II GSK 1993/22

II GSK 1993/22 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2023-10-04
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2022-10-27
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Joanna Kabat-Rembelska /sprawozdawca/
Krzysztof Sobieralski
Mirosław Trzecki /przewodniczący/
Symbol z opisem
6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne
Inne
Sygn. powiązane
V SA/Wa 4441/21 - Wyrok WSA w Warszawie z 2022-06-29
Skarżony organ
Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku
Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy
Dz.U. 2022 poz 2301
art. 94a ust. 1
Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - t.j.
Dz.U. 2011 nr 122 poz 696
art. 60 pkt 7
Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska (spr.) Sędzia del. WSA Krzysztof Sobieralski po rozpoznaniu w dniu 4 października 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Głównego Inspektora Farmaceutycznego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 29 czerwca 2022 r. sygn. akt V SA/Wa 4441/21 w sprawie ze skargi P. Sp. z o.o. w T. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2021 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej oraz nałożenia kary pieniężnej 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz P. Sp. z o.o. w T. 450 (czterysta pięćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.
Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 29 czerwca 2022 r., sygn. akt V SA/Wa 4441/21 wydanym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie zakazu reklamy apteki ogólnodostępnej, uchylił decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] lipca 2021 r. nr [...] oraz poprzedzającą ją decyzję Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Gdańsku z [...] września 2020 r., nr [...] w zakresie pkt 1 i 2, umorzył postępowanie administracyjne, a także zasądził od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz A. Sp. z o.o. w T. (dalej także: spółka) zwrot kosztów postępowania.
Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:
Pomorski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Gdańsku (dalej także: PWIF) decyzją z [...] września 2020 r. nr [...] stwierdził, że A. Sp. z o.o. w T. prowadziła niedozwoloną reklamę aptek: 1) B. w G., ul. [...], 2) C. w G., ul[...], 3) D. w G., ul. [...], polegającą na umieszczeniu na budynku położonym w G. ul. [...] - bilbordu o treści: Apteka C., G. [...]. Jednocześnie organ nałożył na A. Sp. z o.o. karę pieniężną w wysokości 5.000 zł i umorzył postępowanie w zakresie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy z uwagi na zaprzestanie prowadzenia reklamy przed wydaniem decyzji.
Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej także: GIF), po rozpatrzeniu sprawy w następstwie wniesionego przez spółkę odwołania, decyzją z [..] lipca 2021 r. nr [...] uchylił decyzję organu pierwszej instancji w części i stwierdził, że A. Sp. z o.o. w T. prowadziła niedozwoloną reklamę apteki A. w G., ul. [...] oraz apteki B. w G., ul. [...], polegającą na umieszczeniu na budynku położonym w G. przy ul. [...] - billboardu o treści: Apteka A. ul. [...], G. ul. [...], a także umorzył postępowanie w zakresie reklamy apteki C. w G. przy ul. [...]. W kolejnym punkcie nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 3.500 zł w związku z prowadzeniem niedozwolonej reklamy działalności wyżej wymienionych aptek.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uwzględnił skargę na decyzję GIF i działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i art. 135 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r. poz. 259 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) uchylił zaskarżoną decyzję w całości oraz uchylił w części poprzedzająca ją decyzję organu pierwszej instancji. Jednocześnie WSA na podstawie art. 145 § 3 p.p.s.a. umorzył postępowanie administracyjne oraz zasądził od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz A. Sp. z o.o. z siedzibą w T. 1.057 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.
WSA uznał, że zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja PWIF w zakresie punktów 1 i 2 naruszały prawo materialne w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. Przyjmując zaś, że w kontrolowanej sprawie nie można przypisać skarżącej naruszenia polegającego na niedozwolonej reklamie apteki ogólnodostępnej, zasadne stało się umorzenie postępowania administracyjnego (art. 145 § 3 p.p.s.a.). WSA nie podzielił stanowiska organów, że prezentowanie bilbordu zawierającego nazwy aptek, ich adresy oraz zdjęcie "uśmiechniętej pary mężczyzny i kobiety, ubranych w fartuchy używane przez farmaceutów, na tle wnętrza apteki z logiem "[...]", stanowiło niedozwoloną reklamę , o której mowa w art. 94a ust. 1 zdanie pierwsze ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2021 r., poz. 1997, dalej: u.p.f.).
