II GSK 1970/21

II GSK 1970/21 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2025-03-12
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2021-08-31
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Joanna Kabat-Rembelska /przewodniczący/
Wojciech Kręcisz
Wojciech Sawczuk /sprawozdawca/
Symbol z opisem
6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne
Telekomunikacja
Administracyjne postępowanie
Sygn. powiązane
VI SA/Wa 805/20 - Wyrok WSA w Warszawie z 2021-02-05
II GZ 218/20 - Postanowienie NSA z 2020-08-25
Skarżony organ
Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku
Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy
Dz.U. 2018 poz 1954
art. 139 ust. 1 i 1b
Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne - tekst jedn.
Dz.U. 2024 poz 935
art. 134 par. 1
Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j.)
Dz.U. 2018 poz 2096
art. 7, art. 8 par. 1, art. 77
Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Wojciech Sawczuk (spr.) Protokolant asystent sędziego Justyna Mordwiłko-Osajda po rozpoznaniu w dniu 12 marca 2025 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "T." Sp. z o.o. w Ł. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 lutego 2021 r. sygn. akt VI SA/Wa 805/20 w sprawie ze skarg "T." Sp. z o.o. w Ł. i P. w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] stycznia 2020 r. nr [...] w przedmiocie określenia warunku dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od "T." Sp. z o.o. w Ł. na rzecz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.
Uzasadnienie
I.
Decyzją z 13 maja 2019 r. nr DHRT.WIT.6082.6.2018.78 Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, działając na podstawie art. 139 ust. 1b w zw. z art. 139 ust. 1 w zw. z ust. 4 i art. 206 ust. 1 ustawy z 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 195 ze zm. - dalej jako Pt), po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego wszczętego z urzędu 21 czerwca 2018 r. w przedmiocie określenia warunków zapewnienia dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej T. sp. z o.o. w Ł. (skarżąca, spółka, operator) w zakresie kabli telekomunikacyjnych określił warunki dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej operatora w zakresie kabli telekomunikacyjnych w budynkach wielorodzinnych - w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 1422 ze zm.) - w brzmieniu określonym w Załączniku nr 1 do decyzji, stanowiącym jej integralną część.
II.
Po zbadaniu wniosku spółki o ponowne rozpatrzenie sprawy, Prezes UKE decyzją z 22 stycznia 2020 r. nr DHRT.WIT.6082.6.2018.123:
I. w załączniku nr 1 do zaskarżonej decyzji - "Warunki zapewnienia dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej w zakresie kabli telekomunikacyjnych w budynkach wielorodzinnych" uchylił wskazane szczegółowo części, a także uchylił treść załącznika nr 2, 3 i 5,
II. w zakresie uchylonym w punkcie I, orzekł co do istoty sprawy w ten sposób, że nadał nowe brzmienie uchylonym wcześniej częściom załącznika nr 1 oraz załącznikom nr 2, 3 i 5 do załącznika nr 1 do zaskarżonej decyzji
III. w pozostałym zakresie Prezes UKE utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.
III.
Wyrokiem z 5 lutego 2021 r. sygn. akt VI SA/Wa 805/20 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę spółki na ww. decyzję Prezesa UKE.
IV.
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiodła spółka kwestionując go w całości i zarzucając:
I. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art 7 i art. 77 k.p.a. poprzez nieuchylenie decyzji, która wydana została bez zbadania i wykazania przez organ jej podstawy faktycznej. Organ w szczególności:
a. nie ustalił jakie były faktyczne powody, dla których na rynku nie wykształciła się szeroko praktyka współdzielenia infrastruktury budynkowej przez operatorów,
b. nie dowiódł, jakoby skarżąca ograniczała dostęp do posiadanej infrastruktury budynkowej,
c. nie zbadał wpływu ewentualnych uchybień skarżącej oraz braku praktyki współdzielenia infrastruktury na rynek detaliczny dostępu do usług telekomunikacyjnych w budynkach, w których Skarżąca posiada infrastrukturę,
d. nie przeprowadził testu proporcjonalności nałożonych obowiązków do stwierdzonych problemów,
- co miało istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziło do utrzymania w mocy decyzji, która została wydana z pominięciem ustawowych przesłanek jej wydania.
II. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego w zakresie:
1. art. 139 ust. 1b Pt poprzez błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu przez WSA, że:
a. cel wspierania konkurencji, o którym mowa w tym przepisie, może odnosić się do wspierania konkurencji na rynku hurtowym dostępu do infrastruktury budynkowej, podczas gdy cel ten należy rozpatrywać w odniesieniu do rynku detalicznego. W konsekwencji WSA błędnie uznał, iż zaskarżona decyzja realizuje ustawowy cel jej wydania, uzasadniając to tym, że teoretycznie może ona zwiększyć liczbę zawieranych umów o dostęp do infrastruktury budynkowej w przyszłości,
b. zaskarżona decyzja mogła być wydana w celu ograniczenia liczby prowadzonych przez Prezesa UKE postępowań o dostęp do nieruchomości i budynków w celu wykonania w nich infrastruktury telekomunikacyjnej, poprzez "zachęcenie" operatorów do korzystania z usług dostępu do istniejącej infrastruktury. Cel taki nie uzasadnia jednak nałożenia regulacji z art. 139 ust. 1b Pt, gdyż przepis ten nakazuje nakładać jakiekolwiek obowiązki wyłącznie w celu wspierania konkurencji.
