II GSK 2413/15

II GSK 2413/15 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2015-11-20
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2015-09-08
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz /sprawozdawca/
Joanna Kabat-Rembelska
Wojciech Kręcisz /przewodniczący/
Symbol z opisem
6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Sygn. powiązane
II GSK 1874/13 - Postanowienie NSA z 2015-09-08
III SA/Wr 219/13 - Wyrok WSA we Wrocławiu z 2013-06-28
Skarżony organ
Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku
Oddalono skargę kasacyjną
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Protokolant Nina Szyller po rozpoznaniu w dniu 6 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. Spółki z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. z dnia 28 czerwca 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 219/13 w sprawie ze skargi M. Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] stycznia 2013 r. nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji w części zawierającej zestawienie punktów gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od M. Spółki z o.o. w K. na rzecz Dyrektora Izby Celnej we W. kwotę 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.
Uzasadnienie
Wyrokiem z dnia 28 czerwca 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 219/13, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu po rozpoznaniu skargi M.G. sp. z o.o. w K. (dalej: Spółka, skarżąca) na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. (dalej: Dyrektor IC) z dnia [...] stycznia 2013 r., nr [...] w przedmiocie zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w części dotyczącej zmiany lokalizacji jednego punktu gier - oddalił skargę.
Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia:
Decyzją z dnia [...] lutego 2008 r., nr [...] Dyrektor Izby
Skarbowej we W. udzielił Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w
zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa
dolnośląskiego.
Wnioskiem z [...] października 2012 r. Spółka zwróciła się do Dyrektora IC o
zmianę decyzji ostatecznej (zezwolenia), w części zawierającej zestawienie punktów
gier na automatach o niskich wygranych odnośnie do jednego punktu gier. Decyzją z
dnia [...] listopada 2012 r. odmówiono Spółce dokonania zmiany zezwolenia w
zakresie jednego punktu gier na automatach o niskich wygranych. Uzasadniając
decyzję powołano treść art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach
hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.), dalej: u.g.h. i wyjaśniono, że
modyfikacja zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach
o niskich wygranych dotycząca zmiany miejsca urządzenia gry jest niedopuszczalna
wobec treści przywołanego przepisu.
Po rozpatrzeniu odwołania organ decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r. utrzymał
w mocy zaskarżoną decyzję i podniósł, że przepisy dotyczące działalności w zakresie
gier na automatach o niskich wygranych, w tym art. 135 ust. 2 u.g.h., nie mają
charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22
czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i
przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa
informacyjnego (Dz.U. UE L 98.204.37 z późn. zm.), dalej: dyrektywa 98/34. Zdaniem
Dyrektora IC, takiego stanowiska nie neguje wcale wyrok Trybunału Sprawiedliwości
Unii Europejskiej (w skrócie: TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w połączonych
sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11.
Organ odwoławczy wskazał na podstawowy motyw przyjęcia ustawy o grach
hazardowych: zwiększenie ochrony społeczeństwa i praworządności przed
negatywnymi skutkami hazardu przez odstąpienie od możliwości urządzania gier na
wszelkich automatach z elementem losowości poza kasynem gry. Podkreślił
niekwestionowane uprawnienie ustawodawcy do nowelizowania przepisów nawet w
sposób niekorzystny dla niektórych grup przedsiębiorców z zachowaniem przepisów
przejściowych, by podmioty mogły dokończyć działalność. Zdaniem Dyrektora IC
"ochrony interesów w toku" nie można traktować jako gwarancji niezmienności
prawa, w szczególności niekończącego się istnienia przywilejów.
W ocenie organu TSUE wyraźnie wskazał przepisy o charakterze
technicznym, tj. art. 14 ust. 1 u.g.h., który nie ma zastosowania w sprawie. Zdaniem
Dyrektora IC w kontekście wyroku TSUE istotne jest ustalenie: czy wprowadzone
zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure przez użytkowników
automatów do gier o niskich wygranych, mogą w sposób istotny wpływać na
właściwości lub sprzedaż tych automatów, oraz czy automaty do gier o niskich
wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane, aby można je
wykorzystać w kasynach jako automaty do gier hazardowych.
Organ zauważył, że w aktualnym stanie prawnym liczba kasyn i automatów do
gier, jakie mogą być używane w kasynach, jest ograniczona: maksymalnie 52
kasyna; w każdym kasynie maksymalnie 70 automatów do gier; czyli łącznie 3.640
automatów. W ocenie organu kwestii wpływu przepisów na sprzedaż produktu nie
można rozpatrywać tylko i wyłącznie na rynku krajowym, bowiem według pkt 2
Preambuły do dyrektywy 98/34 rynek wewnętrzny obejmuje obszar bez granic
wewnętrznych, w którym zapewniony jest swobodny przepływ towarów, osób, usług i
kapitału.
Zdaniem organu, przy ocenie wpływu badanych przepisów na wielkość
sprzedaży automatów do gry trzeba uwzględnić także, że: część automatów
funkcjonujących na rynku zostanie wycofana z eksploatacji (amortyzacja), część
można zagospodarować (ewentualnie po przeprogramowaniu) te automaty w
kasynach, maksymalny limit automatów nie oznacza, że nie będzie fluktuacji
automatów, na rynku unijnym istnieje możliwość obrotu automatami do gier, są
bowiem państwa dopuszczające gry na automatach poza kasynem. W tym
kontekście zdaniem organu polskie przepisy nie powodują destabilizacji rynku
unijnego w zakresie obrotu automatami do gier.
Organ przedstawił informacje dotyczące obrotu automatami do gier w
ostatnich latach w Polsce, wywodząc, że po spadku liczby automatów od 2008 r., już
w 2011 r. liczba ta wzrosła, co pozwala twierdzić, że nie doszło do znacznego
ograniczenia obrotów. Na wykorzystanie automatów do gier o niskich wygranych
miały także wpływ takie okoliczności, jak: wykrywanie nieprawidłowości i cofanie
zezwoleń oraz skala wykrytych nieprawidłowości w 2009 r., czy wzrost stawki
podatku od gier.
Organ podniósł, że zjawisko przekraczania maksymalnej stawki za udział w
grze wynikało z możliwości łatwego przeprogramowania automatów o niskich
wygranych na poziom automatów o wysokich wygranych i wykorzystania w kasynach
bez ponoszenia nakładów finansowych na proste operacje serwisowe. Organ
podniósł, że nie można mówić o istnieniu produktu o nazwie "automat o niskich
wygranych", gdyż w przepisach chodzi jedynie o pewien rodzaj działalności ("gra na
automatach"), która może być realizowana na różnych urządzeniach (różnego
rodzaju automatów) dostosowanych odpowiednio do wymogów technicznych i
prawnych.