Sąd pierwszej instancji uznał, że bilbord stanowił informację o lokalizacji apteki, co wymagało również podania jej nazwy, którą stanowiło jednocześnie logo obejmujące wyrazy "[...]". Brak jest tam jakichkolwiek elementów zachęcających do zakupu konkretnych towarów lub skorzystania z określonych usług. Sąd przyjął, że przedmiotowy bilbord zawierał wyłącznie warstwę informacyjną i w żaden sposób nie zachęcał do skorzystania z oferty aptek, na przykład poprzez wskazanie na konkretną ofertę z podaniem cen towarów, czy też na ofertę wprawdzie ogólną, jednakże korzystniejszą wobec oferty realizowanej przez inne apteki w danej lokalizacji. Przekazowi zawartemu na bilbordzie nie towarzyszył żaden element wyraźnej zachęty do skorzystania z usług tej a nie innej apteki (na przykład: oferta cenowa, stwierdzenia "tanio", "ceny hurtowe", czy nawet wizerunek zadowolonych z cen klientów, zachęcający do skorzystania z korzystniejszej oferty).
W ocenie WSA informacja zawarta na bilbordzie ułatwia dotarcie do apteki potencjalnym pacjentom potrzebującym leków bądź kontaktu z farmaceutą, którzy będąc turystami, mogą nie mieć wiedzy o lokalizacji apteki w miejscowości wakacyjnej. Okoliczność ta przemawia za uznaniem informacyjnego charakteru działań skarżącej, co należy ocenić jako społecznie użyteczne i pożądane.
Główny Inspektor Farmaceutyczny zaskarżył wyrok Sądu pierwszej instancji w całości, zgłaszając zarzuty:
1. naruszenie prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) to jest: art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez błędne przyjęcie, że umieszczenie na budynku położonym w G. przy ul. [...] - billboardu o treści: Apteka B. [...], G. [...] wraz z wizerunkiem dwóch farmaceutów (osób ubranych w fartuchy używane przez farmaceutów), stanowi dopuszczalne przez art. 94a ust. 1 u.p.f. informowanie o aptece, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tego przepisu prowadzić powinna do wniosku, że umieszczenie na bilbordzie wizerunku dwóch farmaceutów (osób ubranych w fartuchy używane przez farmaceutów) wykracza poza dopuszczalny zakres informacji, o którym mowa w art. 94a ust. 1 zdanie 2 u.p.f. a zatem stanowi reklamę apteki;
2. naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art.174 pkt 2 p.p.s.a.) poprzez uwzględnienie skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą w T. pomimo braku podstawy prawnej do tego rodzaju rozstrzygnięcia, to jest naruszenie:
a) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., art. 135 p.p.s.a. i art. 145 § 3 p.p.s.a. poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji GIF oraz poprzedzającej jej decyzji Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Gdańsku z dnia [...].09.2020 r., znak: [...] w zakresie punktów 1 i 2 i umorzenie postępowania administracyjnego w związku z uznaniem, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego art. 94a ust. 1 u.p.f. w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, w sytuacji gdy brak było podstaw do stwierdzenia, że zaskarżona decyzja GIF została wydana z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy;
b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez błędną ocenę stanu faktycznego i przyjęcie, że kwestionowane działania Strony nie wykraczają poza sferę dozwolonej informacji i nie zawierają żadnych dodatkowych elementów o charakterze perswazyjnym i zachęcającym do skorzystania z usług apteki, w sytuacji gdy Sąd zdaje się całkowicie pomijać fakt, że wielkoformatowy billboard o treści: Apteka B. G. ul. [...], G. ul. [...] zawierał nie tylko logo "[...]" i dane adresowe aptek, ale również element o charakterze perswazyjnym zawierający wyraźną zachętę do skorzystania z usług aptek w postaci dużego zdjęcia dwóch farmaceutów (osób ubranych w fartuchy używane przez farmaceutów), które mogły zostać odebrane przez osoby oglądające go jako kompetentni lub przyjaźni farmaceuci, a zatem treść na wskazanym bilbordzie wykraczała poza dopuszczalny zakres informacji, o którym mowa w art. 94a ust. 1 zdanie 2 u.p.f. i została podana w formie kamuflującej reklamę apteki, co miało wpływ na wynik sprawy.
Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o rozpoznanie skargi kasacyjnej na posiedzeniu niejawnym, uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a., ewentualnie w przypadku stwierdzenia przez Sąd, że zachodzą przesłanki określone w art. 188 p.p.s.a. o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie co do istoty sprawy, a także wniósł o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną A. Sp. z o.o. wniosła o jej oddalenie i zasadzenie na jej rzecz kosztów postępowania.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
Zgodnie z art. 183 § 1 zdanie pierwsze p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod uwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania. Żadna z przyczyn nieważności postępowania określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a. w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiła. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice skargi kasacyjnej są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi – zgodnie z art. 174 p.p.s.a. – może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.
Główny Inspektor Farmaceutyczny zarzucił Sądowi pierwszej instancji prawa materialnego art. 94a ust. 1 P.f. w sposób opisany w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej.
Przystępując do jego oceny należy zauważyć, że zgodnie z art. 94a ust. 1 P.f. zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, natomiast nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.
Przepis art. 94a P.f. został wprowadzony ustawą z 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy – Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Analizowany przepis został zmieniony 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U.2011.122.696) i aktualnie zakaz ten obejmuje każdą formę reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, podnosząc, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).
Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.
Do koncepcji szerokiego zakresu pojęcia reklamy produktu leczniczego, analogicznie stosowanego w odniesieniu do reklamy apteki, przychylił się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, analizując uregulowania dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. Urz. WE L 311 z 28.11.2001, s. 67), zmienionej w szczególności (w zakresie reklamy) dyrektywą 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. (Dz. Urz. UE L 136 z 30 kwietnia 2004, s. 34) w wyroku z 5 maja 2011 r., sygn. C-316/09 (opubl. www.eur-lex.europa.eu). W powołanym wyroku Trybunał stwierdził, że szerokie pojmowanie reklamy jest potwierdzone zasadniczym celem dyrektywy 2001/83, który leży w ochronie zdrowia publicznego. W ocenie TSUE podstawową charakterystyczną cechą reklamy jest cel przekazu. Stanowi on decydujące kryterium dla celów odróżnienia reklamy od zwykłej informacji. Nawet przekazy zawierające jedynie obiektywne informacje mogą zostać uznane za reklamę, o ile przekaz jest ukierunkowany na zachęcanie do przepisywania, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Natomiast wskazanie czysto informacyjne bez zamiaru zachęcania nie jest objęte zakresem przepisów dyrektywy dotyczących reklamy produktów leczniczych. Kwestię, czy rozpowszechnianie informacji jest dokonane w celu reklamowym należy rozpoznać, dokonując konkretnego badania istotnych okoliczności danego przypadku, co należy do sądu krajowego (por. także glosa aprobująca M. Świerczyńskiego, opubl. LEX/el. 2011).
Należy zauważyć, że już na tle wcześniejszego, mniej restrykcyjnego, unormowania art. 94a ust. 1 P.f. (Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach), w orzecznictwie wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. wyroki WSA w Warszawie z 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 oraz z 20 września 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 838/10).
Na tym gruncie pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił także Sąd Najwyższy w wyroku z 2 października 2007 r., w sprawie sygn. akt II CSK 289/07 (LEX nr 341805) wyjaśniając, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...)".
Przedstawione stanowisko zostało sformułowane na tle art. 94a P.f. w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z 12 maja 2011 r., ale zachowało ono aktualność w odniesieniu do obecnie obowiązującego przepisu art. 94a ust. 1 P.f. przewidującego całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności.
Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, za reklamę należy uznać każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (vide Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Reklamą jest więc szeroko pojmowane informowanie potencjalnych klientów o preferencjach obowiązujących w danej aptece, co z kolei ma ich zachęcać do korzystania z konkretnej apteki.
Ustawodawca w ustawie - Prawo farmaceutyczne nie zdefiniował pojęcia "reklamy". Podstawowym elementem pozwalającym stwierdzić, że doszło do naruszenia zakazu reklamy apteki lub jej działalności jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu leczniczego w konkretnej aptece, zwiększenia konsumpcji produktów leczniczych, a przez to zwiększenie obrotów tej apteki. Wobec zaś braku możliwości wyznaczenia wyraźnej i uniwersalnej linii demarkacyjnej pozwalającej na odróżnienie działania w granicach prawa od działalności reklamowej objętej zakazem, kwalifikacja określonych działań pod kątem naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności wymaga zindywidualizowanej oceny w odniesieniu do okoliczności konkretnej sprawy (por. wyrok NSA z dnia 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2964/15).
