II GSK 2292/22

II GSK 2292/22 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2023-11-30
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2022-12-29
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Andrzej Skoczylas /przewodniczący/
Marek Leszczyński /sprawozdawca/
Wojciech Kręcisz
Symbol z opisem
6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne
Kara administracyjna
Ochrona zdrowia
Sygn. powiązane
V SA/Wa 4626/21 - Wyrok WSA w Warszawie z 2022-03-11
Skarżony organ
Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku
Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy
Dz.U. 2023 poz 1634
art. 141 § 4
Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
Dz.U. 2022 poz 2000
art. 189a § 2 pkt 1-6, art. 189d, art. 189f
Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
Dz.U. 2021 poz 1977
art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i 2
Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - t.j.
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Marek Leszczyński (spr.) po rozpoznaniu w dniu 30 listopada 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Głównego Inspektora Farmaceutycznego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11 marca 2022 r. sygn. akt V SA/Wa 4626/21 w sprawie ze skargi G. Sp. z o.o. w G. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 16 sierpnia 2021 r. nr POD.61.3.2020.KR.5 w przedmiocie kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz G. Sp. z o.o. w G. 1800 (jeden tysiąc osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.
Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 11 marca 2022 r., sygn. akt V SA/Wa 4626/21, po rozpoznaniu skargi G. Sp. z o.o. w G. (dalej: skarżąca, spółka), uchylił decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: organ, GIF, skarżący kasacyjnie) z dnia 16 sierpnia 2021 r., nr POD.61.3.2020.KR.5, w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie zakazu reklamowania apteki.
Skargę kasacyjną – stosownie do treści art. 173 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2022 r., poz. 329 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) – wywiódł organ, zaskarżając wyrok w całości, a na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił:
1. naruszenie prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj.: art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2021 r. poz. 1977 ze zm.; dalej: "u.p.f."), poprzez błędne przyjęcie, że wystawianie przed apteką potykacza, umieszczenie baloników, dystrybuowanie reklamówek zawierających QR kod, napis "Z.", nr telefonu infolinii [...] oraz adres internetowy: [...], dystrybuowanie ulotek z mapą oraz danymi adresowymi apteki - należy uznać za dopuszczalne przez art. 94a ust. 1 u.p.f. informowanie o aptece;
2. naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), poprzez uwzględnienie skargi G. Sp. z o. o. z siedzibą w G. pomimo braku podstawy prawnej do tego rodzaju rozstrzygnięcia, tj. naruszenie:
a) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji GIF w związku z uznaniem, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego: art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 u.p.f., w sytuacji gdy brak było podstaw do stwierdzenia, iż zaskarżona decyzja GIF została wydana z naruszeniem ww. przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy;
b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a., poprzez błędne przyjęcie, że GIF dokonał nieprawidłowej oceny działań strony, a w konsekwencji uznanie, że działania spółki związane z zastosowaniem wielu form reklamy apteki jednocześnie - m.in. wystawianie przed apteką potykacza, umieszczenie baloników, dystrybuowanie reklamówek zawierających QR kod, napis "Z.", nr telefonu infolinii [...] oraz adres internetowy: [...], dystrybuowanie ulotek z mapą oraz danymi adresowymi apteki - nie stanowią przekroczenia podstawowej potrzeby uzyskania przez konsumenta informacji o aptece, w sytuacji gdy organ odwoławczy dysponował materiałem dowodowym w postaci dokumentacji fotograficznej zgromadzonej w sprawie świadczącym o tym, że sposób prowadzenia działań reklamowych w niniejszej sprawie znacznie wykraczał poza dopuszczalny zakres informacji, o którym mowa w art. 94a ust. 1 zd. 2 u.p.f. i został udostępniony w wielu różnych formach dla zintensyfikowania odbioru działań przedsiębiorcy, co niewątpliwie miało wpływ na wynik sprawy;
c) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez błędną ocenę stanu faktycznego i przyjęcie, że część kwestionowanych działań strony nie wykracza poza sferę dozwolonej informacji i nie zawiera żadnych dodatkowych elementów o charakterze perswazyjnym, w sytuacji gdy Sąd zdaje się całkowicie pomijać fakt, że wszystkie działania reklamowe strony prowadzone były w tym samym miejscu (lokal apteki i jego okolica) i czasie, stanowiąc niejako szeroko zakrojoną akcję promocyjną aptek prowadzonych przez stronę, poprzez zastosowanie kilku różnych form reklamy, zwracających uwagę potencjalnego konsumenta, a zatem wykraczała poza dopuszczalny zakres informacji, o którym mowa w art. 94a ust. 1 zd. 2 u.p.f., co miało znaczący wpływ na wynik sprawy,
d) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., poprzez uwzględnienie skargi mimo, że decyzja GIF i poprzedzająca ją decyzja WIF nie zostały wydane z naruszeniem art. 189d i art.189f k.p.a.