2. art. 139 ust. 1b w zw. z art. 139 ust. 4 pkt 2 Pt poprzez ich błędne zastosowanie (niezastosowanie), polegające na utrzymaniu w mocy decyzji wydanej z naruszeniem zasady niedyskryminacji. Naruszenie to polegało na wyborze operatorów podlegających uregulowaniu w sposób powodujący zróżnicowanie ich sytuacji prawnej w oparciu o irrelewantne kryterium, którym jest ilość posiadanej infrastruktury budynkowej, technologia kabli oraz zasięg sieci.
3. art. 139 ust. 1b oraz art. 139 ust. 4 pkt 2 Pt w zw. z art. 8 § 1 k.p.a. poprzez ich błędne zastosowanie (częściowe niezastosowanie), polegające na utrzymaniu w mocy decyzji wydanej z naruszeniem zasady proporcjonalności. Naruszenie zasady proporcjonalności polegało na:
a. określeniu obowiązków w sposób niezwiązany ze stwierdzonymi problemami. W szczególności, Prezes UKE nałożył na skarżącą obowiązki stosowania określonych cen dostępu oraz określonych procedur i warunków zawierania umów, pomimo iż nie stwierdzono (i nie było to sporne w postępowaniu), jakoby skarżąca stosowała zawyżone ceny lub procedury utrudniające zawarcie umowy o dostęp,
b. nierozważeniu zastosowania mniej dolegliwych środków, w tym niewładczych form działania w postaci akcji edukacyjnych i wytycznych,
4. art. 139 ust. 1b w zw. z art. 42 ust. 1-6 Pt, poprzez ich błędną wykładnię, polegającą na uznaniu, że przepisy te mogą stanowić podstawę do nałożenia przez Prezesa UKE obowiązków dostępowych, które:
a. są równoznaczne w skutkach obowiązkowi stosowania oferty ramowej, nakładanemu na przedsiębiorców o znaczącej pozycji rynkowej oraz
b. mogą być nałożone pomimo braku uprzedniego uzasadnionego wniosku jakiegokolwiek innego operatora o uzyskanie dostępu do infrastruktury budynkowej skarżącej.
5. art. 87 ust 1 w zw. z art. 7, art. 118 ust. 1 i art. 121 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, w zw. z art. 139 ust. 1b Pt, poprzez ich niezastosowanie i związane z tym:
a. zaniechanie skierowania zapytania do Trybunału Konstytucyjnego, pomimo iż uzasadniony jest wniosek, że decyzja została wydana w oparciu o przepis uchwalony z naruszeniem zasad prowadzenia procesu legislacyjnego,
b. utrzymanie w mocy decyzji Prezesa UKE wydanej w oparciu o niekonstytucyjny przepis.
Mając na uwadze powyższe strona wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i uchylenie w całości zaskarżonej decyzji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz przekazanie sprawy WSA do ponownego rozpoznania. W obu przypadkach spółka wniosła o orzeczenie o kosztach postępowania.
Dodatkowo, wniosła o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej następujących pytań prejudycjalnych:
Czy art. 12 ust. 3 i ust. 5 w zw. z art. 12 ust. 1 dyrektywy ramowej oraz art. 8 ust. 3 w zw. z art. 9-13 dyrektywy o dostępie należy rozumieć w ten sposób, że dopuszcza on nakładanie na podmiot udostępniający usługi lub sieci komunikacji elektronicznej, nieposiadający znaczącej pozycji rynkowej:
- obowiązków udzielenia dostępu do okablowania wewnątrz budynków, w odniesieniu do całej infrastruktury budynkowej tego przedsiębiorcy, niezależnie od tego, czy do krajowego organu regulacyjnego został złożony wniosek o dostęp do okablowania takiego przedsiębiorcy, czy też od tego, czy w przeszłości zaistniał jakikolwiek spór międzyoperatorski w zakresie udzielania dostępu do okablowania?
- obowiązków regulacyjnych o cechach odpowiadających obowiązkowi stosowania oferty ramowej zgodnie z art. 9 ust. 2 dyrektywy o dostępie?
- obowiązków zawierania umów o dostęp do okablowania w budynkach, w oparciu o ceny kalkulowane w oparciu o ponoszone koszty, zgodnie z metodyką określoną przez organ regulacyjny, co stanowi obowiązek analogiczny do określonego w art. 13 dyrektywy o dostępie?
Jednocześnie strona wskazała, iż wskazane powyżej podstawy prawne zawarte w prawie Unii Europejskiej zostały zastąpione nowymi przepisami Europejskiego Kodeksu Łączności Elektronicznej (EKŁE). Zmiana redakcyjnego ułożenia przepisów nie powoduje jednak znacznej zmiany norm, które z nich wypływają (na tę okoliczność strona przedstawiła tabelę obrazującą dokonane zmiany w przepisach europejskich).
Spółka wniosła także o zwrócenie się przez NSA, na podstawie art. 193 Konstytucji RP, z pytaniem prawnym do Trybunały Konstytucyjnego w zakresie zgodności art. 139 ust. 1b Pt, dodanego do tej ustawy art. 1 pkt 107 ustawy z dnia 6 listopada 2012 r. o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2012 r., poz. 1445) z art. 7, art. 118 ust. 1 i art. 121 Konstytucji RP, tj. czy art. 139 ust. 1b Pt został przyjęty w sposób zgodny, z zachowaniem trybu ustawodawczego przewidzianego w art. 7, art. 118 ust. 1 i art. 121 Konstytucji RP.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
V.