Dyrektor IC wywiódł, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie ma wpływu na obrót
produktami, jakimi są automaty zaliczane w taryfie celnej do pozycji 9504 30 10, gdyż
przepisy o grach hazardowych nie miały wpływu, zwłaszcza zaś istotnego, na obrót
automatami w tej grupie towarowej. Zdaniem organu podział na automaty do gier i
automaty do gier o niskich wygranych był podziałem sztucznym, a definicje obu
rodzajów automatów różnią się przede wszystkim stawką gry i wysokością wygranej.
Dla gracza wizualnie i użytkowo te rodzaje automatów niczym się nie różnią, a o
przeznaczeniu automatu rozstrzyga tylko zainstalowany w nim program.
Według organu prawidłowa wykładnia art. 1 pkt 4 i 11 w zw. z art. 8 akapit
pierwszy dyrektywy 98/34 w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w celu uzyskania odpowiedzi
na pytanie, czy art. 135 ust. 2 tej ustawy zawiera normę o charakterze technicznym,
wymaga przeanalizowania okoliczności, które faktycznie wpłynęły na ograniczenia
działalności z użyciem automatów o niskich wygranych. W ocenie Dyrektora IC
TSUE dopuszcza wpływ przepisów ustawy na właściwości i obrót automatami,
jednakże w razie ustalenia, że ten wpływ nie jest istotny, nie będzie można takiego
przepisu uznać za przepis o charakterze technicznym.
Organ podjął próbę wykazania, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie spowodował
istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Z przedstawionego
wyliczenia wynikało, że sporne przepisy nie wpłynęły na obrót automatami w sposób
istotny, a więc nie są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11
dyrektywy 98/34/WE.
Dyrektor IC zwrócił także uwagę na negatywne, społeczne zjawisko ryzyka
uzależnień od hazardu.
Nie zgadzając się z powyższą decyzją, Spółka wywiodła skargę do
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, w której zarzuciła organowi bezpodstawne
zastosowanie art. 135 ust. 2 u.g.h., podczas gdy przepis ten stanowi przepis
techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE i wobec braku notyfikacji tejże
ustawy przez Komisję Europejską nie może być on stosowany.
Skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz
poprzedzającej ją decyzji w celu ponownego rozpatrzenia sprawy zmiany zezwolenia
w zakresie objętym wnioskiem.
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu przywołanym na wstępie
wyrokiem w sprawie III SA/Wr 219/13, oddalił skargę.
W uzasadnieniu wydanego wyroku Sąd powołując się szeroko na
orzecznictwo TSUE, zauważył, że nawet stwierdzenie, że przepis ma charakter
techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na klauzule
porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy
moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w
państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed
niepożądanymi, szkodliwymi dla struktur społecznych zjawiskami. Do zbioru takich
zagrożeń zdaniem Sądu należy również hazard, którego uprawianie prowadzi
niejednokrotnie do uzależnienia, a w konsekwencji do utracjuszostwa, pozbawiania
rodziny środków do życia, upadłości, samobójstw, utraty zdrowia psychicznego,
rozpadu więzi rodzinnych, zawodowych, społecznych czy przestępczości.
Sąd I instancji zwrócił uwagę, że uzasadnienia do projektów ustawy o grach
hazardowych wskazują, że u podłoża wprowadzonych rozwiązań normatywnych legły
właśnie względy pilnego zwiększenia ochrony społeczeństwa, zwłaszcza ludzi
młodych, w tym niepełnoletnich, oraz praworządności (porządku i bezpieczeństwa
publicznego) przed negatywnymi skutkami hazardu, a także konieczność ułatwienia
walki z szarą strefą oraz przeciwdziałania praniu brudnych pieniędzy. Kompleksowe
zmiany ustawowe zostały spowodowane naglącą potrzebą uporządkowania rynku
gier hazardowych wskutek ujawnienia niepokojącego radykalnego wzrostu i wysokiej
liczby uzależnionych, którą to patologią została dotknięta szczególnie grupa osób
niepełnoletnich w związku z praktycznie nieograniczonym dopuszczeniem w każdym,
łatwo dostępnym dla tej kategorii osób, miejscu automatów do gier o niskich
wygranych.
Zdaniem Sądu przesłanki wprowadzenia przez ustawodawcę zmian
legislacyjnych w zakresie gier na automatach o niskich wygranych znajdują
usprawiedliwienie w art. 36 TFUE. Dodatkowo w zakresie praktyk służących
przeciwdziałaniu praniu brudnych pieniędzy Sąd powołał się na orzecznictwo TSUE
uznające, że walka z przestępczością może stanowić nadrzędny powód leżący w
interesie publicznym, który uzasadnia utrudnienie swobodnego przepływu towarów.
Sąd zauważył, że z powyższym stanowiskiem korespondują unormowania
dyrektywy 98/34/WE dopuszczające w art. 9 ust. 7 niestosowanie procedury
określonej w ust. 1-5 tego artykułu w naglących przypadkach.
Sąd także odnotował, że na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy o grach
i zakładach wzajemnych praktyka urządzania takich gier oraz wydawane w tych
sprawach decyzje administracyjne i orzeczenia sądów administracyjnych potwierdziły
występowanie znacznej skali zjawisk społecznie niepożądanych, co przejawiało się
faktycznym urządzaniem gier o wyższych wygranych z wykorzystaniem automatów
zarejestrowanych do gier o niskich wygranych. Sąd stwierdził, że zabieg legislacyjny
stopniowego eliminowania z obrotu gier urządzanych dotychczas na automatach o
niskich wygranych w tak wielu miejscach, stanowi rezygnację z uczynionego
przedtem wyjątku urządzania gier poza kasynami. Sfery urządzania gier
hazardowych nie można porównywać z działalnością gospodarczą służącą
zaspokajaniu elementarnych potrzeb społeczeństwa przez sprzedaż i świadczenie
usług w tym zakresie,
Równocześnie przyjęte w ustawie o grach hazardowych rozwiązania
normatywne nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny, gdyż w
równym stopniu i na tych samych zasadach dotyczą wszystkich podmiotów
operujących dotąd na rynku krajowym w sferze gier na automatach o niskich
wygranych, ani też nie mają charakteru ukrytego ograniczenia, a przy tym są także
proporcjonalne do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych celów ochrony
interesu publicznego,
Z uwagi na powyższe Sąd uznał, że nie można ustawodawcy postawić
skutecznego zarzutu niezachowania zasady proporcjonalności i dopuścił możliwość
ograniczeń ze względu na interes publiczny nawet przy uznaniu, że przepisy ustawy
o grach hazardowych mają w odniesieniu do gier na automatach o niskich wygranych
charakter techniczny i jako takie mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej
między państwami członkowskimi.
