II GSK 277/22

II GSK 277/22 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2025-09-17
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2022-03-02
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Dorota Dziedzic-Chojnacka /sprawozdawca/
Elżbieta Czarny-Drożdżejko /przewodniczący/
Patrycja Joanna Suwaj
Symbol z opisem
6460 Znaki towarowe
Hasła tematyczne
Własność przemysłowa
Administracyjne postępowanie
Uzasadnienie
Sygn. powiązane
VI SA/Wa 1345/21 - Wyrok WSA w Warszawie z 2021-10-04
Skarżony organ
Urząd Patentowy RP
Treść wyniku
Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy
Dz.U. 2020 poz 256
art. 8, art. 77
Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
Dz.U. 2024 poz 935
art. 141 par. 4
Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j.)
Dz.U. 2021 poz 324
art. 130
Ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej - t.j.
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Elżbieta Czarny-Drożdżejko Sędzia NSA Patrycja Joanna Suwaj Sędzia del. WSA Dorota Dziedzic-Chojnacka (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Agnieszka Juszyńska po rozpoznaniu w dniu 17 września 2025 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Spółdzielni D. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4 października 2021 r. sygn. akt VI SA/Wa 1345/21 w sprawie ze skargi Spółdzielni D. w W. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 22 marca 2021 r. nr DT-V.Z.487340.156.2020.24.asul w przedmiocie odmowy udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę kasacyjną.
Uzasadnienie
Wyrokiem z 4 października 2021 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny (WSA) w Warszawie oddalił na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz.2325; obecnie: t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 935; powoływanej dalej jako: "ppsa") skargę Spółdzielni D. z siedzibą w W., zwanej dalej: "skarżącą" lub "skarżącą kasacyjnie", na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej (dalej: "Urzędu Patentowego" lub też "organu") z 22 marca 2021 r. w przedmiocie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy słowny SEREK W., przeznaczony do oznaczania towarów z klasy 29: produkty serowarskie, sery dojrzewające, sery topione, ser twarogowy, biały ser, ser mieszany, ser wędzony, ser miękki, ser twardy, substytuty serów, ser z przyprawami, mleczne produkty.
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła skarżąca, zaskarżając orzeczenie w całości oraz wnosząc o uwzględnienie skargi kasacyjnej, uchylenie skarżonego wyroku w całości oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, ewentualnie uchylenie skarżonego wyroku w całości, a także rozpoznanie, rozstrzygnięcie skargi kasacyjnej przez Naczelny Sąd Administracyjny w trybie art. 188 ppsa. Ponadto, skarżąca wniosła o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie oraz przyznanie jej zwrotu poniesionych przez nią niezbędnych kosztów postępowania kasacyjnego wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie prawa materialnego (art. 174 pkt. 1 ppsa) przez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie z uwagi na:
1) naruszenie art. 130 ustawy Prawo własności przemysłowej (Dz.U. 2021 r. poz. 324; dalej określanej jako: "pwp"), w wyniku uznania przez organ, że przedmiotowy znak nie nabrał wtórnej zdolności odróżniającej, podczas gdy skarżąca kasacyjnie przedstawiła w toku postępowania liczne dowody potwierdzające nabycie przez ww. znak towarowy, w następstwie jego używania, charakteru odróżniającego w zwykłych warunkach obrotu,
2) równocześnie skarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt. 2 ppsa), tj.:
a) art. 141 § 4 ppsa przez błędne przedstawienie stanu sprawy i usprawiedliwienie przez WSA Urzędu Patentowego stwierdzeniem, że dokonywanie przez organ wzajemnie sprzecznych ustaleń stanowiło "niewątpliwie pomyłkę organu, pozostającą bez wpływu na wynik rozstrzygnięcia" (tak: str. 15-sta skarżonego wyroku),
b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ppsa przez nieuchylenie decyzji Urzędu Patentowego z 22 marca 2021 r. zaakceptowanej przez WSA, który orzekał, nie dostrzegając opisanych niżej uchybień popełnionych przez organ (rozstrzygający wniosek o udzielenie ochrony na rozpoznawany znak towarowy), tj.:
i. art. 8 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego (dalej określanej jako: "kpa") w związku z wydaniem przez organ decyzji sprzecznej z utrwaloną praktyką rozstrzygania spraw o podobnym stanie faktycznym i prawnym i niewskazanie uzasadnionej przyczyny wydania odmiennego rozstrzygnięcia,
ii. art. 77 kpa w związku z niewyczerpującym rozpatrzeniem przez organ całości materiału dowodowego przez nie odniesienie się do argumentów przedstawionych w piśmie skarżącej kasacyjnie z 13 sierpnia 2020 r., a także odmowę (postanowieniem z 2 lipca 2020 r.) przeprowadzenia rozprawy administracyjnej, w trakcie której miały zostać przeprowadzone istotne dowody w tej sprawie,
iii. art. 80 kpa w związku z przekroczeniem przez organ zasady swobodnej oceny dowodów i nienależytym uzasadnieniem nieuwzględnienia dowodów przedstawionych przez skarżącą kasacyjnie wykazujących nabycie wtórnej zdolności odróżniającej przez przedmiotowy znak.