Ponadto zauważyć należy, biorąc pod uwagę treść art. 94a ust. 1 P.f., że ustawodawca wyraźnie odróżnia "reklamę" od "informacji". Uprawnione jest zatem twierdzenie, że każda reklama jest jednocześnie informacją, ale nie każda informacja jest reklamą. Informacja ma stanowić prosty i obojętny w swej treści oraz formie przekaz, który jest pozbawiony cech oddziaływania mającego nakłaniać do dokonania zakupu i z tego punktu widzenia jest neutralny, albowiem ma dostarczać (wyłącznie) dane o towarze, czy też usłudze. Natomiast reklama zawiera element perswazji, a więc element ukierunkowany na realizację określonego celu, a mianowicie wywołania zachęty do nabycia towaru lub usługi. O jego istnieniu można i należy wnioskować na podstawie treści przekazu, jego języka oraz formy, wykorzystywanego nośnika, a także co jest nie mniej istotne, kontekstu danego przekazu (por. wyroki NSA z: 23 lutego 2022 r., sygn. akt II GSK 1343/18 oraz z 22 września 2022 r., sygn. akt II GSK 627/19).
Główny Inspektor Farmaceutyczny w zaskarżonej decyzji przyjął, że A. Sp. z o.o. . w T. prowadziła niedozwoloną reklamę apteki B. w G., ul. [...] oraz apteki C., ul. [...], polegającą na umieszczeniu na budynku położonym w G. przy ul. [...] - billboardu o treści: Apteka B. G. ul. [...], G. ul. [...], przy czym uznał, że bilbord z nazwą, logo sieci aptek i lokalizacją stanowi oczywistą zachętę do skorzystania z usług wskazanych aptek. Natomiast w skardze kasacyjnej, zarzucając naruszenie art. 94a ust. 1 P.f., podniósł, że Sąd pierwszej instancji błędnie przyjął, że umieszczenie billboardu o treści wyżej wskazanej wraz z wizerunkiem dwóch farmaceutów (osób ubranych w fartuchy używane przez farmaceutów), stanowi dopuszczalne przez powołany przepis informowanie o aptece, podczas gdy prawidłowa wykładnia tego przepisu powinna prowadzić do wniosku, że umieszczenie na billboardzie wspomnianego wizerunku stanowi reklamę apteki. W związku z tym stwierdzić należy, że sposób naruszenia zakazu reklamy apteki stwierdzony w zaskarżonej decyzji i w skardze kasacyjnej nie pozostają ze sobą w związku i już tylko z tej przyczyny omawiany zarzut należało uznać za chybiony.
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego Sąd pierwszej instancji trafnie uznał, że treści umieszczone na billboardzie nie mają cech reklamy. Jak już wspomniano, głównym celem reklamy jest zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu produktów lub korzystania z usług konkretnej apteki, a w konsekwencji do zwiększenia poziomu sprzedaży leków w tej aptece. Tymczasem na billboardzie znajdowała się informacja o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki, która została wyłączona z zakazu reklamy apteki i jej działalności. Ustawodawca nie wskazał przy tym dopuszczalnych form jej publikacji w przestrzeni publicznej, to znaczy, że dla oceny, czy w konkretnych okolicznościach faktycznych sprawy zachodzi wyłączenie z pojęcia reklamy, nie mają znaczenia takie okoliczności jak widoczność i zasięg nośnika informacyjnego, a także forma, w jakiej informacje te zostały zamieszczone (por. wyrok NSA z 27 stycznia 2023 r., sygn. akt II GSK 738/22).
Ponadto należy zauważyć, że w orzecznictwie sądów administracyjnych zasadnie przyjęto (por. m.in. wyrok NSA z 22 września 2022 r., sygn. akt II GSK 627/19), że wprawdzie nazwa apteki nie została wymieniona wprost wśród wyłączeń w art. 94a ust. 1 zdanie 2 P.f., ale jednak przyjąć należy, że spełnianie funkcji informacyjnej w zakresie lokalizacji i godzin pracy apteki uzasadnia podanie również nazwy apteki, o ile sama w sobie nie zawiera reklamy. Posiadanie bowiem przez apteki określonych nazw własnych jest powszechnie przyjęte i dozwolone. Nazwa Apteka [...]" nie zawiera treści mających charakter reklamy.