Skarga kasacyjna jest niezasadna.
W pierwszej kolejności zauważyć należy, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. W niniejszej sprawie nie zachodzi nieważność postępowania przeprowadzonego przez WSA.
VI.
Oceniając zarzuty skargi kasacyjnej w pierwszej kolejności niezbędne jest spojrzenie na niniejszą sprawę z problemowego punktu widzenia. Należy zatem zauważyć, że zagadnienie prawne w niej występujące było już przedmiotem wszechstronnej oceny Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawach zakończonych wyrokami z 9 grudnia 2021 r. sygn. akt II GSK 1594/21 oraz z 6 lutego 2025 r. sygn. akt II GSK 1728/21. Kierunek wyrażonej w tych judykatach oceny, jak również prezentowaną argumentację, Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym tę sprawę podziela.
W związku z tym zauważyć wypada, że w myśl art. 139 ust. 1 Pt, przedsiębiorca telekomunikacyjny jest obowiązany umożliwić innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym, podmiotom, o których mowa w art. 4, oraz jednostkom samorządu terytorialnego wykonującym działalność, o której mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, dostęp do infrastruktury telekomunikacyjnej i nieruchomości, w tym do budynku, polegający m.in. na współkorzystaniu z kabli telekomunikacyjnych w budynku aż do zlokalizowanego w budynku lub poza nim punktu ich połączenia z publiczną siecią telekomunikacyjną, w tym udostępnianiu całości lub części kabla, w szczególności włókna światłowodowego. Obowiązek ten aktualizuje się przy tym wówczas, gdy:
a) powielenie infrastruktury telekomunikacyjnej byłoby ekonomicznie nieopłacalne lub technicznie niemożliwe,
b) przedsiębiorca telekomunikacyjny jest właścicielem tej infrastruktury telekomunikacyjnej lub na podstawie przepisów prawa, wyroku sądu lub decyzji miał prawo jej umieszczenia na nieruchomości, nad nią lub pod nią.
Jak słusznie podkreślono w przywołanym wyroku NSA z 9 grudnia 2021 r. sygn. akt II GSK 1594/21, obowiązek zapewnienia dostępu do nieruchomości i infrastruktury telekomunikacyjnej w ww. zakresie dotyczy bez wyjątku wszystkich przedsiębiorców telekomunikacyjnych i nie ogranicza się jedynie do tych z nich, którzy posiadają pozycję znaczącą, jak również nie wymaga uprzednio oznaczenia rynku właściwego, czy skrupulatnego doszukiwania się przyczyn problemów występujących na rynku, itp.
Przesłanką do określenia warunków dostępu na podstawie art. 139 ust. 1b Pt jest z kolei potrzeba zapewnienia skutecznej konkurencji, jednakże nadal zachowane w tym względzie zostają, choć pośrednio, cel i warunki analogiczne jak w art. 139 ust. 1 Pt. Słuszne jest w kontekście tego przepisu stwierdzenie, że "Wydanie decyzji nie oznacza nałożenia obowiązku regulacyjnego w rozumieniu ustawy, gdyż obowiązki regulacyjne są wymienione w sposób wyczerpujący w art. 22 ust. 2. Decyzja wywołuje skutek określony w ust. 1c. Przedsiębiorca będący adresatem decyzji jest zobowiązany do zawierania umów w sprawie zapewnienia dostępu na warunkach nie gorszych niż określone w decyzji." (por. komentarz do art. 139 [w:] Stanisław Piątek, Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, 4. wydanie, C.H. Beck). W konsekwencji wydanie decyzji na podstawie art. 139 ust. 1b Pt nie wymaga dokonania uprzedniej analizy rynku oraz następnie postępowania, o którym mowa w Dziale II Rozdział 1 Pt, ani też zatwierdzania oferty ramowej.
Błędny jest więc zarzut procesowy nr I skargi kasacyjnej. Przesłanką z art. 139 ust. 1b Pt jest bowiem wzgląd na potrzebę zapewnienia skutecznej konkurencji, gdyż tym organ ma się kierować, sięgając po narzędzie zapewnienia dostępu, o którym mowa w ust. 1, a więc orzekając w tzw. perspektywie ogólnej (infrastruktury - tu: kablowej, danego przedsiębiorcy, do którego kierowana jest decyzja), a nie indywidualnej, jakkolwiek dotyczącej również konkretnego przedsiębiorcy, jednakże z perspektywy danej nieruchomości, w tym budynku, w którym jego infrastruktura się akurat znajduje.
Analizowanie zatem faktycznych powodów, "dla których na rynku nie wykształciła się szeroko praktyka współdzielenia infrastruktury budynkowej przez operatorów", czy też nie dowiedzenie, "jakoby skarżąca ograniczała dostęp do posiadanej infrastruktury budynkowej", czy wreszcie nie zbadanie "wpływu ewentualnych uchybień skarżącej oraz braku praktyki współdzielenia infrastruktury na rynek detaliczny dostępu do usług telekomunikacyjnych w budynkach, w których skarżąca posiada infrastrukturę", nie było warunkiem sine qua non wydania decyzji. Organ dostatecznie jasno wyjaśnił zarówno to, dlaczego w grupie podmiotów, do których adresowane są decyzje tego rodzaju jak wydane w niniejszej sprawie, znalazła się skarżąca (podmioty te posiadają sumarycznie 44% "rynku kabli"), powołał również efekty odpowiedzi skarżącej na wezwanie Prezesa UKE o przedstawienie informacji w sprawie warunków zapewnienia dostępu, o którym mowa w ust. 1 art. 139 Pt (w istocie brak sformalizowanych i precyzyjnych zasad dostępu do tej infrastruktury), jak również słusznie powołał się, traktując to jako argument dopełniający, że istnieje szereg spraw dotyczących tzw. indywidualnego dostępu do infrastruktury, co już samo w sobie jest problemem, jak również i to, że z uwagi na istnienie wolnych zasobów (inaczej niezagospodarowanych kabli), sprawy o dostęp do budynku kończyć się muszą odmową.