Argumentację na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej przedstawiono w jej uzasadnieniu.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.
Zarzuty skargi kasacyjnej nie są uzasadnione i dlatego skarga nie może być uwzględniona.
Zgodnie z art. 183 § 1 ppsa, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 ppsa. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 ppsa) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 ppsa).
Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.
Pierwszeństwo w rozpoznaniu mają, co do zasady, zarzuty naruszenia przepisów o postępowaniu.. Postawione w skardze kasacyjnej zarzuty należało uznać natomiast za niezasadne, a niektóre z nich – wobec ich nieprawidłowego sformułowania – za niepodlegające rozpoznaniu przez Naczelny Sąd Administracyjny.
Mając na uwadze sposób skonstruowania skargi kasacyjnej w tej sprawie, w pierwszej kolejności należy przypomnieć, że Naczelny Sąd Administracyjny, ze względu na ograniczenia wynikające ze wskazanych regulacji prawnych, nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich bądź w inny sposób korygować. Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej oznacza również związanie wskazanymi w niej podstawami zaskarżenia, które determinują zakres kontroli kasacyjnej, jaką Naczelny Sąd Administracyjny sprawuje na podstawie i w granicach prawa w celu stwierdzenia ewentualnej wadliwości zaskarżonego orzeczenia. Ze związania Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej wynika wykluczenie możliwości domniemywania intencji strony składającej ten środek zaskarżenia, konkretyzowania jego zarzutów, czy też uzupełniania występujących w nim braków dotyczących podstaw skargi kasacyjnej i ich uzasadnienia.
Ze względu na wymogi konstrukcyjne skargi kasacyjnej, ich sporządzanie zostało powierzone bowiem profesjonalnym podmiotom, których fachowość powinna gwarantować prawidłowe skonstruowanie zarzutów, zgodnie z przepisami ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Do autora skargi kasacyjnej należy zatem wskazanie konkretnych przepisów prawa materialnego lub przepisów postępowania, które w jego ocenie naruszył Sąd pierwszej instancji i precyzyjne wyjaśnienie, na czym polegało ich niewłaściwe zastosowanie lub błędna interpretacja, w odniesieniu do prawa materialnego, bądź wykazanie istotnego wpływu naruszenia prawa procesowego na rozstrzygnięcie sprawy przez Sąd pierwszej instancji. Przytoczenie podstaw kasacyjnych, rozumiane jako wskazanie przepisów, które – zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną – zostały naruszone przez wojewódzki sąd administracyjny, nakłada na Naczelny Sąd Administracyjny obowiązek odniesienia się do wszystkich zarzutów przytoczonych w podstawach kasacyjnych. Naczelny Sąd Administracyjny może uczynić zadość temu obowiązkowi jednak jedynie, w przypadku gdy wnoszący skargę kasacyjną poprawnie określi, jakie przepisy jego zdaniem naruszył wojewódzki sąd administracyjny i na czym to naruszenie polegało. Te warunki w rozpoznawanej skardze kasacyjnej nie zostały całkowicie zrealizowane.
Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje bowiem, że pożądanego rezultatu nie mogły przynieść zarzuty naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy. Art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ppsa to przepisy o charakterze wynikowym i ich naruszenie wiąże się z naruszeniem innych przepisów procesowych lub przepisów prawa materialnego. Wskazując zatem na ich naruszenie należy powołać je łącznie z innymi przepisami, które zostały przez organy lub sąd pierwszej instancji naruszone, a w wyniku uchybienia tym przepisom doszło do naruszenia omawianych przepisów wynikowych (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c oraz art. 145 § 3 ppsa). Przepisy te per se nie mogą zatem stanowić samodzielnej podstawy kasacyjnej. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego prezentowany jest bowiem jednolity pogląd, że przepisy art. 145 § 1 pkt 1 i art. 151 ppsa, jako przepisy wynikowe, regulują sposób rozstrzygnięcia i bez stwierdzenia naruszenia innych przepisów, w stopniu mającym wpływ na wynik postępowania, zarzuty te nie są trafne (por. wyrok NSA z: 11 marca 2015 r. I OSK 2383/14, 4 marca 2015 r. II GSK 78/14, 30 czerwca 2015 r. II FSK 1442/13).
W tym kontekście znaczenie mają wyłącznie zarzuty podnoszące naruszenie art. 8 i art. 77 kpa, które zostały błędnie sformułowane. Jednym z warunków prawidłowego sformułowania zarzutu kasacyjnego jest bowiem wskazanie przepisu wraz z jego mniejszymi jednostkami redakcyjnymi, jeśli takie dany przepis zawiera. Wskazane przez autora skargi kasacyjnej przepisy art. 8 i art. 77 kpa dzielą się natomiast na mniejsze jednostki redakcyjne. W treści skargi kasacyjnej nie wskazano jednak jednoznacznie jakie jednostki redakcyjne powołanych przepisów miałyby zostać naruszone w niniejszej sprawie. Jest to tymczasem, jak wyjaśniono powyżej, wymóg istotny, gdyż zgodnie z art. 183 § 1 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny, orzekając w granicach skargi kasacyjnej, a granice te musi wywieść właśnie ze złożonego środka zaskarżenia. Naczelny Sąd Administracyjny nie może wyjść poza granice (zarzuty) skargi kasacyjnej i nie może zarzutów skargi kasacyjnej domniemywać. Prawidłowo sformułowany zarzut winien zatem precyzować, którego paragrafu dotyczy ze wskazaniem mniejszej jednostki redakcyjnej tego przepisu.
Przepisy art. 8 i art. 77 kpa składają natomiast z kilku jednostek redakcyjnych, a zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem sądowoadministracyjnym, przez podstawę kasacyjną należy rozumieć konkretny przepis prawa, którego naruszenie przez Sąd pierwszej instancji zarzuca skarga kasacyjna, a w odniesieniu do przepisu, który nie stanowi jednej zamkniętej całości, a składa się z ustępów, punktów i innych jednostek redakcyjnych, wymóg skutecznie wniesionej skargi kasacyjnej jest spełniony, gdy wskazuje konkretny przepis naruszony przez Sąd pierwszej instancji, z podaniem numeru artykułu, ustępu, punktu i ewentualnie innej jednostki redakcyjnej przepisu (por. wyroki NSA z: 20 sierpnia 2008 r. II FSK 557/07; 7 marca 2014 r. II GSK 2019/12; 28 czerwca 2013 r. II OSK 552/12; 22 stycznia 2013 r. II GSK 1573/12; 27 marca 2012 r. II GSK 218/11; 8 marca 2012 r. II OSK 2496/10; 14 lutego 2012 r. II OSK 2232/10). Skarżąca wskazała, że naruszenia przytoczonych regulacji upatruje w nieuchylenie skarżonej decyzji, zaakceptowanej przez WSA w Warszawie, który orzekał, nie dostrzegając przytoczonych powyżej uchybień popełnionych przez organ, nie określając, którego paragrafów dotyczy dany zarzut. Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że tak sformułowany zarzut jest nieprecyzyjny, a jego poziom ogólności, uniemożliwia rozpoznanie go merytorycznie. Również uzasadnienie skargi kasacyjnej pozbawione jest wystarczającej argumentacji w tym zakresie.