W oparciu o powyższe zarzuty kasacyjne skarżący kasacyjnie organ wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a., ewentualnie w przypadku stwierdzenia przez Sąd, że zachodzą przesłanki określone w art. 188 p.p.s.a., o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie co do istoty sprawy. Ponadto wniósł o zasądzenie na swoją rzecz od spółki zwrotu niezbędnych kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Złożył też oświadczenie o zrzeczeniu się rozprawy.
W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżący kasacyjnie organ przedstawił argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w jej petitum.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną spółka wniosła o jej oddalenie i zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania kasacyjnego.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
Przedmiotowa sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 182 § 2 p.p.s.a., gdyż skarżący kasacyjnie organ, w oparciu o art. 176 § 2 p.p.s.a., zrzekł się rozprawy, a strona przeciwna nie zawnioskowała o przeprowadzenie rozprawy.
Według art. 193 zdanie drugie p.p.s.a, uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. W ten sposób wyraźnie został określony zakres, w jakim Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wydany wyrok, w przypadku gdy oddala skargę kasacyjną. Regulacja ta, jako mająca charakter szczególny, wyłącza zatem przy tego rodzaju rozstrzygnięciach odpowiednie stosowanie do postępowania przed tym sądem wymogów dotyczących elementów uzasadnienia wyroku, przewidzianych w art. 141 § 4 w zw. z art. 193 zdanie pierwsze p.p.s.a. Omawiany przepis ogranicza wymogi, jakie musi spełniać uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną wyłącznie do - niemającej swojego odpowiednika w art. 141 § 4 p.p.s.a - oceny zarzutów skargi kasacyjnej.
W myśl art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach zarzutów kasacyjnych, chyba że zachodzą przesłanki nieważności postępowania sądowego wymienione w § 2 powołanego artykułu. Takich jednak przesłanek w niniejszej sprawie z urzędu nie odnotowano. Podobnie w trybie tym nie ujawniono podstaw do odrzucenia skargi ani umorzenia postępowania przed sądem pierwszej instancji, które obligowałyby Naczelny Sąd Administracyjny do wydania postanowienia przewidzianego w art. 189 p.p.s.a. (zob. uchwała NSA z dnia 8 grudnia 2009 r., II GPS 5/09; dostępna na stronie: www.orzeczenia.nsa.gov.pl; pozostałe powoływane orzeczenia tamże).
Zgodnie z art. 174 p.p.s.a., skargę kasacyjną można oprzeć na podstawie: 1) naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Są to dwie odrębne podstawy kasacyjne, które nie podlegają łączeniu, ponieważ odnoszą się do różnego rodzaju uchybień.
Skarga kasacyjna powinna być sporządzona zgodnie z wymogami określonymi w art. 174 i art. 176 p.p.s.a. Prawidłowe sformułowanie podstaw kasacyjnych i ich należyte uzasadnienie ma kluczowe znaczenie dla wyniku sprawy, ponieważ Naczelny Sąd Administracyjny mocą art. 183 § 1 p.p.s.a. jest związany granicami skargi kasacyjnej, czyli wnioskami skargi kasacyjnej i jej podstawami. Zatem zakres kontroli instancyjnej dokonywanej przez Naczelny Sąd Administracyjny jest ograniczony w tym sensie, że jest wyznaczony zarzutami i żądaniami strony zawartymi w skutecznie wniesionej skardze kasacyjnej. Innymi słowy, NSA może uwzględnić tylko te zarzuty kasacyjne, które zostały wyraźnie wskazane w skardze kasacyjnej. Nie może natomiast zastępować strony i uzupełniać przytoczonych podstaw kasacyjnych oraz badać, czy sąd administracyjny pierwszej instancji nie naruszył innych przepisów. Naczelny Sąd Administracyjny nie może również modyfikować zgłoszonych zarzutów kasacyjnych i ich uzasadnienia pod kątem okoliczności danej sprawy. Musi bazować na zarzutach i ich uzasadnieniu sformułowanym przez wnoszącego skargę kasacyjną.
Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zawarte w niej zarzuty okazały się nieskuteczne.