Nie ma znaczenia również podnoszony zarzut braku przeprowadzenia "testu proporcjonalności nałożonych obowiązków do stwierdzonych problemów", gdyż organ decydując się na tego rodzaju rozwiązanie jakim jest dokonane w decyzjach określenie warunków dostępu, sprecyzował powody sięgnięcia po tego typu narzędzie prawne. Etap sugestii, wytycznych czy innych "miękkich" środków oddziaływania, wobec informacji pozyskanych od skarżącej w odpowiedzi na pismo Prezesa UKE z 14 czerwca 2018 r. wystosowane w trybie art. 139 ust. 1a Pt, z których to wyjaśnień wynika, że spółka posiada jedynie szczątkowe propozycje dostępowe wynikające z jej dotychczasowej praktyki, wskazuje w istocie na brak zwartych reguł dostępu, co nie sprzyjało rozwojowi konkurencji i uzasadniało wydanie decyzji.
Kontynuując rozważania, nie można także podzielić argumentacji skargi kasacyjnej wskazującej [zob. zarzut nr II.4 lit. a) i b)], że art. 139 ust. 1 i 1b Pt nie dawały podstaw do wydania przez organ rozstrzygnięcia, bowiem w istocie nałożono na spółkę obowiązki odpowiadające obowiązkom regulacyjnym, a więc przepisy prawa rozumiane są zbyt szeroko.
Tymczasem - patrząc ogólnie na tę kwestię - należy wskazać, że art. 139 Pt stanowi transpozycję art. 12 ust. 3 dyrektywy ramowej (dyrektywa 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej - Dz.Urz. UE L 108 z 24.04.2002). Brak jest podstaw do zaakceptowania poglądu, że nastąpiła wadliwa transpozycja dyrektywy ramowej, gdyż takiego stanowiska nie da się podzielić, zważając zarówno na treść, jak i cel ww. przepisu dyrektywy, zgodnie z którym "Państwa członkowskie gwarantują, że organy krajowe po odpowiednim okresie konsultacji publicznych, w czasie którego wszystkim zainteresowanym stronom daje się możliwość przedstawienia swoich stanowisk, są również uprawnione do nałożenia obowiązku związanego z udostępnianiem okablowania wewnątrz budynków lub okablowania na odcinku do pierwszego punktu koncentracji lub dystrybucji, jeżeli znajduje się on poza budynkiem, na posiadacza praw, o których mowa w ust. 1, lub na właściciela takiego okablowania, jeżeli jest to uzasadnione na tej podstawie, że powielanie takiej infrastruktury byłoby niewydajne ekonomicznie lub fizycznie niewykonalne. Tego typu ustalenia dotyczące współużytkowania lub koordynacji mogą obejmować przepisy dotyczące współużytkowania urządzeń lub nieruchomości dostosowane w razie potrzeby do stopnia ryzyka." Przepis ten nie stanowi o dostępie do poszczególnej nieruchomości lub pojedynczego budynku, a wprost jest w nim mowa o "budynkach", ponadto zarówno konieczność przeprowadzenia konsultacji publicznych, jak i obowiązek dania możliwości wypowiedzenia się "wszystkim zainteresowanym stronom" nie pozwala przyjąć, że skala przewidzianego w dyrektywie środka miałaby ograniczać się do pojedynczej, konkretnej nieruchomości danego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego. Inaczej mówiąc, powołany przepis prawny dyrektywy nie upoważniał wyłącznie do wdrożenia rozwiązania umożliwiającego indywidualne uregulowanie dostępu, ale dawał prawo do stworzenia narzędzi umożliwiających generalne unormowanie tego zagadnienia. Nie jest przy tym tak, że obowiązek z art. 139 ust. 1b Pt, tylko przez to, że nakłada pewne obowiązki generalne, jest równoważny obowiązkowi regulacyjnemu i ofercie ramowej, bowiem umożliwia określenie warunków dostępu w szerszej niż pojedynczy budynek perspektywie.
Podobnie "brak uprzedniego uzasadnionego wniosku jakiegokolwiek innego operatora o uzyskanie dostępu do infrastruktury budynkowej skarżącej" nie był przeszkodą do wydania decyzji. Prowadzenie postępowania w kierunku wydania decyzji określającej warunki dostępu jest efektem uprzednich konsultacji oraz danych własnych organu, wskazujących na problemy wynikające z tzw. indywidualnego trybu dostępu do kabla w danym budynku.
