II GSK 2040/22

II GSK 2040/22 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2023-10-10
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2022-11-04
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Gabriela Jyż
Izabella Janson
Mirosław Trzecki /przewodniczący sprawozdawca/
Symbol z opisem
6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne
Ochrona zdrowia
Sygn. powiązane
V SA/Wa 4867/21 - Wyrok WSA w Warszawie z 2022-06-30
Skarżony organ
Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku
Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy
Dz.U. 2021 poz 1977
art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i 2
Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - t.j.
Dz.U.UE.L 2006 nr 376 poz 21 art. 2
Dyrektywa 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy  porównawczej
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki (spr.) Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia del. WSA Izabella Janson po rozpoznaniu w dniu 10 października 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Głównego Inspektora Farmaceutycznego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 30 czerwca 2022 r. sygn. akt V SA/Wa 4867/21 w sprawie ze skargi Z. Sp. z o.o. w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 27 sierpnia 2021 r. nr PORZII.61.36.2019.EM.NP.3 w przedmiocie umorzenia postępowania w części dotyczącej nakazu zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz Z. Sp. z o.o. w K. 1800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.
Uzasadnienie
Wyrokiem z 30 czerwca 2022 r., sygn. akt V SA/Wa 4867/21, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, po rozpoznaniu skargi Z. Sp. z o.o. w K., uchylił decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z 27 sierpnia 2021 r. w przedmiocie umorzenia postępowania w części dotyczącej nakazu zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej i zasądził zwrot kosztów postępowania.
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył Główny Inspektor Farmaceutyczny, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie ewentualnie o jego uchylenie i oddalenie skargi, a także zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Organ zrzekł się rozprawy. Zarzucił naruszenie prawa materialnego:
art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r., poz. 1634 ze zm.; dalej "p.p.s.a.") w zw. z art. 94a ust. 1 w zw. z art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2021 r., poz. 1977 ze zm.; dalej "p.f.") przez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na ocenie, że działanie Z. sp. z o.o. z siedzibą w K. (dalej "skarżąca") związane z umieszczeniem na terenie [...] na słupach ogłoszeniowych reklamy wielkoformatowej (plakatów) zawierających nazwą, logo i wskazanie lokalizacji aptek ogólnodostępnych, nie wykraczały poza dozwoloną formę przekazu reklamowego określonego w art. 94a ust. 1 p.f., w związku z czym brak było również podstaw do wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 p.f., podczas gdy oceniony z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy stan faktyczny dotyczący ww. plakatów pozwalał organom Państwowej Inspekcji Farmaceutycznej na uznanie, że poprzez powyższe działanie skarżąca prowadziła niedozwoloną reklamę siedmiu aptek ogólnodostępnych o nazwie "[...]", zlokalizowanych na terenie województwa wielkopolskiego, czym naruszyła art. 94a ust. 1 p.f. i co uzasadniało nałożenie kary pieniężnej w oparciu o art. 129b ust. 1 i 2 p.f.;
art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 94a ust. 1 w zw. z art. 129b ust. 1 i 2 p.f. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na ocenie, że udostępnianie przez skarżącą na stronie internetowej [...] informacji o promocjach i zniżkach nie stanowi formy niedozwolonej reklamy określonej w art. 94a ust. 1 p.f., podczas gdy działanie to stanowiło naruszenie art. 94a ust. 1 p.f. i uzasadniało nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 p.f.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną skarżąca wniosła o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 193 zdanie drugie p.p.s.a., uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. Przepis ten wyłącza zatem przy rozstrzygnięciach oddalających skargę kasacyjną odpowiednie stosowanie do postępowania przed NSA wymogów dotyczących elementów uzasadnienia wyroku, przewidzianych w art. 141 § 4 w zw. z art. 193 zdanie pierwsze p.p.s.a. Z tego powodu Naczelny Sąd Administracyjny odstąpił od szczegółowego przedstawienia stanu sprawy, ograniczając uzasadnienie tylko do rozważań mających znaczenie dla oceny postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów.
Na wstępie zaznaczyć trzeba, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi – zgodnie z art. 174 p.p.s.a. – może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.).
Należy przypomnieć, że na decyzją z 27 sierpnia 2021 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy decyzję Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z 26 stycznia 2021 r. o umorzeniu postępowania w części dotyczącej nakazu zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki oraz nałożeniu kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej (40 000 zł). Za reklamę apteki uznano umieszczenie reklam wielkoformatowych (plakatów) na słupach ogłoszeniowych zawierających nazwę oraz wskazanie lokalizacji aptek, a także udostępnianie na stronie internetowej [...] informacji o promocjach i zniżkach dotyczących oferty drogerii Z.