W skardze kasacyjnej zarzucono naruszenie prawa materialnego, jak i naruszenie przepisów postępowania. W punkcie wyjścia odnieść się należy do zarzutów najdalej idących, a mianowicie do zarzutu z pkt 2 lit. c) petitum skargi kasacyjnej, dotyczącego naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p..p.s.a. poprzez błędną ocenę stanu faktycznego.
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzut ten jest nieusprawiedliwiony. W zarzucie tym skarżący kasacyjnie organ zarzuca błędną ocenę stanu faktycznego. Tymczasem zauważenia wymaga, że przy pomocy zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie można skutecznie zwalczać przyjętego przez sąd wojewódzki stanu faktycznego czy też prawidłowości wykładni przepisów prawa materialnego (por. wyrok NSA z dnia 11 kwietnia 2017 r., sygn. akt I OSK 2608/16 oraz wyrok NSA z dnia 8 marca 2023 r., sygn. akt I FSK 141/19 ). W ramach zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie ma możliwości merytorycznego odniesienia się do ustaleń i ocen prawnych prezentowanych przez Sąd I instancji. Rozpoznanie zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. polega wyłącznie na zweryfikowaniu, czy uzasadnienie wyroku zawiera wszystkie prawem wymagane elementy (por. wyrok NSA z dnia 14 marca 2023 r., sygn. akt III OSK 1948/21). Przepis ten jest bowiem tylko przepisem proceduralnym, regulującym wymogi uzasadnienia. W ramach rozpatrywania zarzutu naruszenia tego przepisu Naczelny Sąd Administracyjny zobowiązany jest jedynie do kontroli zgodności uzasadnienia zaskarżonego wyroku z wymogami wynikającymi z powyższej normy prawnej. Za jego pomocą nie można natomiast skutecznie zwalczać prawidłowości przyjętego przez sąd stanu faktycznego, czy też stanowiska sądu co do wykładni bądź zastosowania prawa materialnego, a w konsekwencji do zarzucania błędnego rozstrzygnięcia sprawy (por. wyrok NSA z dnia 9 marca 2023 r., sygn. akt II GSK 131/20).
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie zaskarżonego wyroku Sądu I instancji realizuje wymagania wynikające z art. 141 § 4 p.p.s.a. Wynika bowiem z niego, jaki stan faktyczny został w tej sprawie przyjęty przez Sąd, dokonano też jego oceny, jak również zawarto rozważania dotyczące wykładni i zastosowania przepisów prawa materialnego i procesowego. To, że strona skarżąca nie zgadza się z dokonaną przez Sąd I instancji oceną prawną, nie oznacza, że został naruszony przepis art. 141 § 4 p.p.s.a.
Jako częściowo niezasadny (a częściowo zasadny, jednak pozostający bez wpływu na wynik sprawy) należy również uznać zarzut z pkt 2 lit. d) petitum skargi kasacyjnej, dotyczący naruszenia przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 189d i art. 189f k.p.a. W ocenie organu decyzje nie zostały wydane z naruszeniem tych przepisów, mimo że w ocenie Sądu I instancji takie naruszenie nastąpiło.
Jak trafnie wskazano w wyroku NSA z dnia 9 lutego 2023 r., sygn. akt II GSK 2233/22, a skład obecny Naczelnego Sądu Administracyjnego w pełni podziela wyrażone tam stanowisko, z problematyką zastosowania art. 129b ust. 1 u.p.f. wiąże się zagadnienie zastosowania art. 189d i art. 189f k.p.a., stanowiących uzupełnienie materialnoprawnych podstawy nakładania kar, w zakresie szczegółowych dyrektyw jej wymierzenia oraz ewentualnego odstąpienia od niej.
Zgodnie z art. 189a § 2 pkt 1 k.p.a., w przypadku uregulowania w przepisach odrębnych przesłanek wymiaru administracyjnej kary pieniężnej, przepisów niniejszego działu w tym zakresie nie stosuje się. Jak natomiast stanowi art. 129b ust. 2 u.p.f. karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Zacytowany wyżej przepis zawiera przesłanki ustalenia wysokości nakładanej kary, co wyklucza zastosowanie art. 189d k.p.a., z mocy art. 189a § 2 pkt 1 k.p.a. (por. wyrok NSA z dnia 4 października 2023 r., sygn. akt II GSK 824/20). Stąd też zarzut kasacyjny dotyczący naruszenia tego przepisu jest zasadny i dlatego w ponownie prowadzonym postępowaniu organ nie będzie stosował zalecenia Sądu I instancji w zakresie zastosowania tego przepisu w sprawie.