Sąd zgodził się ze stanowiskiem organu, że na tle brzmienia art. 1 pkt 11
dyrektywy 98/34/WE definiującego pojęcie "przepisów technicznych" uregulowania
podjęte w wykonaniu dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa nie stanowią
przepisów technicznych, co także odniósł do kwestionowanych uregulowań ustawy o
grach hazardowych.
Sąd zauważył, że wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. dostarcza sądom
wskazówek co do wykładni prawa unijnego, niezbędnych do rozstrzygnięcia
rozpoznawanych przez nie sporów, w zakresie jego kompetencji, ale nie wypowiada
się w kwestii zgodności przepisów prawa krajowego z prawem unijnym. Jego
zdaniem TSUE nie stwierdził, iż kwestionowane uregulowania ustawy o grach
hazardowych mają charakter przepisów technicznych, a jedynie uznał, że mogą one
mieć potencjalnie taki walor i ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu,
zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na
właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż.
Zdaniem Sądu zasadnicze znaczenie dla stwierdzenia charakteru technicznego
przepisów ma ocena stopnia wpływu i przesądzenie czy jest to wpływ istotny.
Zdaniem Sądu zmiany ustawień opcji w oprogramowaniu komputera (jego
parametrów) nie są operacjami skomplikowanymi czy czasochłonnymi. Niektóre
opcje mogą stanowić immanentną cechę danego oprogramowania. Oznacza to, że
bez zmiany ich właściwości lub przy pomocy niewielkich korekt niewpływających
znacząco na charakter danych urządzeń mogą one służyć i do wyższych wygranych i
do użycia ich w kasynach. Sąd uznał, że na gruncie unormowań ustawy o grach
hazardowych nie dokonuje się podziału automatów na nisko i wysokowygraniowe, a
definicję automatów o niskich wygranych od generalnego pojęcia automatów do gier
wyróżnia jedynie element określenia maksymalnej stawki i wygranej. Sporne przepisy
prawne (przejściowe) swym zakresem normatywnym nie wprowadzają warunków
wpływających istotnie na właściwość, czy rodzaj tych produktów, a dotychczas
wykorzystywane automaty mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania
gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub
poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach oraz po uzyskaniu koncesji
mogą być także wykorzystywane w kasynach gry bądź mogą zostać przystosowane
do gier zręcznościowych niepodlegających regulacjom ustawy o grach hazardowych.
Zdaniem Sądu analizowane przepisy nie ustanawiają przeszkód do kontynuowania
działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń, a konieczność spełnienia
ku temu dodatkowych wymogów nie może być uznawana za takie przeszkody, gdyż
należy do przyjętych procedur. Fakt zmiany miejsca oraz modyfikacji sposobu
użytkowania urządzenia nieprowadzący do zmiany zasadniczego celu, czy funkcji,
oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający
istotnie na jego właściwości.
Sąd uznał za trafną konstatację organu, że w rozpoznawanym przypadku
należy mieć na uwadze również obrót na rynku unijnym oraz, że na ograniczenie
liczby automatów wpłynęły i inne czynniki natury ekonomicznej, niezwiązane z
wprowadzeniem nowych uregulowań prawnych. Sąd odnotował, że ustanowienie
wymogu prowadzenia gier wyłącznie w kasynach gry przy uwzględnieniu ustalonego
ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, nie jest jedynym i
znaczącym, a zatem istotnym czynnikiem zmniejszający użytkowanie
dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych
zezwoleń będą mogły pozostać w obrocie.
Sąd analizując brzmienie art. 135 ust, 2 u.g.h., uznał, że sama konstrukcja
tego przepisu nie zawiera elementów normatywnych wpływających na właściwości
lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie zmiany miejsc
usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności
przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej
liczby automatów i o tych samych właściwościach. Tym samym przepisy przejściowe
ustawy o grach hazardowych nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1
pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" i
jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji na podstawie art. 8 ust. 1
tej dyrektywy.
Sąd wskazał również, że organy celne nie mogły zadośćuczynić wnioskowi
Spółki z powodu nieistnienia ku temu podstawy prawnej. W przypadku, gdyby
wyeliminować art. 135 ust. 2 u.g.h., to jedynym przepisem, w którym można byłoby
poszukiwać umocowania organów celnych do ewentualnej zmiany lokalizacji punktu
gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia zezwolenia,
pozostałby art. 135 ust. 1 u.g.h. odsyłający do stosowania wprost zasad określonych
w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń, który nie obejmuje swym zakresem
zmiany miejsca lokalizacji punktu do gier na automatach do niskich wygranych i
dotyczy wyłącznie kasyna lub salonu gry. Sąd uznał przy tym, że niedopuszczalna
jest wykładnia rozszerzająca zakres normy bezwzględnie obowiązującej, przez jej
analogiczne stosowanie do zmiany lokalizacji punktów gier do automatów o niskich
wygranych, gdyż naruszyłoby to konstytucyjną zasadę działania organów władzy
publicznej na podstawie i w granicach prawa i prowadziło do stwierdzenia
nieważności decyzji, jako wydanej bez podstawy prawnej.
Do powyższego wyroku zgłoszono zdanie odrębne, wskazując, że art. 135 ust.
2 u.g.h. jest przepisem technicznym, który nie został notyfikowany i jako niezgodny z
prawem unijnym, nie może być stosowany. W zdaniu odrębnym podniesiono, że w
konsekwencji powyższego decyzja organu odwoławczego została wydana z
naruszeniem prawa materialnego mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia
sprawy, co powinno skutkować jej uchyleniem.