Nieskuteczne są również zarzuty skargi kasacyjnej (nr II.2 i II.3), wskazujące na wadliwe zastosowanie (niezastosowanie) art. 139 ust. 4 pkt 2 w zw. z art. 139 ust. 1b Pt i art. 8 § 1 k.p.a. poprzez uznanie, że decyzja została wydana z uwzględnieniem kryterium proporcjonalności i niedyskryminacji, podczas gdy organ nie dokonał niezbędnych ustaleń i wyjaśnień. Strona upatruje naruszenia zasady niedyskryminacji w wyborze operatorów "podlegających uregulowaniu" w sposób powodujący zróżnicowanie ich sytuacji prawnej w oparciu o irrelewantne kryterium, którym jest ilość posiadanej infrastruktury budynkowej, technologia kabli oraz zasięg sieci. Z kolei naruszenie zasady proporcjonalności miało zdaniem strony polegać na określeniu obowiązków w sposób niezwiązany ze stwierdzonymi problemami (obowiązki stosowania określonych cen dostępu oraz określonych procedur i warunków zawierania umów, pomimo iż nie stwierdzono jakoby skarżąca stosowała zawyżone ceny lub procedury utrudniające zawarcie umowy o dostęp), a także nie rozważył środków mniej dolegliwych (nie stanowiących wprost działania wyłącznie w granicach imperium organu).
W tym kontekście przede wszystkim podkreślenia wymaga, że jako cel, który ma być osiągnięty przez wydanie decyzji, wskazano obowiązek udzielenia dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej operatora w zakresie m.in. kabli telekomunikacyjnych (art. 139 ust. 1 Pt), co ma przyczynić się do rozwiązania problemów rynkowych dotyczących dostępu do infrastruktury w budynkach, wynikających m.in. z braku posiadania przez operatorów udostępniających warunków dostępu do tej infrastruktury, czy też braku jednolitego podejścia do ustalania opłat (w zależności od rodzaju budynków, ich charakterystyki, poniesionych nakładów). Jest to fakt ustalony przez organ w toku konsultacji i wcześniejszych pytań skierowanych w trybie art. 139 ust. 1a Pt. Obowiązek powyższy jest przy tym obowiązkiem ipso iure, zatem nie aktualizuje się dopiero w momencie wystąpienia znacznej liczby sporów o dostęp (wtedy, można wręcz powiedzieć, że będzie to środek cokolwiek spóźniony, choć na pewno nie zbędny), precyzyjnego zdiagnozowania i wyjaśnienia problemów występujących na rynku i wpływających na konkurencję, czy też "zawinienia" spółki widzianego jako brak na nią skarg czy sporów z jej udziałem.
Istotne dla oceny problemu proporcjonalności nałożonych ograniczeń do związanych z tym dla zobowiązanego uciążliwości jest również to, że obowiązek zapewnienia dostępu do kabla telekomunikacyjnego, zgodnie z warunkami dostępu określonymi w zaskarżonej decyzji, realizuje się dopiero wówczas, gdy adresat decyzji dysponuje "wolnymi zasobami", a więc nie wykorzystuje danego kabla telekomunikacyjnego na potrzeby prowadzenia własnej działalności, przy czym działalności tej nie można traktować jako działalności na linii przedsiębiorca - konsument.
Problemy rynkowe wynikające z braku praktyki udostępniania kabli przez operatorów zostały obszernie omówione przez organ w decyzjach i poparte dokumentami, również wytworzonymi w toku prowadzonego postępowania administracyjnego w tej sprawie (informacja z warsztatów odbytych w dniu 3 grudnia 2018 r. i w dniu 21 marca 2019 r.). Generalnie wskazywano, że przyłącze i instalacja telekomunikacyjna w budynkach mogą być tzw. wąskim gardłem dla inwestycji w sieci nowej generacji, a Prezes UKE, jako organ wyspecjalizowany w dziedzinie telekomunikacji, powoływał się na swoją wiedzę co do problemów związanych z uzyskaniem dostępu do sieci nie tylko ze spraw, w których przedsiębiorstwa telekomunikacyjne, dysponujące infrastrukturą, odmawiają dostępu innym przedsiębiorstwom telekomunikacyjnym wnioskującym o taki dostęp, nawet pomimo, że same nie wykorzystują tej infrastruktury dla własnych potrzeb, ale również ze spraw prowadzonych przez niego na podstawie art. 30 ustawy o wspieraniu rozwoju. W tym ostatnim wypadku Prezes UKE jest zmuszony, o czym już wspomniano, będąc związany przesłankami zawartymi w wymienionej ustawie, odmawiać wnioskującemu przedsiębiorcy dostępu do budynku w celu wykonania własnej instalacji ze względu na tożsamość technologii wnioskowanej instalacji z instalacją już istniejącą w budynku, pomimo że ta nie jest wykorzystywana.
Powyższe dawało wystarczający asumpt do podjęcia decyzji, nie zaś stosowania "miękkich" form wywierania wpływu na operatorów mających wolne zasoby. Organ wskazywał na brak możliwości określenia w innej niż decyzja administracyjna formie, warunków dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej, w sytuacji zastanej w postępowaniu. W szczególności jest to istotne w sytuacji przedstawienia przez spółkę szczątkowych wyjaśnień co do warunków na jakich realizuje dostęp innych podmiotów do swojej infrastruktury w rozumieniu art. 139 ust. 1 Pt. Informacje przedstawione przez spółkę w odpowiedzi na wezwanie Prezesa UKE z 14 czerwca 2018 r. są niewystarczające dla przyjęcia, że dostęp jest przez nią obiektywnie i samoistnie uregulowany, przez co ziściła się przesłanka celu ustanowienia warunków dostępu w drodze decyzji, tj. zapewnienia skutecznej konkurencji i sprawnej współpracy przedsiębiorców telekomunikacyjnych. W konsekwencji określenie warunków dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej w zakresie kabli telekomunikacyjnych w budynkach operatora było niezbędne.