Jeżeli zaś chodzi o art. 189f k.p.a., odnoszący się do przesłanek odstąpienia od wymierzenia kary, to zauważyć należy, że jak stwierdzono w uzasadnieniu uchwały NSA z dnia 9 czerwca 2022 r., sygn. akt II OPS 1/22, przepisy działu IVa k.p.a. stanowią dopełnienie konstrukcji administracyjnych kar pieniężnych, które obowiązywały w systemie prawa w dniu wejścia w życie przepisów działu IVa k.p.a., w zakresie elementów określonych w art. 189a § 2 k.p.a. Dla ustalenia, czy dział IVa k.p.a. ma zastosowanie w odniesieniu do danej administracyjnej kary pieniężnej konieczne jest stwierdzenie, czy konkretne rozwiązanie prawne wymienione enumeratywnie i rozłącznie w art. 189a § 2 pkt 1-6 k.p.a. zostało uregulowane w przepisach odrębnych (por. uzasadnienie uchwały NSA z dnia 9 czerwca 2022 r., sygn. akt II OPS 1/22 oraz wyrok NSA z dnia 9 lutego 2023 r., sygn. akt II OSK 327/20).
Poza sporem pozostaje, że przepisy u.p.f. nie regulują materii odstąpienia od kary i możliwości poprzestania na pouczeniu. Wobec powyższego nie powinno budzić wątpliwości, że nie zachodzi – przewidziane w przytoczonym art. 189a § 2 pkt 2 k.p.a. – wyłączenie stosowania instytucji odstąpienia od nałożenia kary za naruszenie zakazu reklamy ogólnodostępnej.
W skardze kasacyjnej organ w zasadzie nie kwestionuje obowiązku zastosowania przepisu art. 189f k.p.a., ale zarzuca Sądowi I instancji, że wadliwie przyjął, że obie decyzje zostały wydane z naruszeniem tego przepisu. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej do tego zarzutu wskazuje zaś, że w jego ocenie prawidłowo zbadano przesłanki do ewentualnego odstąpienia od wymierzenia kary pieniężnej.
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego podkreślenia wymaga, że w stanie faktycznym sprawy Sąd I instancji przyjął, że część działań skarżącej spółki uznanych przez organy za naruszenie zakazu reklamowania apteki, nie może być za takie działania uznana (część zaś za takie działania Sąd uznał) i w związku z tym, przy ponownym rozpoznaniu sprawy (przy mniejszej ilości zarzucanych naruszeń) zajdzie potrzeba ponownej oceny, czy zachodzą podstawy do odstąpienia od wymierzenia kary lub poprzestania na pouczeniu, o których mowa w przepisie art. 189f k.p.a. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego to w ten sposób należy rozumieć zalecenia Sądu I instancji w zakresie zastosowania przepisu art. 189f k.p.a. w ponownym postępowaniu administracyjnym.
Natomiast jeśli chodzi o pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej, tj. z pkt 1 (naruszenie prawa materialnego) oraz z pkt 2 lit. a) i b) (naruszenie przepisów postępowania) petitum skargi kasacyjnej, to we wszystkich nich zarzucono błędną wykładnię art. 94a ust. 1 u.p.f. i na tej podstawie nieprawidłowe przyjęcie przez Sąd I instancji, że część działań spółki nie stanowiło naruszenia zakazu reklamowania apteki, gdy tymczasem, zdaniem organu, wszystkie te działania stanowiły niedozwoloną reklamę apteki. Wprawdzie, co do zasady, w pierwszej kolejności rozważeniu podlegają zarzuty naruszenia przepisów postępowania, to jednak w tej sprawie, z uwagi na powiązanie naruszeń przepisów postępowania z naruszeniami prawa materialnego, najpierw należało odnieść się do zarzutu naruszenia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie prawa materialnego w kontekście zarzucanej błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania art. 94a ust. 1 u.p.f., będącego podstawą materialnoprawną zaskarżonej decyzji. W tym przypadku zarzut naruszenia przepisów postępowania jest w głównej mierze procesowym odzwierciedleniem koncepcji materialnej przedstawionej przez autora skargi kasacyjnej.