Z powyższym stanowiskiem nie zgodził się Sad pierwszej instancji, uchylając zaskarżoną decyzję. Uznał, że działania polegające na umieszczaniu na słupach ogłoszeniowych plakatów z logotypem, pod którym działają apteki, oraz uproszczoną informacją o lokalizacji poszczególnych aptek stanowiły dozwolone informacje o lokalizacji apteki. Z kolei zamieszczanie na stronie internetowej informacji o promocjach i zniżkach na określone produkty dostępne w drogerii Z. nie mogło być uznane za reklamę wskazanych w decyzji siedmiu aptek ogólnodostępnych, prowadzonych w konkretnych lokalizacjach w Poznaniu.
W skardze kasacyjnej podjęto próbę podważenia przywołanego powyżej stanowiska i sformułowano zarzuty oparte na podstawie z art. 174 pkt 1 p.p.s.a., tj. zarzucono naruszenie prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w związku z art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 i 2 p.f.
Zgodnie z 94a ust. 1 p.f. zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Podstawa do nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki wynika z art. 129b ust. 1 i 2 p.f., zgodnie z którymi karze pieniężnej, nałożonej w drodze decyzji przez Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki oraz jej działalności.
Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie, ustawodawca potraktował szeroko zawarte w art. 94a ust. 1 p.f. pojęcie reklamy aptek. Potrzeba szerokiego rozumienia reklamy aptek wywodzona jest m.in. z konieczności zapewnienia ochrony zdrowia publicznego, a w szczególności ograniczenia nadmiernego i nieuzasadnionego korzystania z produktów leczniczych. W pkt 2 wprowadzenia do dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. Urz. WE L 311 z 28.11.2001, s. 67), wskazano, że ochrona zdrowia publicznego musi być podstawowym celem wszelkich zasad regulujących produkcję, dystrybucję i stosowanie produktów leczniczych. Obrót detaliczny produktami leczniczymi – a więc ich dystrybucja – jest prowadzony zasadniczo w aptekach ogólnodostępnych, które są placówkami ochrony zdrowia publicznego, w których osoby uprawnione świadczą w szczególności usługi farmaceutyczne, a ich zadaniem jest zapewnienie dostępności leków, albowiem są one zobowiązane do posiadania produktów leczniczych i wyrobów medycznych w ilości i asortymencie niezbędnym do zaspokojenia potrzeb zdrowotnych miejscowej ludności (zob. art. 86 ust. 1 i ust. 2b oraz 87 ust. 2 w związku z art. 68 ust. 1 i art. 95 ust. 1 p.f.). W tym też kontekście podnosi się, że wprowadzenie przez ustawodawcę zakazu reklamy aptek oraz ich działalności motywowane było potrzebą ograniczenia perswazyjnej funkcji reklamy, a to z uwagi na potrzebę zapewnienia ochrony zdrowia ludzkiego. Zwłaszcza, że może ona doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy i skutkuje ich nadużywaniem. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków – które nie są zwykłym towarem rynkowym, a obrót nimi jest i musi być reglamentowany przez państwo – jak i aptek, to jest miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży (zob. wyroki NSA z 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 550/15 oraz z 22 października 2021 r., sygn. akt II GSK 778/21).
Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki NSA z: 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1737/16; 18 października 2017 r., sygn. akt II GSK 5143/16; 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok NSA 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13). Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. Urz. UE L z 2006 r., Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.
Sąd Najwyższy w wyroku z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, stwierdził z kolei, że przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na uwadze, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Orzecznictwo sądowe wskazuje, że reklamą działalności apteki może być każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży. Reklama może przy tym przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów, czy też gazetek, programów lojalnościowych itp.
Naczelny Sąd Administracyjny, rozpoznający niniejszą sprawę, w pełni podziela przedstawione wyżej stanowisko, na które szeroko powoływały się zarówno organy, jak i Sąd pierwszej instancji, dotyczące konieczności szerokiego rozumienia pojęcia reklamy.
W rozpoznawanej sprawie organ pominął jednak, że ustawodawca w art. 94a ust. 1 zdanie drugie p.f. wyłączył z zakresu zabronionej reklamy apteki informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki.
Z przytoczonego przepisu wynika wprost, że informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego nie stanowi reklamy. Wprawdzie nazwa apteki nie została wymieniona wśród wyłączeń z art. 94a ust. 1 zdanie 2 p.f., jednak przyjąć należy, że spełnianie funkcji informacyjnej w zakresie lokalizacji i godzin pracy apteki uzasadnia podanie również nazwy apteki, która sama w sobie nie zawiera treści o charakterze reklamy. Poza tym należy podnieść, że informacja wskazująca tylko na lokalizację apteki nie byłaby w istocie informacją, gdyż nie identyfikowałaby, jakiego podmiotu dotyczy. Posiadanie przez apteki określonych nazw własnych jest powszechnie przyjęte i dozwolone. W zakresie pojęcia dozwolonej informacji o aptece określonej w art. 94a ust. 1p.f. z natury rzeczy mieści się zatem również określenie (a więc nazwa) skonkretyzowanej apteki.