Należy także wskazać, że dobór podmiotów w grupie których znalazła się skarżąca, nie był ani przypadkowy, ani arbitralny, a kryterium ilości posiadanej infrastruktury budynkowej, technologia kabli oraz zasięg sieci w pełni uzasadnione. Organ przedstawił przekonujące, bo bazujące m.in. na wyjaśnieniach spółki, dane liczbowe w tym zakresie, w szczególności zwracając uwagę, że wszystkie te podmioty dzierżą - jak wskazano - 44% rynku tego rodzaju (s. 32 decyzji z 13 maja 2019 r.), zaś skarżącą spółkę T. dzieli od następnego tego rodzaju podmiotu znacząca różnica ilościowa (s. 34 decyzji z 13 maja 2019 r.). Już więc tylko porządkowo należy wskazać, że to, że w innych obszarach kraju, nawet znacząco mniejszy podmiot może odgrywać na rynku lokalnym pozycję dominującą, nie uzasadnia braku skierowania decyzji do spółki w tym postępowaniu. W razie bowiem ustalenia przez organ, że ów "mały" podmiot jest przeszkodą w skutecznej konkurencji, organ będzie mógł podjąć działania adekwatne do tych, podjętych względem skarżącej.
Kończąc ten wątek rozważań należy wskazać, że na gruncie zbliżonych unormowań prawa unijnego Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej zwrócił uwagę, że brak konkretnych sporów między operatorem sieci dysponującym infrastrukturą techniczną a przedsiębiorstwem ubiegającym się o dostęp do niej, jak również okoliczność, iż nie zostało wcześniej wykazane, że operator ten posiada znaczącą pozycję na odnośnym rynku, ani że na owym rynku nie występowała skuteczna konkurencja, nie mogą stanowić przeszkody dla nałożenia przez właściwy krajowy organ regulacyjny obowiązków regulacyjnych ex ante w dziedzinie dostępu do infrastruktury technicznej wspomnianego operatora (por. wyrok TSUE z 17 listopada 2022 r. sygn. akt C-243/21, TOYA sp. z o.o., Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej - wydany na gruncie art. 1 ust. 3 i 4 oraz art. 3 ust. 5 dyrektywy 2014/61 w sprawie środków mających na celu zmniejszenie kosztów realizacji szybkich sieci łączności elektronicznej, w związku z art. 1 ust. 1, art. 5 ust. 1 i art. 8 ust. 3 dyrektywy 2002/19 w sprawie dostępu do sieci łączności elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych połączeń (dyrektywy o dostępie), a także z art. 8 i 12 dyrektywy 2002/21 w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej - tzw. dyrektywy ramowej). Wyrok ten jest skarżącej doskonale znany, bowiem zapadł w jej sprawie.
W rezultacie WSA prawidłowo ocenił, że Prezes UKE ustalił warunki dostępu przyjmując środki wystarczające, a jednocześnie minimalne do celu, jakiemu służy ten dostęp, nie naruszając tym samym zasady proporcjonalności i nie uchybiając przepisom postępowania przy dokonywaniu koniecznych ustaleń oraz ocen. WSA właściwie ocenił, że ustalenia w obszarze konieczności zapewnienia skutecznej konkurencji zostały prawidłowo dokonane, a wydana decyzja i decyzją ją poprzedzająca prawidłowo w tym zakresie uzasadnione.
W sprawie przyjęto, że skuteczna konkurencja na rynku występuje wówczas, gdy nie ma podmiotu posiadającego pozycję monopolistyczną (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 12 sierpnia 2015 r. sygn. akt VI ACa 881/15), gdy konkurencja jest efektywna (por. wyrok NSA z 2 czerwca 2009 r. sygn. akt II GSK 902/08), lub też, gdy występuje taki poziom intensywności konkurencji na danym rynku, który pozwala stwierdzić, że uzyskiwane są w wystarczającym stopniu korzyści związane z konkurencją między przedsiębiorcami (S. Piątek, Prawo telekomunikacyjne, Komentarz, C.H. Beck, wyd. 4., s. 14).
Jeszcze raz w tym względzie przypomnieć należy, że nawet nieznaczny udział infrastruktury telekomunikacyjnej operatora na niektórych obszarach (co do zasady udział ten jednak nie jest nieznaczny, należał on bowiem w momencie wydanie decyzji pierwszoinstancyjnej do 6 największych - poza Orange Polska - dysponentów kabli w budynkach wielorodzinnych, którzy łącznie świadczą usługi telekomunikacyjne dla ok. 44% abonentów w kraju, natomiast skarżąca spółka należy także do grupy największych (obecnie także Orange Polska) dysponentów kabli w budynkach wielorodzinnych, którzy łącznie świadczą usługi telekomunikacyjne dla ok. 75% abonentów w kraju) nie przesądzałby o braku zagrożenia dla skutecznej konkurencji, gdyby skarżąca uniemożliwiała lub znacznie utrudniała innym przedsiębiorcom korzystanie z infrastruktury telekomunikacyjnej w budynkach i nieruchomościach, w których taką infrastrukturę już posiada. Skuteczna konkurencja powinna bowiem zapewniać odbiorcom odpowiedni wybór ofert. Prezes UKE słusznie zatem uznał, że stan skutecznej konkurencji może być zapewniony tylko wyprzedzającymi środkami regulacyjnymi, wydając decyzję na podstawie art. 139 ust. 1b w zw. z ust. 1 Pt.