W stanie faktycznym sprawy Sąd I instancji przyjął, że organy prawidłowo uznały za niedozwoloną reklamę apteki następujące działania: wywieszenie w aptece plakatów z ofertą produktów dostępnych w aptece; wystawienie w aptece stojaków z ulotkami i katalogami; kolportaż materiałów oznakowanych "Z."; umieszczanie kolorowanek dla dzieci opatrzonych nazwą "Z.". Natomiast jako dozwolone działania, wbrew stanowisku organów, uznano: wystawienie przed apteką Z. potykacza; umieszczenie baloników; dystrybuowanie reklamówek zawierających QR kod, napis "Z.", nr telefonu infolinii [...] oraz adresu internetowego: [...]; dystrybuowanie ulotek z mapą i danymi adresowymi apteki.
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zauważenia wymaga, że z art. 94a ust. 1 u.p.f. wynika, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Z kolei art. 129b ust. 1 u.p.f. stanowi, że karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności.
Ustawodawca w ustawie Prawo farmaceutyczne nie zdefiniował pojęcia "reklamy". Podstawowym elementem pozwalającym stwierdzić, że doszło do naruszenia zakazu reklamy apteki lub jej działalności jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu leczniczego w konkretnej aptece, zwiększenia konsumpcji produktów leczniczych, a przez to zwiększenie obrotów tej apteki. Wobec zaś braku możliwości wyznaczenia wyraźnej i uniwersalnej linii demarkacyjnej pozwalającej na odróżnienie działania w granicach prawa od działalności reklamowej objętej zakazem, kwalifikacja określonych działań pod kątem naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności wymaga zindywidualizowanej oceny w odniesieniu do okoliczności konkretnej sprawy (por. wyrok NSA z dnia 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2964/15).
Ponadto zauważyć należy, biorąc pod uwagę treść art. 94a ust. 1 u.p.f., że ustawodawca wyraźnie odróżnia "reklamę" od "informacji". Uprawnione jest zatem twierdzenie, że każda reklama jest jednocześnie informacją, ale nie każda informacja jest reklamą. Informacja ma stanowić prosty i obojętny w swej treści oraz formie przekaz, który jest pozbawiony cech oddziaływania mającego nakłaniać do dokonania zakupu i z tego punktu widzenia jest neutralny, albowiem ma dostarczać (wyłącznie) dane o towarze, czy też usłudze. Natomiast reklama zawiera element perswazji, a więc element ukierunkowany na realizację określonego celu, a mianowicie wywołania zachęty do nabycia towaru lub usługi. O jego istnieniu można i należy wnioskować na podstawie treści przekazu, jego języka oraz formy, wykorzystywanego nośnika, a także co jest nie mniej istotne, kontekstu danego przekazu (por. wyroki NSA z: 23 lutego 2022 r., sygn. akt II GSK 1343/18 oraz z 22 września 2022 r., sygn. akt II GSK 627/19).
W stanie faktycznym sprawy, wbrew organom, Sąd I instancji przyjął, że za dozwolone działania, w rozumieniu art. 94a ust. 1 u.p.f., należy uznać: wystawienie przed apteką Z. potykacza; umieszczenie baloników niezawierających żadnych treści reklamowych; dystrybuowanie reklamówek zawierających QR kod, napis "Z.", nr telefonu infolinii [...] oraz adresu internetowego: [...]; dystrybuowanie ulotek z mapą i danymi adresowymi apteki. Zdaniem tego Sądu, w przedmiotowej informacji zawarto jedynie nazwę apteki, jej adresy, logotyp, numer telefonu oraz adres internetowy oraz baloniki niezawierające żadnych treści reklamowych.
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego ma rację Sąd I instancji, że przedmiotowa informacja nie ma cech reklamy. Co do zasady bowiem, głównym celem reklamy jest oferowanie klientom możliwości dokonywania zakupu produktów w określonej aptece po obniżonej cenie, a w konsekwencji do zwiększenia poziomu konsumpcji leków w tej konkretnej aptece. Tymczasem przedmiotowa informacja ani nie reklamuje sprzedawanych w aptece leków, ani nie wskazuje na jakieś ich promocje, właściwie w ogóle się do nich nie odwołuje. Także nie można z niej wyinterpretować, że przedmiotowa apteka świadczy jakąś poszerzoną opiekę farmaceutyczną. Ponadto akcentowane przez organy cechy zamieszczonej informacji w postaci potykacza i baloników, nie wpływają na ocenę, że spółce chodziło o coś więcej, niż tylko o dozwolone przez art. 94a ust. 1 u.p.f., wskazanie istnienia jej apteki i godzin jej pracy. Skoro bowiem informacja o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki została wyłączona z zakazu reklamy apteki i jej działalności, a ustawodawca nie wskazał dopuszczalnych form jej publikacji w przestrzeni publicznej, to znaczy, że dla oceny przez organ, czy w konkretnych okolicznościach faktycznych sprawy zachodzi wyłączenie z pojęcia reklamy, nie mają znaczenia takie okoliczności jak widoczność i zasięg nośnika informacyjnego, a także forma, w jakiej informacje te zostały zamieszczone (por. wyrok NSA z dnia 27 stycznia 2023 r., sygn. akt II GSK 738/22).