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła Spółka, wnosząc o
uchylenie wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu oraz
rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a. bądź uchylenie wyroku i
przekazanie temu Sądowi sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie
kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm
przepisanych.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie prawa materialnego, w zakresie
wykładni oraz zastosowania:
1) art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1
u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy
98/34/WE przez błędną wykładnię przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h. samodzielnie oraz
wespół z art. 129 ust. 2 u.g.h. i art. 138 ust. 1 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy
98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 135 ust. 2 u.g.h.
mógł być zastosowany względem skarżącej, a także, że nie stanowi on "przepisu
technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii
celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji
Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 135 ust. 2 u.g.h.
jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie
może być prawną podstawą odmowy zmiany zezwolenia przez właściwy organ celny
oraz mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy
98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 135 ust. 2
u.g.h., również w wyniku nieprawidłowego założenia, że cel ukierunkowany na
"ucywilizowanie" rynku hazardowego wyłącza obowiązek notyfikacji i związany z jej
pominięciem efekt niestosowalności;
2) art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1
u.g.h. w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r.
w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów
prawnych (Dz.U. z 2003 r., Nr 65, poz. 597 z późn. zm.), dalej: rozporządzenie, oraz
§ 3-5 rozporządzenia przez błędną wykładnię przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h.
samodzielnie oraz wespół z art. 129 ust. 2 u.g.h. i art. 138 ust. 1 u.g.h. oraz ww.
przepisów rozporządzenia, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 135
ust. 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej, a także, że nie stanowi
"przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny obowiązek jego
notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z
art. 135 ust. 2 u.g.h. jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być
stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą odmowy zmiany
zezwolenia przez właściwy organ celny oraz mylne niezastosowanie przez Sąd
wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34 oraz orzecznictwa TSUE sankcji
bezskuteczności względem art. 135 ust. 2 u.g.h., również w wyniku nieprawidłowego
założenia, że cel ukierunkowany na "ucywilizowanie" rynku hazardowego wyłącza
obowiązek notyfikacji i związany z jej pominięciem efekt niestosowalności;
3) art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 1 pkt 4 i 11
dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw.
z art. 138 ust. 1 u.g.h. przez niezastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni
dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-
213/11, C-214/11, C-217/11 FORTUNA i in. odnoszącej się również do przepisu z art.
135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h., która to
wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria, którymi powinien kierować się Sąd
krajowy przy rozstrzyganiu o "technicznym" charakterze spornych przepisów ustawy
o grach hazardowych, a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla
Sądu krajowego dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, który to obowiązek
oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył, w szczególności
wskutek: a) błędnego założenia jakoby wskazane w tezie 26 wyroku "nadrzędne cele
interesu ogólnego" wyłączały obowiązek notyfikowania usprawiedliwionych tymi
celami przepisów, a co najmniej wyłączały sankcję nieskuteczności
nienotyfikowanych norm technicznych; b) błędnego określenia możliwego wpływu
zakazów ustalonych spornymi przepisami ustawy o grach hazardowych, w tym
przepisem z art. 135 ust. 2 u.g.h., na właściwości lub sprzedaż automatów o niskich
wygranych, a tym samym nieprawidłowej oceny w zakresie kluczowego w sprawie
ustalenia "technicznego charakteru" spornych przepisów ustawy o grach
hazardowych;
4) art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. poprzez nieprawidłową
wykładnię pojęć "gry na automacie o niskich wygranych" oraz "gry na automacie"
zawartych w rzeczonych przepisach ustawy o grach hazardowych, wyrażającą się
mylnym założeniem, jakoby gry na automatach o niskich wygranych w rozumieniu
ustawy o grach hazardowych były po prostu przewidzianymi w tej ustawie grami na
automatach, które mogą być prowadzone w kasynach gry, podczas gdy pojęcie "gier
na automatach o niskich wygranych" nie zawiera się bynajmniej w pojęciu "gier na
automatach", gdyż są to odrębne kategorie gier, a tym samym "automat do gier o
niskich wygranych" nie jest "automatem do gier" w rozumieniu ustawy o grach
hazardowych, stanowi odrębną i specyficzną kategorię produktu, który jako "automat
o niskich wygranych" nie może być eksploatowany w kasynach gry bez istotnej
zmiany jego właściwości;
5) art. 184 Konstytucji RP w zw. z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. -
Prawo o ustroju sądów administracyjnych w zw. z art. 184 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1
pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia poprzez
nieprawidłowe zaniechanie rzetelnego rozpoznania w tej konkretnej sprawie kwestii
"technicznego" charakteru spornego przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h. i nieuprawnione
oparcie przez Sąd a quo rozstrzygnięcia na dowolnych wnioskach z bliżej
nieoznaczonych "innych spraw znanych Sądowi z urzędu", co utrudnia polemikę ze
skarżonym wyrokiem;
6) art. 135 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w zw. z § 2
ust. 3 i 5 rozporządzenia poprzez nieprawidłowe niezastosowanie tego przepisu oraz
brak jego wskazania organowi celnemu jako podstawy prawnej do uwzględnienia
wniosku Skarżącej o zmianę zezwolenia w zakresie lokalizacji punktu gier.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie i
zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według
norm przepisanych.
Postanowieniem z dnia 3 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1874/13 Naczelny
Sąd Administracyjny zawiesił niniejsze postępowanie z uwagi na pytanie prawne
zadane Trybunałowi Konstytucyjnemu przez NSA postanowieniem z dnia 15 stycznia
2014 r., sygn. akt II GSK 686/13: "Czy art,14 ust.1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o
grach hazardowych są zgodne: a) z art. 2 i 7 Konstytucji RP, b) z art. 20 i art. 22 w
związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP?" uznając, że odpowiedź na to pytanie może
wpłynąć na wynik tego postępowania.
W dniu 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust.1 i art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i 7 Konstytucji RP
oraz z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, ponadto umorzył
postępowanie w pozostałym zakresie (sygn. akt. P 4/14).
Z uwagi na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem z dnia 8
września 2015 r. podjął zawieszone postępowanie.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach i nie
zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a.,
Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej,
biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie
sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w
granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a.,
można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego
wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów
postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.
Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast,
określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej.
Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do
przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w
skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem
Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym
rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia
poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach
wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja
zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz
postępowania, które doprowadziło do jego wydania.
Z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, które oparte zostały na
podstawie z pkt 1 art. 174 p.p.s.a. wynika, że istota sporu prawnego w rozpatrywanej
sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując
zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu w przedmiocie
odmowy zmiany decyzji ostatecznej w zakresie lokalizacji punktu gier stwierdził, że
decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Odnośnie do kwestii o zasadniczym
znaczeniu z punktu widzenia istoty sporu prawnego, który zarysował się w
rozpatrywanej sprawie, a mianowicie potrzeby oceny, w świetle wyroku Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., charakteru art. 135 ust. 2
u.g.h., który stanowił podstawę wydania kontrolowanej decyzji, Sąd I instancji wyraził
pogląd, którego istota wyraża się w stwierdzeniu, że wymieniony przepis nie ma
charakteru technicznego, a w związku z tym nie ma podstaw, aby odmówić jego
stosowania w rozpatrywanej sprawie i tym samym uznać, że kontrolowana decyzja
nie jest niezgodna z prawem. Według Sądu I instancji, kierując się zawartymi w
przywołanym judykacie TSUE wytycznymi adresowanymi do sądu krajowego, w
rezultacie dokonanych ustaleń oraz przeprowadzonych ocen przyjąć należało
bowiem, że sporny w rozpatrywanej sprawie przepis ustawy o grach hazardowych, w
zakresie ustanowionego na jego gruncie ograniczenia możliwości zmiany zezwoleń
na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie
wprowadza warunków, które należałoby uznać za mogące mieć istotny wpływ na
właściwości lub sprzedaż produktów.