W petitum skargi kasacyjnej skarżąca zarzuciła nadto naruszenie art. 141 § 4 ppsa. Powołany artykuł stanowi, że uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Powołane unormowanie reguluje jedynie obligatoryjne elementy uzasadnienia i do ich zbadania sprowadza się kontrola instancyjna zaskarżonego orzeczenia. Uzasadnienie wyroku albo jest sporządzone według wzorca określonego w 141 § 4 ppsa, albo nie jest. Zarzut naruszenia powyższego przepisu może stanowić więc podstawę kasacyjną, jeżeli uzasadnienie wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska, co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia. Przepis art. 141 § 4 ppsa można bowiem naruszyć, gdy uzasadnienie orzeczenia nie pozwala jednoznacznie ustalić przesłanek, jakimi kierował się wojewódzki sąd administracyjny, podejmując zaskarżone orzeczenie, a wada ta nie pozwala na kontrolę instancyjną orzeczenia lub brak jest uzasadnienia któregokolwiek z rozstrzygnięć sądu albo gdy uzasadnienie obejmuje rozstrzygnięcie, którego nie ma w sentencji orzeczenia. Jeśli uzasadnienie nie spełnia przesłanek określonych w tym przepisie na tyle, że nie jest możliwa kontrola instancyjna, wówczas zaskarżony wyrok podlega uchyleniu.
Podkreślić należy jednak, że nie można mylić dostateczności uzasadnienia z siłą jego przekonywania i trafnością wskazanych w nim argumentów, czy też odnośnie oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, której rezultat nie koresponduje z oczekiwaniami strony. Nie oznacza to bowiem jeszcze wadliwości uzasadnienia wyroku i to w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Fakt więc, że stanowisko zajęte przez Sąd pierwszej instancji jest odmienne od prezentowanego przez skarżącą nie oznacza, że uzasadnienie skarżonego wyroku zawiera wady konstrukcyjne, nie poddaje się kontroli kasacyjnej, czy też, że jest wadliwe w stopniu uzasadniającym uchylenie wydanego w sprawie rozstrzygnięcia. Za pomocą omawianego zarzutu nie można skutecznie zwalczać prawidłowości przyjętego przez Sąd pierwszej instancji stanu faktycznego, do czego zmierza skarżąca kasacyjnie.
Wskazanie przez skarżącą, że poczyniona przez Sąd pierwszej instancji ocena, że niewątpliwa pomyłka organu popełniona w uzasadnieniu skarżonej decyzji, oceniona przezeń jako pozostająca bez wpływu na wynik rozstrzygnięcia, jest nieakceptowalna w świetle art. 141 § 4 ppsa, bez szerszej argumentacji w tym zakresie, nie pozwala traktować takiego umotywowania jako usprawiedliwionej podstawy kasacyjnej. Tym bardziej że obowiązkiem autora skargi kasacyjnej, wynikającym z art. 174 pkt 2 ppsa, było wykazanie potencjalnego związku między tą powierzchowną oceną a wynikiem sprawy sądowoadmnistracyjnej. Dlatego polemika ze stanowiskiem Sądu pierwszej instancji nie może sprowadzać się wyłącznie do zarzutu naruszenia art. 141 § 4 ppsa. Poprzez zarzut naruszenia art. 141 § 4 ppsa nie można bowiem skutecznie zwalczać, ani prawidłowości przyjętego za podstawę orzekania stanu faktycznego, ani stanowiska sądu co do wykładni bądź zastosowania prawa (por. wyroki NSA z: 26 listopada 2014 r. II OSK 1131/13; 18 marca 2015 r. I GSK 1779/13).
Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, uzasadnienie kontrolowanego wyroku, gdy chodzi o analizę przedstawionych w nim argumentów, nie uniemożliwia przeprowadzenia kontroli prawidłowości tego orzeczenia, co prowadzi do wniosku, że Sąd pierwszej instancji uczynił zadość obowiązkowi sporządzenia uzasadnienia w sposób uwzględniający konsekwencje wynikające z towarzyszącej uzasadnieniu każdego orzeczenia sądowego funkcji kontroli trafności wydanego rozstrzygnięcia. Z redakcji zarzutu wynika, że skarżąca przez ten zarzut kwestionuje ocenę WSA w Warszawie, który zapoznał się z wydanymi przez organ decyzjami i jeden fragment uzasadnienia, który stał w sprzeczności z pozostałymi tezami zawartymi w decyzji uznał za "niewątpliwie pomyłkę organu, pozostającą bez wpływu na wynik rozstrzygnięcia". Powyższy przepis nie może być uznany za właściwy dla kwestionowania zaskarżonego wyroku w obszarze sprecyzowanym w omawianym zarzucie skargi kasacyjnej. Część analityczna uzasadnienia skarżonego wyroku pozwala na odtworzenie toku rozumowania Sądu pierwszej instancji, który doprowadził do stanowiska o zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, a tym samym możliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku. Nie jest to więc błąd uzasadnienia rozstrzygnięcia, który mógłby skutkować stwierdzeniem naruszenia podanych w omawianym zarzucie przepisów. Z powyższych przyczyn zarzut jest w oczywisty sposób bezzasadny.
Skarżąca upatruje przy tym naruszeń procesowych z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa w zw. z art. 80 kpa w niewłaściwej ocenie materiału dowodowego, której źródłem (owej oceny dowodów), jest wadliwa wykładnia i zastosowanie art. 130 pwp. Wskazany zarzut procesowy jest więc w istocie "przedłużeniem" zarzutu naruszenia art. 130 pwp. Niezbędne jest zatem łączne rozpoznanie obu podniesionych naruszeń. Decydując się jednak na postawienie Sądowi pierwszej instancji zarzutu naruszenia prawa materialnego przez jego błędną wykładnię, w następstwie której doszło do niewłaściwego zastosowania tego prawa, skarżąca kasacyjnie powinna pierw wykazać, na czym polegał błąd Sądu w rekonstrukcji treści konkretnej normy prawnej i podać, jaka powinna być wykładnia właściwa i dlaczego przyjęta przez Sąd wykładnia skutkowała niewłaściwym zastosowaniem błędnie wyłożonego przepisu, czego w niniejszej sprawie zabrakło.
Przechodząc do rozważań dotyczących wtórnej zdolności odróżniającej, należy zauważyć natomiast, że inaczej niż w klasycznym postępowaniu administracyjnym (prowadzonym w całości i wyłącznie na podstawie kpa), w postępowaniu o udzielenie prawa ochronnego na znak towarowy przepisy kpa (w tym wskazany art. 80 kpa) z mocy art. 252 pwp stosuje się jedynie odpowiednio w zakresie nieuregulowanym w pwp (por.np. wyrok NSA z 14 lipca 2010 r. II GSK 607/09). Naczelny Sąd Administracyjny podziela przy tym stanowisko, że ciężar wykazania faktu nabycia wtórnej zdolności odróżniającej przez zgłaszane do ochrony oznaczenie spoczywa na zgłaszającym, który musi przedstawić dowody na jej nabycie w dacie jego zgłoszenia. Dowody przedstawiane dla wykazania nabycia wtórnej zdolności odróżniającej muszą dotyczyć rozpatrywanego znaku, w tym przypadku oznaczenia SEREK W., używanego w funkcji znaku towarowego dla ujętych w zgłoszeniu towarów. Ocena tych dowodów dokonywana jest natomiast przez organ stosownie do dyspozycji art. 130 pwp. w zw. z art. 80 kpa w zw. z art. 252 pwp.