Ponadto w orzecznictwie sądów administracyjnych zasadnie przyjęto (por. m.in. wyrok NSA z 22 września 2022 r., sygn. akt II GSK 627/19), że wprawdzie nazwa apteki nie została wymieniona wprost wśród wyłączeń w art. 94a ust. 1 zdanie 2 u.p.f., ale jednak przyjąć należy, że spełnianie funkcji informacyjnej w zakresie lokalizacji i godzin pracy apteki uzasadnia podanie również nazwy apteki, o ile sama w sobie nie zawiera reklamy. Posiadanie bowiem przez apteki określonych nazw własnych jest powszechnie przyjęte i dozwolone. Przedmiotowa apteka "Z." nie zawiera zaś w swojej nazwie treści mających charakter reklamy.
Również zauważenia wymaga, że w orzecznictwie sądów administracyjnych podobnie traktowany jest element - logotyp apteki. Zamieszczenie logotypu razem z podaniem nazwy, lokalizacji i godzin pracy apteki, nie jest zabronione, bowiem nie wprowadza nowych treści informacyjnych oraz dodatkowego elementu perswazji ponad mogącą wynikać z treści informacji, podobnie jak użyta szata graficzna, w szczególności rozmieszczenie elementów informacji oraz zastosowana kolorystyka (por. wyroki NSA: z 26 października 2021 r. sygn. akt II GSK 1320/21, z 3 grudnia 2021 r., sygn. akt II GSK 2269/21).
Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela także stanowiska skarżącego kasacyjnie organu, że w okolicznościach sprawy, z uwagi na podjęcie przez skarżącą spółkę działań stanowiących niedozwoloną reklamę apteki, inne jej działania odnoszące się do informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki, należy również uznać za niedozwoloną reklamę tej apteki. Skoro bowiem informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki została wyłączona z zakazu reklamy apteki i jej działalności, a ustawodawca nie wskazał dopuszczalnych form, w jakich informację tę można umieścić w przestrzeni publicznej, to dla oceny przez organ, czy w konkretnych okolicznościach faktycznych sprawy zachodzi wyłączenie z pojęcia reklamy, o którym mowa w art. 94a ust. 1 zdanie 2 u.p.f., nie mają znaczenia takie okoliczności, jak intencje towarzyszące umieszczającemu informacje, widoczność i zasięg nośnika informacyjnego, a także forma, w jakiej informacje te zostały zamieszczone. Jeśli zatem treść dozwolonej informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki jest na tyle odrębna od pozostałej treści stanowiącej niedozwoloną reklamę apteki, jak w tym przypadku, to sama z siebie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki nie może stanowić zabronionej reklamy apteki.
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie są także usprawiedliwione przedstawione w skardze kasacyjnej pozostałe zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania z punktu 2 lit. a) i lit. b) petitum skargi kasacyjnej. Wskazują one na odmienną ocenę dokonanych, przez Sąd I instancji, ustaleń faktycznych w odniesieniu do ustawowych przesłanek zawartych w treści art. 94a ust. 1 u.p.f. W ten sposób nawiązują one do zgłoszonych przez skarżący kasacyjnie organ zarzutów skargi kasacyjnej opartych na podstawie kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. Nie mniej jednak należy stwierdzić, że brak jest podstaw aby uznać, iż Sąd I instancji naruszył wskazane w skardze kasacyjnej przepisy postępowania. Tym bardziej jeśli uwzględni się, że z treści art. 174 pkt 2 p.p.s.a. wynika, iż naruszenie przepisów postępowania może być skuteczną podstawą kasacyjną tylko, jeżeli uchybienie to mogło mieć - i to istotny - wpływ na wynik sprawy. Tego rodzaju wpływu w skardze kasacyjnej jednak nie wykazano.
Z tych względów skarga kasacyjna, nie mając usprawiedliwionych podstaw, podlegała oddaleniu. Mając powyższe na względzie, na podstawie art. 184 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny, oddalił skargę kasacyjną.
O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz.U. z 2023 r., poz. 1935).