Podobnie należy odnieść się do umieszczonego na billboardzie logotypu apteki. Zamieszczenie logotypu razem z podaniem nazwy, lokalizacji i godzin pracy apteki, nie jest zabronione, bowiem nie wprowadza nowych treści informacyjnych oraz dodatkowego elementu perswazji ponad mogącą wynikać z treści informacji, podobnie jak użyta szata graficzna, w szczególności rozmieszczenie elementów informacji oraz zastosowana kolorystyka (por. wyroki NSA: z 26 października 2021 r. sygn. akt II GSK 1320/21, z 3 grudnia 2021 r., sygn. akt II GSK 2269/21).
Z kolei umieszczenie wizerunku dwóch farmaceutów, którzy nie są osobami powszechnie znanymi, nie powoduje, że apteka wyróżnia się czymś szczególnym na tle innych placówek tego rodzaju. Należy zgodzić się ze stanowiskiem WSA, że rzeczą oczywistą i powszechnie znaną jest, że w aptekach ogólnodostępnych zatrudnieni są farmaceuci, stąd sam ich wizerunek nie może wywołać u przeciętnego klienta efektu zachęty do skorzystania z oferty konkretnej apteki, a wobec tego nie może być uznany za reklamę konkretnej apteki. Sąd pierwszej instancji trafnie uznał, że temu elementowi przekazu nie towarzyszyła zachęta do skorzystania z usług tej a nie innej apteki.
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, stanowisko organu wyrażone w skardze kasacyjnej, że treść billboardu z uwagi na umieszczenie wizerunku dwóch farmaceutów, stanowi jednocześnie zachętą dla potencjalnych klientów do skorzystania z usług i dokonania zakupu towarów sprzedawanych w konkretnych aptekach, a w konsekwencji zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych, nie miało usprawiedliwionych podstaw.
W świetle wszystkich dotychczas przedstawionych argumentów brak było dostatecznie przekonujących podstaw, aby skarżącej można było przypisać prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki, a tym samym nie sposób jest twierdzić, że doszło do naruszenia przez nią zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 P.f. Wobec tego Sąd pierwszej instancji słusznie uznał skargę za zasadną, co w konsekwencji skutkowało uchyleniem zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji i umorzeniem postępowania administracyjnego w sprawie. Tym samym zarzut sformułowany w pkt 2a petitum skargi kasacyjnej okazał się chybiony.
Nie jest także usprawiedliwiony zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a.
Należy bowiem zauważyć, że wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu zasadniczo wówczas, gdy uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (por. uchwała składu 7 sędziów NSA z 15 lutego 2010 r., sygn., akt II FPS 8/09), lub sporządzone jest w taki sposób, że nie jest możliwa kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku, albowiem funkcja uzasadnienia wyroku wyraża się i w tym, że jego adresatem, oprócz stron, jest także Naczelny Sąd Administracyjny, co tworzy po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda jego kontroli, poprzez wniesienie skargi kasacyjnej.
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, uzasadnienie kontrolowanego wyroku zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne, o których mowa w art. 141 § 4 p.p.s.a. oraz zostało sporządzone w sposób umożliwiający przeprowadzenie kontroli prawidłowości tego orzeczenia. Zupełnie inną kwestią jest natomiast siła przekonywania zawartych w nim argumentów. Brak przekonania strony skarżącej o trafności rozstrzygnięcia sprawy, w tym do przyjętego kierunku wykładni i zastosowania prawa, czy też odnośnie do oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, której rezultat nie spełnia oczekiwań strony skarżącej, nie oznacza wadliwości uzasadnienia wyroku. Okoliczność, że stanowisko zajęte przez wojewódzki sąd administracyjny jest odmienne od przedstawionego przez wnoszącego skargę kasacyjną nie oznacza, że uzasadnienie wyroku zawiera wady konstrukcyjne czy też, że jest wadliwe w stopniu uzasadniającym uchylenie wydanego w sprawie rozstrzygnięcia. Należy także podkreślić, że za pomocą zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie można skutecznie zwalczać, ani prawidłowości przyjętego za podstawę orzekania stanu faktycznego, ani stanowiska sądu co do wykładni bądź zastosowania prawa (por. np.: wyrok NSA z 26 listopada 2014 r., sygn. akt II OSK 1131/13; wyrok NSA z 20 stycznia 2015 r., sygn. akt I FSK 2081/13; wyrok NSA z 12 marca 2015 r., sygn. akt I OSK 2338/13; wyrok NSA z 18 marca 2015 r., sygn. akt I GSK 1779/13).
Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 p.p.s.a.