Niezasadny jest również zarzut nr II.1 skargi kasacyjnej podnoszący naruszenie art. 139 ust. 1b Pt poprzez błędną wykładnię. Ma ona polegać na wadliwym przyjęciu, że cel wspierania konkurencji może odnosić się do wspierania konkurencji na rynku hurtowym dostępu do infrastruktury budynkowej, podczas gdy cel ten należy rozpatrywać w odniesieniu do rynku detalicznego. Nadto, na podstawie art. 139 ust. 1b Pt zaskarżona decyzja nie mogła ostać wydana w celu ograniczenia liczby prowadzonych przez Prezesa UKE postępowań o dostęp do nieruchomości i budynków w celu wykonania w nich infrastruktury telekomunikacyjnej, poprzez "zachęcenie" operatorów do korzystania z usług dostępu do istniejącej infrastruktury.
Po pierwsze, jak już wskazano, postępowania tzw. indywidualne, o dostęp jednostkowy do kabla innego podmiotu w budynku, mogły stanowić i w istocie stanowiły jeden z wielu powodów do prowadzenia postępowania generalnego i wydania decyzji określającej warunki. Wielość tych postępowań świadczy bowiem o problemach z konkurencją w dostępie, bowiem ingerencja organu (indywidualna) następuje dopiero wtedy, gdy przedsiębiorcy nie dojdą do porozumienia (art. 139 ust. 4 pkt 1 Pt).
Po drugie, żadnego znaczenia z punktu widzenia art. 139 ust. 1b Pt nie ma kwestia czy wydawana decyzja dotyczy podmiotów działających na rynku hurtowym dostępu do infrastruktury budynkowej, czy też podmiotów z rynku detalicznego. Zdaniem strony cel wspierania konkurencji może odnosić się bowiem jedynie do wspierania konkurencji na rynku detalicznym. Pomijając fakt, że strona w ogóle nie wykazała, że jest podmiotem działającym wyłącznie na zdefiniowanym przez siebie rynku hurtowym, a nie detalicznym, czemu przeczy również np. ogląd jej strony internetowej, zawierającej oferty skierowane do konsumentów, to okoliczność ta nie ma jakiegokolwiek znaczenia w sprawie. Zdaniem spółki art. 139 ust. 1b Pt odnosi się do rynku detalicznego, a więc takiego, który jest definiowany i postrzegany przez pryzmat odbiorcy końcowego (konsumenta). Tymczasem rynek usług dostępu do infrastruktury budynkowej jest - zdaniem strony - rynkiem hurtowym (s. 10 skargi kasacyjnej).
Naczelny Sąd Administracyjny zwraca jednak uwagę, że tego rodzaju rozważania nie znajdują jakiegokolwiek poparcia w analizie przepisu oraz przywoływanych przez stronę wybiórczo normach europejskich i motywach preambuły do nich. W istocie strona abstrahuje od celu tych rozwiązań prawnych. W żadnym razie nie jest bowiem tak, że art. 139 ust. 1b Pt uzależnia możliwość określenia warunków dostępu tylko z uwagi na potrzebę zapewnienia skutecznej konkurencji na tzw. rynku detalicznym, co strona wiąże z rynkiem usług ściśle świadczonych odbiorcom końcowym. To właśnie interes użytkowników końcowych można i należy badać wszechstronnie, a zachwianie lub brak konkurencji na rynku dostępu do infrastruktury wykorzystywanej by świadczyć usługi odbiorcom końcowym, jest istotą tej regulacji, w tym także w aspekcie podmiotów dużych, pozostających w relacjach biznesowych o charakterze hurtowym. Przecież w ramach indywidualnego dostępu do kabla telekomunikacyjnego, w trybie art. 139 ust. 1 pkt 2 Pt, który może mieć miejsce wśród przedsiębiorców bez względu na ich pozycję i plany rynkowe, w sporze pozostają właśnie przedsiębiorcy telekomunikacyjni, z których jeden dysponuje w danym budynku kablem, drugi z nich chce zaś z niego skorzystać, by świadczyć swoje usługi. To, że mogą pojawić się sytuacje, że "spór" ów dotyczyć będzie przedsiębiorców nie świadczących bezpośrednio usług konsumentom, np. odsprzedającym dalej swoje usługi przedsiębiorcom, by dopiero Ci świadczyli dalej usługi klientom końcowym, nie pozbawia organu możliwości wydania decyzji określającej dostęp.
Niezasadny jest także zarzut nr II.5 skargi kasacyjnej podnoszący uchybienie powołanych w nim norm konstytucyjnych w zw. z art. 139 ust. 1b Pt. Przejawiać się to ma w zaniechaniu przez WSA skierowania pytania prawego do Trybunału Konstytucyjnego, a nadto, utrzymaniu w mocy decyzji Prezesa UKE wydanej na podstawie niekonstytucyjnego - zdaniem strony - przepisu prawa. Z powyższym koresponduje ponowiony wniosek spółki o skierowanie przez Naczelny Sąd Administracyjny do Trybunału Konstytucyjnego pytania prawnego o podanej w skardze kasacyjnej treści.
Naczelny Sąd Administracyjny ani nie podziela stawianego zarzutu, ani też nie widzi potrzeby kierowania pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego w sprawie zbadania zgodności z Konstytucją RP wskazanego przez stronę przepisu prawa.