Zgodnie z art. 130 pwp odmowa udzielenia prawa ochronnego na podstawie art. 1291 ust. 1 pkt 2-4 nie może nastąpić, jeżeli przed datą zgłoszenia znaku towarowego w Urzędzie Patentowym znak ten nabrał, w następstwie jego używania, charakteru odróżniającego w zwykłych warunkach obrotu. Oznaczenie uzyskuje tzw. wtórną zdolność odróżniania zatem, jeżeli znak pozbawiony pierwotnie takiej zdolności, stał się w wyniku używania nośnikiem informacji o pochodzeniu towaru.
W konsekwencji oznacza to, że nabycie wtórnej zdolności odróżniającej następuje, w momencie gdy pewna znacząca grupa kupujących przyporządkowuje dane oznaczenie określonym towarom, czyli uznaje je za znak wyróżniający te towary na rynku (wyrok NSA z 14 lipca 2010 r. II GSK 703/09). W wyniku używania znaku, w świadomości tych odbiorców wytworzył się bowiem związek między oznaczeniem a określonymi towarami lub usługami pochodzącymi z tego przedsiębiorstwa, pomimo iż początkowo oznaczeniu brakowało charakteru odróżniającego. Znak nie może nabyć jednak wtórnej zdolności odróżniania, jeżeli nie jest identyfikowany jedynie z towarami pochodzącymi z określonego przedsiębiorstwa, a taka identyfikacja nie jest z reguły możliwa, jeżeli znak używany jest także przez innych producentów.
Konstruując powyższy zarzut, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, uszło uwadze skarżącej, że rolą sądu administracyjnego była kontrola skarżonej decyzji z prawem, a nie prowadzenie postępowania na okoliczność istnienia przesłanek do udzielenia prawa ochronnego na wnioskowane oznaczenie słowne. Podkreślenia wymaga zatem, że wtórna zdolność odróżniająca jest faktem podlegającym ocenie na podstawie dowodów, przy czym ciężar dowodu co do jej nabycia spoczywa na zgłaszającym, który powinien przedstawić dowody na jej istnienie. Powołanie się na wtórną zdolność odróżniającą zawsze wymaga przedstawienia dowodów odnoszących się do udziału w rynku znaku towarowego, intensywności, zasięgu geograficznego, czasu używania znaku towarowego, wyliczeniu i wykazaniu inwestycji poczynionych na promocję znaku, procentu odbiorców identyfikujących towary jako pochodzące od konkretnego przedsiębiorcy, opinii konsumentów czy właściwych izb gospodarczych (por. np. wyrok NSA z 8 listopada 2011 r. II GSK 1033/10). Sposób używania znaku powinien bowiem skutkować asocjacją pomiędzy oznaczeniem a towarem oraz pomiędzy towarem a konkretnym przedsiębiorcą (por. wyrok NSA z 14 stycznia 2015 r. II GSK 1815/14).
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, zasadnie Sąd pierwszej instancji, w ślad za organem, uznał natomiast, że na podstawie przedstawionych przez skarżącą dokumentów nie sposób przyjąć, aby konsumenci kojarzyli przedmiotowe oznaczenie ze skarżącą. Większość materiałów (reklam, nagród, wyniki badania sondażowego) przedstawionych przez skarżącą kasacyjnie dotyczyła pozycji rynkowej i znajomości znaku "Mój Ulubiony"/"W. Mój Ulubiony twarożek kanapkowo – sernikowy". Znajomość i odróżnianie oznaczenia SEREK W. nie może jednak zostać udowodnione w taki pośredni sposób. Informacja zawarta w znaku towarowym musi wskazywać towar wprost, a nie w sposób pośredni, drogą skojarzeń. Wtórna zdolność odróżniająca jest bowiem wynikiem rzeczywistego i konsekwentnego używania przez przedsiębiorcę oznaczenia w celu wskazania w ten sposób pochodzenia oznaczonych nim towarów. Skarżąca powołuje się natomiast jedynie na to, że jej produkty "bywają" określane w ten sposób przez konsumentów oraz na niejednoznaczną wypowiedź redakcji Rzeczpospolitej. Nie wspomina jednak, że sama tak oznacza własne produkty, a co dopiero rzeczywiście i konsekwentnie używa go w celu wskazania w ten sposób pochodzenia oznaczonych nim towarów.
