsięwzięciem, gdzie jest wymagane wykazanie się przez uczestnika określonym poziomem wiedzy lub umiejętności (Law on prize competitions and lotteries - statement by the Department for Culture, Media and Sport June 2003). W Wielkiej Brytanii nie wymaga się zezwoleń, licencji i nie stosuje się żadnych restrykcji w stosunku do podmiotów chcących przeprowadzić "nieodpłatne losowanie nagród". Ustanowienie reguł i przeprowadzenie losowania należy do organizatora losowania. Przedsięwzięcia te podlegają ogólnym przepisom prawnym. Podobna sytuacja występuje w Niemczech gdzie usługi związane z grami medialnymi lub typowymi grami promocyjnymi nie są uważane za gry losowe. (zob. Study of gambling services in the internal market of the European Union. Final Report 14 June 2006., Swiss Institute of Comparative Law, Lozanna 2006).
W dostępnych publikacjach dotyczących uzależnień od hazardu nie wskazuje się na problem uzależnień od loterii promocyjnych, w odróżnieniu od innych gier hazardowych. Niewątpliwie również ustawodawca stoi na stanowisku, iż loteria promocyjna jest specyficzną formą gry hazardowej uregulowanej w ustawie, gdyż dopuszcza udział w loteriach promocyjnych osób nieletnich poniżej 18 lat (art. 27 ust. 2 u.g.h.), a w innych grach hazardowych co do zasady zabrania tego udziału. Wydaje się zasadne przyjęcie stanowiska, iż gdyby ustawodawca po prawie 30 latach od wprowadzenia do katalogu gier losowych - loterii promocyjnej dostrzegł negatywne skutki organizowania tej gry (np. jakąś formę uzależnień), to niewątpliwie wprowadziłby ścisłą kontrolę uczestnictwa w tej grze, poprzez zakaz udziału osób poniżej 18 lat.
Zauważyć również należy, iż przepis art. 29 ust. 1 u.g.h. nie wprowadza zakazu reklamy i promocji loterii promocyjnych. Jedyne nasuwające się wytłumaczenie takiego działania ustawodawcy to takie, iż loterie te służą producentom i handlowcom, których celem jest zwiększenie sprzedaży swoich towarów i usług. Ten cel nie ma wiele wspólnego z grami hazardowymi, których prowadzenie może wywoływać negatywne skutki dla społeczności, w szczególności dla dzieci i młodzieży.
Wbrew zatem jednoznacznemu stanowisku organu, brak jest przesłanek aby niejako a priori wykluczać możliwość odstąpienia od kary pieniężnej w rozpatrywanej sprawie, tylko z uwagi na to, że strona skarżąca urządzała loterię znajdującą się w katalogu gier hazardowych.
Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, iż słusznie Sąd I instancji zauważył, iż w świetle możliwość zastosowania art. 189f k.p.a. organ nie dokonał analizy okoliczności faktycznych rozpatrywanej sprawy w aspekcie wagi popełnionego przez skarżącą spółkę naruszenia. Należy przy tym odróżniać sytuacje, kiedy naruszenia dopuszcza się podmiot działający dla osiągnięcia zysku od zdarzenia, od sytuacji gdzie niedotrzymanie ustawowych obowiązków wynikało z braku wiedzy i doświadczenia osób organizujących loterię, a skala samej loterii, jak też wartość losowanych nagród była stosunkowo niewielka.
W związku z powyższym, omawiane zarzuty kasacyjne należało więc uznać za niezasadne.
Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że skarga kasacyjna podlegała oddaleniu, albowiem jej zarzuty nie zostały oparte na usprawiedliwionych podstawach.
W związku z powyższym Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 p.p.s.a.