Według składu orzekającego w rozpatrywanej sprawie, postawione w skardze
kasacyjnej zarzuty błędnej wykładni oraz niewłaściwego zastosowania wskazanych w
niej przepisów ustawy o grach hazardowych, dyrektywy 98/34/WE oraz
rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego
systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, a także przepisów Konstytucji RP i
ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, nie podważają
prawidłowości stanowiska Sądu I instancji odnośnie do oceny charakteru art. 135 ust.
2 u.g.h., a tym samym i dopuszczalności jego zastosowania, jako podstawy decyzji
wydanej w sprawie z wniosku skarżącej spółki o zmianę (pierwotnie udzielonego)
zezwolenia w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier, a tym samym odnośnie do
oceny o zgodności z prawem kontrolowanej decyzji Dyrektora Izby Celnej we
Wrocławiu.
Uwzględniając istotę sporu prawnego rozpatrywanej sprawy, komplementarny
charakter zarzutów kasacyjnych uzasadnia, aby rozpatrzeć je łącznie.
W punkcie wyjścia podważyć należy zasadność stanowiska strony skarżącej
kasacyjnie, z którego miałoby wynikać, że w wyroku z dnia 10 lipca 2012 r., w
połączonych sprawach C—213/11, C—214/11 i C—217/11, TSUE w definitywny sposób
przesądził i rozstrzygnął o technicznym charakterze przejściowych przepisów
(krajowej) ustawy o grach hazardowych, w tym zaś, o takim właśnie charakterze art.
135 ust. 2 u.g.h. Jakkolwiek bowiem faktem jest - i tym względzie nie można
odmówić racji stronie skarżącej kasacyjnie - że, charakterystyczną i specyficzną
zarazem cechą prawa unijnego jest jego odrębność terminologiczna, autonomia
znaczeniowa, nasycenie terminologią ekonomiczną, równorzędność wersji
językowych, zwłaszcza zaś sposób konstrukcji jego przepisów zdeterminowany
konsensualnym trybem ich stanowienia, to jednak w żadnym razie nie może
uzasadniać to twierdzenia, aby w oparciu o powyższe budować tezę o istnieniu dalej
idących konsekwencji przywołanego judykatu TSUE, niż te które wyraźnie wynikają z
jego treści, a w tym kontekście z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych,
które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego (por. pkt 37 - 40).
Rozstrzygając, w zakresie (wyłącznych) kompetencji powierzonych mu traktatem,
"spór prawny" o treść prawa unijnego, który w rozpatrywanej sprawie dotyczył
interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, TSUE
właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych, nie mógł - wbrew
stanowisku strony skarżącej kasacyjnie oraz zawartej w jego uzasadnieniu sugestii -
wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona
została dla sądów krajowych, które jako sądy unijne zobowiązane zostały do
realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa realizującej efekt
uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do
pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa
krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu
tejże oceny, może, lecz nie musi, skutkować realizacją funkcji integracyjnej, to jest
innymi słowy, stosowaniem normy prawa unijnego. W związku z powyższym, nie
może budzić żadnych wątpliwości, że z punktu widzenia przedstawionych powyżej
uwag oraz w korespondencji do rysującego się na ich tle podziału kompetencji, TSUE
w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r,, zawarte w nim wytyczne adresował właśnie do sądu
krajowego. Wprost wynika to również z konwencji, którą w przywołanym orzeczeniu
operował Trybunał stwierdzając, że "[...] zadaniem sądu krajowego jest ustalić [...]"
(pkt 37), "[...] sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność [...] (pkt
38), "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy (pkt 39), a w końcu, że '[...].
Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." (pkt 40).
Z przywołanych wytycznych, odpowiednio wynika, że zadaniem sądu
krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de
iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą
wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), a
dokonując tych ustaleń, powinien on uwzględnić między innymi okoliczność, iż
ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach
niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn
gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (38), a
ponadto, że powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych
mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w
kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a
więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć w
sposób isiotny na właściwości tych automatów (39). Również w rekapitulacji swojego
stanowiska wyrażającego się w stwierdzeniu, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE
należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy
ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet
stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych
poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w
rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany
Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku
ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na
właściwości lub sprzedaż produktów, Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie i stanowczo
podkreślił, że "[...] Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."
Biorąc pod uwagę powyższe, brak jest więc podstaw, aby omawiane
stanowisko strony skarżącej kasacyjnie można było uznać za uzasadnione.
Zwłaszcza że, co wymaga podkreślenia, z uzasadnienia zaskarżonego wyroku
wynika również, iż Sąd I instancji prawidłowo zidentyfikował istotę zawartej w
przywołanym orzeczeniu wypowiedzi TSUE, która wyrażała się w potrzebie ustalenia
oceny tego, czy przepisy przejściowe krajowej ustawy o grach hazardowych
wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż
produktów, czy też, że warunków takich, to jest warunków pozbawionych istotnego
wpływu na właściwość lub sprzedaż produktów, nie ustanawiają. W konsekwencji,
Sądowi I instancji nie można również przypisać błędu odnośnie do prawidłowości
zdefiniowania spornego w sprawie zagadnienia, którego istota, determinowana
rezultatem przywołanych powyżej ustaleń, sprowadzała się do wyrażenia stanowiska
odnośnie do odmowy zastosowania spornego przepisu ustawy o grach hazardowych,
a tym samym o braku zgodności z prawem decyzji ostatecznej wydanej na jego
podstawie przez organ administracji publicznej, albo w sytuacji ustalenia braku
istotnego wpływu wymienionego przepisu na właściwość lub sprzedaż produktów -
oraz wobec braku stwierdzenia innych naruszeń prawa na wynik sprawy - w
stwierdzeniu, że kontrolowana decyzja ostateczna nie jest niezgodna z prawem.
Według składu orzekającego, zarzuty skargi kasacyjnej nie podważają oceny,
że Sąd I instancji bez naruszenia prawa oraz w korespondencji z wytycznymi
zawartymi w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. ustalił, że przejściowy przepis art.
135 ust. 2 u.g.h. nie wprowadza warunków mogących mieć istotny wpływ na
właściwości lub sprzedaż produktów.