Skarżąca kasacyjnie stara się więc uzyskać ochronę jako jej przynależny słowny znak towarowy cechy wtórnej zdolności odróżniającej, której skutkiem byłaby identyfikacja ze skarżącą, jako źródłem pochodzenia danego towaru. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, sporne wyrażenie składa się jednak z powszechnie znanych, prostych słów i ma określone znaczenie, które będzie natychmiastowo odczytane przez odbiorców. Oznaczenie SEREK W. stanowi bowiem informację, wskazującą na produkt mleczny (serek) i ich lokalizację (W.). Wynika to wprost z faktu, że nazwa ta stanowi nazwę towaru i miejscowości, wprost ujętą, bez żadnych dodatkowych kombinacji i zestawień słownych, czy opatrzonych dodatkowo właściwą jedynie dla uprawnionego ze znaku szatą graficzną. Przedmiotowe oznaczenie nie stanowi, więc nośnika informacji o pochodzeniu danych usług z konkretnego źródła, lecz jest jedynie opisowym, ogólnoinformacyjnym sformułowaniem, wskazującym na rodzaj i lokalizację tych towarów. Nie spełnia zatem podstawowej funkcji znaku towarowego, który służyć ma wskazaniu pochodzenia towarów i usług z jednego konkretnego źródła. Jako oczywiste należy przy tym traktować stwierdzenie, że nie ma dostatecznych znamion odróżniających znak, który np. informuje jedynie o miejscu wytworzenia produktu, czyli wskazuje jedynie na miasto lub region geograficzny (por. wyroki NSA z 15 lutego 2006 r. II GSK 389/05 dla znaku "kaszubskie" oraz II GSK 388/05 dla znaku "po kaszubsku").
Wskazać bowiem należy, że choć przedstawione badania sondażowe dotyczą między innymi używania określenia "SEREK W." przez konsumentów w odniesieniu do towarów pochodzących od skarżącej, to i one nie udowadniają wystarczająco wysokiego stopnia rozpoznawalności, by uznać je za dowodzące czegokolwiek, nawet jeśli by dotyczyły rzeczywistej rozpoznawalności używanego znaku towarowego. Nie wynika z nich, że oznaczenie takie dla wskazanych towarów w dacie zgłoszenia było rozpoznawalne dla relewantnego kręgu odbiorców na terenie całego kraju.
Mając zatem na uwadze, że zgromadzony przez organ materiał dowodowy był wystarczający do tego, aby uznać brak wtórnej zdolności odróżniającej znaku, zarzut dotyczący niedopuszczenia przez organ dowodu z zeznań świadków na okoliczność potwierdzenia uzyskania przez sporny znak wtórnej zdolności odróżniającej, nie zasługuje na uwzględnienie.
Wobec uznania za nieusprawiedliwione zarzutów naruszenia przepisów postępowania, za chybiony i niemogący wywołać zamierzonego skutku należy uznać zatem również zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego przez ich niewłaściwe zastosowanie. Autor skargi kasacyjnej naruszenia wskazanych w petitum skargi kasacyjnej przepisów upatruje bowiem w przyjęciu za podstawę rozstrzygnięcia błędnych ustaleń faktycznych. Zauważyć zatem po pierwsze należy, że zarzut naruszenia prawa materialnego nie może być skutecznie uzasadniony próbą zwalczania ustaleń faktycznych, a nadto w tej sprawie ustalenia te nie zostały skutecznie podważone. Tak sformułowany zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego w całości wynika z zarzutów procesowych (jest uzależniony od ich skuteczności). Jako, że zarzuty procesowe okazały się chybione, niezasadny jest także zarzut naruszenia prawa materialnego przez jego niewłaściwe zastosowanie.
Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej za nieusprawiedliwione i na podstawie art. 184 ppsa oddalił skargę kasacyjną.