Ustawodawca uznał, że w przypadku reklamy apteki lub punktu aptecznego, bądź ich działalności reklama jest zakazana, z jednym wyjątkiem, reklamy nie stanowi bowiem informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Poza tym stwierdzeniem brak jest uszczegółowienia zakresu tego pojęcia. Ustawodawca nie określił bowiem formy dopuszczalnej informacji, miejsca i czasu jej rozpowszechniania. Nie określił także, że ze względu na zawarte intencje już tylko sama informacja o godzinach pracy apteki czy jej lokalizacji może stanowić zakazaną reklamę. Ustawodawca nie dał też żadnych normatywnych wskazówek co do wielkości, wyglądu, miejsca umieszczenia dozwolonych informacji.
Skoro informacja tej treści została wyłączona z zakazu reklamy apteki i jej działalności, a ustawodawca nie wskazał dopuszczalnych form, w jakich treści o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki można umieścić w przestrzeni publicznej, to znaczy, że dla oceny przez organ, czy w konkretnych okolicznościach faktycznych sprawy zachodzi wyłączenie z pojęcia reklamy, o którym mowa w art. 94a ust. 1 zdanie drugie p.f., nie mają znaczenia takie okoliczności, jak intencje towarzyszące umieszczającemu informacje, widoczność i zasięg nośnika informacyjnego, a także forma, w jakiej informacje te zostały zamieszczone i to nawet przy szerokim podejściu rozumienia "reklamy apteki" (por. np. wyrok NSA z 6 października 2022 r., sygn. akt II GSK 739/19).
Akceptując wskazane powyżej poglądy wyrażone w orzecznictwie, NSA uznał, że nie stanowiło reklamy aptek wskazanych w zaskarżonej decyzji umieszczenie na słupach reklamowych plakatów informujących o lokalizacjach aptek, co słusznie dostrzegł Sąd pierwszej instancji w zaskarżonym wyroku.
Nie ma przy tym znaczenia, że informacja o lokalizacji apteki może stanowić zachętę do zakupu w niej, ponieważ już sam ustawodawca wyłączył z pojęcia reklamy apteki, która jest niedozowolona i karana w drodze decyzji administracyjnej, informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Poza oceną w takiej sytuacji są również takie okoliczności jak miejsce umieszczenia informacji, o której mowa w art. 94a ust. 1 zd. drugie p.f., zastosowana szata graficzna czy rozmiary plakatu.
Naczelny Sąd Administracyjny podzielił również stanowisko Sądu pierwszej instancji, że nie stanowiło reklamy aptek wymienionych w zaskarżonej decyzji zamieszczenie na stronie internetowej [...], w zakładce kierującej do oferty drogerii Z., informacji o promocjach i zniżkach na określone produkty dostępne w tych drogeriach. Ponadto, WSA słusznie zwrócił uwagę na to, że na stronie internetowej [...] można uzyskać dostęp do e-apteki oraz do drogerii (Z.). Fakt, że obie, odrębne działalności prowadzone są pod znakiem "Z." nie oznacza automatycznie, że każda reklama działalności drogeryjnej stanowi jednocześnie reklamę skojarzeniową każdej apteki ogólnodostępnej używającej oznaczenia Z. Na stronie internetowej [...] wyraźnie rozdzielono działalność sprzedażową sklepu internetowego Z. i drogerii Z., przypisując im oddzielne zakładki, a kwestionowane przez organ informacje o ofertach promocyjnych na dermokosmetyki są oznaczone logiem Z. Organ nie wykazał, by apteki stacjonarne wskazane w zaskarżonej decyzji, oprócz sprzedaży dokonywanej w lokalu apteki, prowadziły sprzedaż internetową za pośrednictwem strony internetowej [...], jak również by na tej stronie znajdowały się informacje o dostępności w tych aptekach oferty promocyjnej drogerii Z., jak też by udostępnianie na stronie internetowej [...] w zakładce [...] informacje o promocjach i zniżkach dotyczyły także oferty sprzedażowej tych konkretnych aptek.
Zdaniem NSA, w tych okolicznościach sprawy należało zgodzić się ze stanowiskiem wyrażonym w zaskarżonym wyroku, że organ nie wykazał, że reklama działalności drogeryjnej prowadzonej na stronie internetowej [...] stanowiła reklamę aptek wskazanych w zaskarżonej decyzji. Natomiast, jak słusznie podniosła skarżąca w odpowiedzi na skargę kasacyjną, apteka prowadząca sprzedaż wysyłkową, umożliwiając zakup za pośrednictwem strony internetowej [...] nie była objęta zakresem podmiotowym zaskarżonej decyzji.
Wobec tego NSA uznał, że zarzuty naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w związku z art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 i 2 p.f. nie zasługiwały na uwzględnienie.
Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 265). NSA uwzględnił to, że pełnomocnik skarżącej, która występowała przed Sądem pierwszej instancji, sporządziła odpowiedź na skargę kasacyjną w terminie określonym w art. 179 p.p.s.a.