W punkcie wyjścia przypomnienia wymaga, że w przywołanym judukacie
TSUE jednoznacznie stwierdził, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach
hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz
wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie
gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h.
działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na
podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być
kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich
udzielono, według przepisów dotychczasowych. Wymieniony przepis pozwala więc
na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich
wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie
ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia z kolei stanowisko, że w tych
okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można
uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie
automatów do gier o niskich wygranych (pkt 33 i 34).
W związku z powyższym, istota rzeczy wiąże się z potrzebą oceny charakteru
przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 u.g.h., co w
rozpatrywanej sprawie - abstrahując od kontekstu stanowiska TSUE wyrażonego w
pkt 36 i 37 przywołanego wyroku - odnosi się do przejściowego przepisu art. 135 ust.
2 tej ustawy. Przepis ten stanowi jeden z przepisów przejściowych ustawy, które to
przepisy przejściowe, co do zasady, normują sytuację prawną działających na rynku
podmiotów między dawnym, a nowym stanem prawnym. W tej mierze, chodzi o
podmioty mające ważne zezwolenia na prowadzenie gier na automatach do niskich
wygranych, wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o
grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. i regulację ich sytuacji, po wejściu w życie
nowej ustawy, to jest ustawy o grach hazardowych.
Przepisy przejściowe są funkcją, wyprowadzanej z zasady państwa prawnego,
zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i
stanowionego przez niego prawa, co wyraża się w tym, że dają (oferują) pewną
ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze
ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo
zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak instytucja
vacatio legis, zapewniają one - mogą zapewnić - zachowanie przez pewien czas
korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go
nową regulacją prawną o mniej korzystnym charakterze, gdy chodzi sytuację prawną
jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe art.
129 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 135 ust. 2 u.g.h. Należałoby zatem podkreślić, że
przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych
zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach
hazardowych. Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych
możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze
swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem
praw przewidzianych dawną ustawą.
Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania
dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń),
związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą
rzeczy, nie pozwalają na wydawanie, zmianę i przedłużanie, po wejściu w życie
nowej ustawy, nowych zezwoleń na starych zasadach, które to zasady, z uwagi na
wyraźnie zawarte w nich ograniczenia poddające omawianą sferę działalności
gospodarczej ścisłej reglamentacji - o czym mowa będzie jeszcze dalej - nie
gwarantowały przecież automatycznego wydania, zmiany lub przedłużenia
zezwolenia. W związku z powyższym, nie znaczy to więc jeszcze, że przepisy
przejściowe ustawy o grach hazardowych wprowadzają zakaz wydawania nowych
zezwoleń, ich zmiany, czy też ich przedłużania o skutkach wyrażających się w
istotnym wpływie na właściwość lub sprzedaż produktów. Aby bowiem z przepisów
tych - uznanych przez TSUE za "inne wymagania" oraz ocenionych, jako potencjalnie
"przepisy techniczne" - wywieść można było zakaz o tego rodzaju charakterze,
wymaga to dokonania uprzedniego ustalenia, że wprowadzają one warunki mogące
mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów.
Uwzględniając przedstawiony sposób podejścia do istoty przepisów
przejściowych zawartych w ustawie o grach hazardowych podkreślić należy również,
że ich brak - tj. nieustanowienie ich przez ustawodawcę, co z puntu widzenia zasad
prawidłowej legislacji zdecydowanie ocenić należałoby krytycznie albo odmowa ich
zastosowania - nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod
rządami poprzedniej ustawy. Ponadto, w odniesieniu do drugiej spośród
przywołanych sytuacji, "ich brak" nie mógłby usprawiedliwiać oczekiwania stosowania
ustawy dawnej, a to z uwagi na treść art. 118 w związku z art. 144 i art. 145 u.g.h. W
odniesieniu do tej właśnie kwestii podnieść należy, że zaniechanie realizacji
obowiązku notyfikacji przepisów technicznych - w sytuacji, gdy tak jak w
rozpatrywanej sprawie miałoby się to odnosić do art. 135 ust. 2 u.g.h. - nie uzasadnia
odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają tylko na tej
podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie,
który z uwagi na zawarcie w nim "potencjalnych" przepisów technicznych notyfikacji
tej podlegał, a w konsekwencji nie uzasadnia również stanowiska o swoistego
rodzaju restytucji zasad wynikających z poprzednio obowiązujących unormowań
prawnych. Zwłaszcza gdy podkreślić, że konsekwencją braku notyfikacji przepisów o
charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie jest utrata ich mocy
obowiązującej, ze skutkiem w postaci "odżycia" prawa dawnego. Sąd krajowy ma
bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu
technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C - 303/04). Powyższe,
odnieść należałoby, zarówno do art. 118 u.g.h., który jako typowy przepis przejściowy
reguluje sposób zakończenia postępowań będących w toku, tj. wszczętych w czasie
obowiązywania dotychczasowych przepisów i niezakończonych ostatecznie do dnia
ich uchylenia, jak i do art. 144 i art. 145 tej ustawy, które z kolei, jako typowe przepisy
końcowe, derogują przepisy dotychczas obowiązującej ustawy z roku 1992.
Wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi.
W tym też kontekście podkreślenia wymaga i to, że co do zasady, nie można mówić
o istnieniu gwarancji niezmienności prawa, ani też o skorelowanym z tego rodzaju
gwarancją usprawiedliwionym oczekiwaniu odnośnie do jego niezmienności, a w
szczególności odnośnie do "wiecznego" trwania określonych uprawnień i przywilejów.
Adresaci norm prawnych muszą liczyć się ze zmianą prawa, która może być
uzasadniona, albo wręcz wymuszona zmianą warunków społecznych lub
gospodarczych, co oznacza, że ustawodawca ma możliwość ich ograniczania i
znoszenia. Prawa, których trwanie nie jest ograniczone horyzontem czasowym,
mogą podlegać modyfikacjom - w tym względzie podkreślenia wymaga, że pod
rządami poprzednio obowiązującej ustawy, zezwolenie na urządzanie gier na
automatach o niskich wygranych wydawane było na 6 lat z możliwością przedłużenia
na kolejne 6 lat (art. 36 ust. 1 i 3), a z art. 129 ust. 1 u.g.h. wynika, że działalność w
zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach
urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych
przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych
zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów
dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Powyższe, koresponduje ze
stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości, który w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r.,
w sprawie C - 98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać
całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób
wprowadzenia takich zmian (pkt 78), jak również, że zasada pewności prawa nie
wymaga braku zmian ustawodawczych (pkt 79).