Zauważyć należy, że o braku konstytucyjności art. 139 ust. 1b Pt nie świadczy bynajmniej, wbrew opinii strony, argument, że ust. 1b art. 139 Pt został do niego dodany na skutek inicjatywy Senatu RP (w postępowaniu legislacyjnym prowadzonym przez Senat RP). Jak wynika z pisma przewodniego z 9 listopada 2012 r. oraz dołączonej do niego uchwały Senatu RP z 9 listopada 2012 r. w sprawie ustawy o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw (Druk nr 858 - dostępny na stronie Sejmu RP), na mocy pkt 9 tej uchwały:
"w art. 1 pkt 107 otrzymuje brzmienie:
"107) w art. 139 po ust. 1 dodaje się ust. 1a-1c w brzmieniu:
"1a. Prezes UKE może wezwać przedsiębiorcę telekomunikacyjnego do przedstawienia informacji w sprawie warunków zapewnienia dostępu, o którym mowa w ust. 1.
1b. Po przedstawieniu informacji, o której mowa w ust. 1a, Prezes UKE, kierując się potrzebą zapewnienia skutecznej konkurencji, może, w drodze decyzji, określić warunki zapewnienia dostępu, o którym mowa w ust. 1.
1c. Przedsiębiorca telekomunikacyjny, dla którego została wydana decyzja w sprawie określenia warunków zapewnienia dostępu, jest obowiązany do zawierania umów, o których mowa w ust. 2, na warunkach nie gorszych niż określone w tej decyzji.";";
Należy zauważyć, że błędne jest zapatrywanie o naruszeniu reguł uchwalania aktów prawnych poprzez dodanie "nowego" rozwiązania dopiero na etapie postępowania przed Senatem RP (ust. 1b do art. 139). Dodana poprawka, będąca przejawem realizacji uprawnień Senatu w procesie legislacyjnym, który rozpatrywał uchwaloną i przekazaną mu przez Sejm ustawę, mieści się w całości zarówno w celu przyjmowanej regulacji prawnej, jej nazwie, jak i w podanym przedmiocie regulacji. Celowościowo i merytorycznie jest to więc jeden i ten sam obszar regulacji. Senat RP mógł więc tego rodzaju poprawkę wprowadzić, bowiem nie odbiegała ona od regulowanej materii prawnej, pozostając z nią w ścisłym związku przedmiotowym.
Końcowo należy także wyjaśnić, z jakich względów Naczelny Sąd Administracyjny nie skorzystał, z wynikającego z art. 267 TFUE, uprawnienia do skierowania pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.
Strona domagała się sformułowania pytań prejudycjalnych odnośnie do art. 12 ust. 3 i ust. 5 w zw. z art. 12 ust. 1 dyrektywy ramowej oraz art. 8 ust. 3 w zw. z art. 9-13 dyrektywy o dostępie. Jej zdaniem wątpliwość budzi to, czy przepisy te należy rozumieć w ten sposób, że dopuszczają one nakładanie na podmiot udostępniający usługi lub sieci komunikacji elektronicznej, nieposiadający znaczącej pozycji rynkowej:
- obowiązków udzielenia dostępu do całej infrastruktury budynkowej, niezależnie od złożono wniosek do krajowego regulatora o dostęp do okablowania takiego przedsiębiorcy czy też od tego, czy w przeszłości zaistniał jakikolwiek spór międzyoperatorski w zakresie udzielania dostępu do okablowania,
- obowiązków regulacyjnych o cechach odpowiadających obowiązkowi stosowania oferty ramowej,
- obowiązków zawierania umów o dostęp do okablowania w budynkach, w oparciu o ceny kalkulowane w oparciu o ponoszone koszty, zgodnie z metodyką określoną przez organ regulacyjny.
Pomijając to, że w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie zachodzi wątpliwość co do tego, że w celu skorzystania z art. 139 ust. 1b Pt nie jest potrzebne ani złożenie wniosku do regulatora o dostęp do okablowania danego przedsiębiorcy, ani też zaistniał sporu międzyoperatorskiego, a obowiązki nakładane decyzją nie mają charakteru obowiązków ramowych zaś kalkulacja cen w oparciu o ponoszone koszty nie została przez stronę w żaden sposób podważona, to jednak kluczowe znaczenie odgrywa wyrok TSUE z 17 listopada 2022 r. sygn. akt C-243/21, który wskazując na art. 1 ust. 3 i 4 oraz art. 3 ust. 5 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/61/UE, w zw. z art. 1 ust. 1, art. 5 ust. 1 i art. 8 ust. 3 dyrektywy 2002/19/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, a także z art. 8 i 12 dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady należy interpretować w ten sposób, że nie stoją one na przeszkodzie temu, aby krajowy organ regulacyjny właściwy w dziedzinie komunikacji elektronicznej zobowiązał operatora sieci, który nie został wskazany jako posiadający znaczącą pozycję rynkową, do stosowania warunków, takich jak ustalone ex ante przez ten organ, które regulują zasady dostępu przedsiębiorstw działających w tej dziedzinie do infrastruktury technicznej tego operatora, w tym zakresie zasad i procedur zawierania umów oraz stosowanych opłat za ten dostęp, niezależnie od istnienia sporu o ów dostęp i skutecznej konkurencji.
W związku z powyższym kierowanie pytania, w tego rodzaju realiach, uznać należy za bezprzedmiotowe.
W związku z powyższym Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na mocy art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1935 ze zm.).