Przedmiot regulacji zawartej w omawianych przepisach przejściowych ustawy
o grach hazardowych (w tym też w art. 135 ust. 2), które to przepisy uznane zostały
przez TSUE za inne wymagania w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a ich warunkowo
techniczny charakter uzależniony został od rezultatu ustaleń odnoszących się do
istnienia "istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów", odnosi się do
zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej
ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na
prowadzenie kasyna gry. Przepisy te oceniać więc należy w relacji do art. 6 ust. 1
u.g.h., gdyż dotyczą one tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w
zakresie urządzania gier hazardowych. Trybunał Sprawiedliwości, m.in. w wyroku w
sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. orzekł,
że przepisy techniczne są, w rozumieniu dyrektywy 83/189, specyfikacjami
określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki
niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). Z kolei, w wyroku w
sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r., Trybunał stwierdził, że
przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak
przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu
uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9
dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal
Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20).
Wobec powyższego należałoby więc przyjąć, że skoro przepis art. 6 ust. 1
u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na
automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry), to
siłą rzeczy, nie można tego przepisu w sposób automatyczny i bezwarunkowy
kwalifikować, jako przepisu technicznego zaliczanego do jednej z trzech kategorii
przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie dość, że nie zawiera
on żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej
koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących
urządzeń (automatów) do prowadzenia gier, to również znajduje to swoje
potwierdzenie w powyżej już przywoływanym zastrzeżeniu zawartym w wyroku TSUE
z dnia 19 lipca 2012 r., z którego jednoznacznie wynika, że "[...] przepisy krajowe
tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować
ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o
niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy
techniczne" [...], w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące
mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia
należy do sądu krajowego."
W tym też kontekście podkreślenia wymaga, że w wyroku w sprawie C -
194/94 (CIA Security International), Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że przepis
uznaje się za techniczny, w rozumieniu dyrektywy 83/189 (poprzedzającej dyrektywę
98/34/WE), jeżeli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek (pkt 27). Ta
więc właśnie samodzielność skutków prawnych wobec jednostek wynikających z
przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych stanowi zasadniczy element
oceny istotnego wpływu zawartych w nich uregulowań na właściwości lub sprzedaż
produktów (automatów do gier), który to "istotny wpływ" ma znaczenie decydujące
dla ustalenia "technicznego charakteru" omawianych przepisów.
Powyżej już podkreślono, że wynikające z art. 6 ust. 1 u.g.h. skutki prawne,
nie dotyczą automatów do gry, lecz wymagań dotyczących podmiotu, które polegają
na konieczności posiadania przez ten podmiot koncesji na prowadzenie kasyna gry.
Podobnie oceniać należałoby również sporne przepisy przejściowe ustawy o grach
hazardowych, albowiem również i one dotyczą podmiotowych wymagań w zakresie
urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu
zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem uznać za uprawnione stwierdzenie, że nie
jest przepisem technicznym art. 6 ust. 1 u.g.h., to tym samym uprawnione jest
stwierdzenie, że co do zasady, nie mają technicznego charakteru przepisy
przejściowe. Przepis art. 135 ust. 2 u.g.h., który ma zastosowanie w rozpatrywanej
sprawie, i który nie pozwala na zmianę miejsc prowadzenia gier określonych w
"dawnych" zezwoleniach, podmiotowi uprawnionemu z tego zezwolenia niczego nie
odbiera, ani też nie zmusza go do rezygnacji z automatów, w tym rezygnacji z ich
użytkowania. W sposób samoistny, nie wywołuje również skutku, który można byłoby
ocenić, jako sytuacja o mniej korzystnym charakterze. Przepis ten, w powiązaniu z
art. 129 ust. 1 u.g.h., stanowi jedynie, że do czasu wygaśnięcia zezwolenia, gry
mogą być prowadzone w miejscach w nim określonych. Omawiana regulacja, w
okresie przejściowym, nie wpływa więc w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż
automatów (produktów), gdyż do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą one
funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na starych
zasadach. Natomiast w przyszłości (po wygaśnięciu zezwolenia), sytuację podmiotu
regulować będzie art. 14 ust. 1 u.g.h. i zawarte w nim uregulowanie ograniczające
możliwość prowadzenia gier na automatach do kasyn gier. To ten przepis wpłynie w
przyszłości w sposób istotny na sprzedaż produktów (automatów). Natomiast
przepisy przejściowe, w kształcie przyjętym w ustawie o grach hazardowych, nie
regulują przyszłej sytuacji podmiotu i nie wpływają w sposób istotny na właściwości
lub sprzedaż automatów i stanowią one jedynie o tym, jak długo trwać będzie bez
zmian sytuacja dotychczasowa - do czasu wygaśnięcia zezwolenia. Wobec tego, za
uzasadnione uznać należałoby również i to, aby oceny charakteru art. 135 ust. 2
u.g.h. dokonywać w relacji do poprzednio obowiązującego stanu prawnego.
Zwłaszcza, gdy w kontekście spornej na tle przywołanego przepisu kwestii, a
mianowicie dopuszczalności zmiany miejsca urządzania gry podkreślić, że ustawa z
dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych nie przewidywała uprawnienia
podmiotu, który uzyskał zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich
wygranych do żądania zmiany miejsca urządzania gry, a rysujące się na tym tle
zagadnienie rozstrzygnięte zostało dopiero uchwalą składu siedmiu sędziów NSA z
dnia 3 listopada 2009 r., sygn. akt II GPS 2/09. W uchwale tej - podjętej niespełna na
dwa miesiące przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych - wyjaśniono, że
na podstawie art. 155 k.p.a. jest dopuszczalna zmiana decyzji w przedmiocie
zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w
zakresie odnoszącym się do określenia miejsca prowadzenia tych gier. Mimo to, nie
może budzić żadnych wątpliwości, że z ustawy dawnej nie wynikało prawo
przedsiębiorcy do żądania zmiany określonej w zezwoleniu lokalizacji punktu gier na
automatach o niskich wygranych, jakkolwiek również nie wynikał z niej zakaz zmiany
zezwolenia w tym zakresie. Nie mniej jednak, za oczywiste uznać należy, że
przedsiębiorcy prowadzący działalność hazardową - składając, na zasadach
określonych w ustawie dawnej, wnioski i uzyskując zezwolenia przed dniem podjęcia
wymienionej uchwały NSA - nie mogli zakładać, że wydane na ich rzecz ostateczne
decyzje będą zmieniane na podstawie art. 155 k.p.a. Jak podkreślił Trybunał
Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11, to że przedsiębiorcy
- inwestując w tworzenie maksymalnej liczby punktów gier na automatach o niskich
wygranych, bez weryfikacji długotrwałych perspektyw prowadzenia tej działalności w
poszczególnych punktach (zamiast uzyskiwania zezwoleń na urządzanie gier tylko w
punktach, co do których istniała pewność albo co najmniej wysokie
prawdopodobieństwo funkcjonowania przez cały okres objęty zezwoleniem) - przyjęli
taką strategię biznesową było kwestią ich wolnego wyboru, którego prawidłowości nie
mogli być pewni. Z normy zawartej w art. 155 k.p.a, nie wynikało ich prawo
podmiotowe. Przedsiębiorcy ci nie mogli być pewni rozstrzygnięć właściwych
organów administracji oraz sądów administracyjnych w ich indywidualnych sprawach.
W tej mierze podnieść należy również, że "słuszny interes strony" oraz "interes
społeczny", ustanowione w art. 155 k.p.a., jako przesłanki zmiany ostatecznej
decyzji, w wypadku zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności hazardowej w
zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, z reguły pozostają w
konflikcie. W sytuacji więc, gdy na gruncie poprzednio obowiązującego stanu
prawnego, to praktyka stosowania prawa rozstrzygnęła kwestię dopuszczalności
zmiany miejsca urządzania gry odwołując się w tym względzie do art. 155 k.p.a.,
którego odpowiednik, tj. art. 253a Ordynacji podatkowej, w zakresie odnoszącym się
do zmiany miejsca gry, współstanowi podstawę wydawania decyzji, o której mowa w
art. 51 ust. 1 u.g.h. oraz decyzji dotyczącej zezwoleń, o których mowa w art. 129 ust.
1 u.g.h., z ograniczeniem wynikającym z ust. 2 art. 135 u.g.h, jako przepisu
szczególnego, to wydaje się, że z punktu widzenia istoty spornego w sprawie
zagadnienia, tym bardziej należałoby uwzględniać relacje między obydwoma stanami
prawnymi. Zwłaszcza, że zarówno z art. 155 k.p.a. (ustawa o grach i zakładach
wzajemnych), jak i z art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej (ustawa o grach
hazardowych) wynika, że warunkiem koniecznym podejmowanych na ich podstawie
decyzji jest to, aby przemawiał za tym interes społeczny (interes publiczny) lub
słuszny (ważny) interes strony i nie sprzeciwiał się temu przepis szczególny. W
konsekwencji, za nieusprawiedliwione uznać należałoby więc oczekiwanie strony
skarżącej kasacyjnie (por. pkt 6) petitum skargi kasacyjnej), odnośnie do rezultatu
postępowania prowadzonego w sprawie z jej wniosku na podstawie art. 135 ust. 1
u.g.h. i przy odpowiednim zastosowaniu w tym postępowaniu art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt
1 lit. a) tej ustawy, z którego to przepisu wyraźnie wynika, że organ [...] może, na
wniosek podmiotu [...] dokonać zmiany koncesji lub zezwolenia.", co z oczywistych
względów nie oznacza, że do dokonania takiej zmiany decyzji organ jest
zobowiązany.
Jak powyżej już to wielokrotnie podkreślano, pozostawiona sądowi krajowemu
przez ISUE ocena, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych -
określone przez sam Trybunał, jako przepisy "potencjalnie techniczne" - są w istocie
przepisami technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że mogą mieć one
istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier).
Przywołana ocena, wobec jurydycznego charakteru spornego w sprawie
zagadnienia, powinna mieć charakter ogólny i abstrakcyjny w tym sensie, że odnosić
się powinna do przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych w oderwaniu
od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym
rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż
produktów (automatów do gier) w skali ogólnorynkowej. Oczywiście, ocena ta nie
może być również dowolna, co oznacza, że nie może być oparta na
nieweryfikowalnych przesłankach.
Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, z punktu widzenia wszystkich
dotychczas przedstawionych uwag i argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić, że
zawarte w art. 135 ust. 2 u.g.h. uregulowanie uniemożliwiające dokonanie zmiany
zezwolenia w zakresie odnoszącym się do miejsca prowadzenia gier, ma
samodzielny i istotny wpływ, zarówno na właściwości, jak i na sprzedaż produktów, tj.
innymi słowy, na właściwości i sprzedaż automatów do gier. W tej mierze, przede
wszystkim podkreślić należy to, że przepisy przejściowe ustawy o grach
hazardowych, w tym rzecz jasna jej art. 135 ust. 2, nie nakładają żadnych ograniczeń
odnośnie do liczby funkcjonujących punktów gier i liczby automatów, jakie mogą być
w tych punktach używane, aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń, ani też odnośnie do
przyszłej liczby kasyn oraz liczby automatów, które mogą być w nich używane. Tego
rodzaju ograniczenia wynikają bowiem z innych przepisów ustawy o grach
hazardowych, a mianowicie z tych, z których wynika, że prowadzenie gier na
automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, i które ograniczają liczbę
kasyn oraz określają liczbę automatów w kasynach. Podkreślając, że z pkt 41
przywołanego wyroku TSUE wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny
odnośnie do technicznego charakteru spornych przepisów przejściowych ustawy o
grach hazardowych, w tym jej art. 135 ust. 2, jest ustalenie, "[...], iż przepisy te
wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż
produktów", w analizowanym zakresie nie można tracić z pola widzenia tego, że
dyrektywa 98/34/WE zawiera autonomiczną definicję produktu w art. 1 pkt 1.
Powyższe skonfrontować należy więc z tą konstatacją, że służący zasadniczo
rozrywce automat do gier, po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu
odpowiedniego oprogramowania), może być wykorzystywany do urządzania na nim
gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych.
Zaaplikowana funkcja ma więc wtórny charakter w relacji do urządzenia - automatu
do gier (produktu) - stanowiącego jej nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać
należałoby twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu aktu prawa
unijnego, "produktem" nie jest funkcja przypisana (wprowadzona, zaaplikowana)
danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat do
gier. To w odniesieniu do niego bowiem - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu
funkcji, których może być przecież wiele - można w ogóle mówić, że posiada on
określone właściwości, w sensie możliwości zaaplikowania mu odpowiednich funkcji,
zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu do niego właśnie można
także w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to
nie tyle możliwie do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania)
funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot
ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży)
stanowi nośnik tych (obiektywnie zmiennych i wielu) funkcji, a mianowicie automat do
gier.
W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184
w związku z art. 204 pkt 1 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.
-----------------------
II GSK 2413/15
25