II GSK 1911/21

II GSK 1911/21 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2025-03-19
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2021-08-26
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Elżbieta Czarny-Drożdżejko /przewodniczący/
Marcin Kamiński
Wojciech Sawczuk /sprawozdawca/
Symbol z opisem
6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne
Telekomunikacja
Administracyjne postępowanie
Uzasadnienie
Sygn. powiązane
II GZ 239/20 - Postanowienie NSA z 2020-09-11
VI SA/Wa 800/20 - Wyrok WSA w Warszawie z 2021-02-05
II GZ 238/20 - Postanowienie NSA z 2020-09-11
Skarżony organ
Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku
Oddalono skargi kasacyjne
Powołane przepisy
Dz.U. 2024 poz 935
art. 134 par. 1, art. 141 par. 4
Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j.)
Dz.U. 2019 poz 2460
art. 15 pkt 3a, art. 18 ust. 1, art.40 ust. 1, art. 42 ust. 1, art. 139 ust. 1, ust. 1b i ust. 4
Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne - t.j.
Dz.U. 2018 poz 2096
art. 6, art. 7, art. 8, art. 75 par. 1, art. 77 par. 1, art. 80, art. 84 par. 1
Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
Dz.U.UE.L 2002 nr 108 poz 33 art. 12 ust. 1, ust. 3 i ust. 5
Dyrektywa 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności  elektronicznej (dyrektywa ramowa)
Dz.U.UE.L 2002 nr 108 poz 7 art. 8 ust. 3, art. 9-13
DYREKTYWA 2002/19/WE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RAD z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie dostępu do sieci łączności  elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych połączeń (dyrektywa o dostępie)
Sentencja
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKI Dnia 19 marca 2025 r. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Elżbieta Czarny-Drożdżejko Sędzia NSA Marcin Kamiński Sędzia del. WSA Wojciech Sawczuk (spr.) Protokolant asystent sędziego Małgorzata Krawiec po rozpoznaniu w dniu 19 marca 2025 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skarg kasacyjnych Krajowej Izby Gospodarczej E. w W. oraz "V." Sp. z o.o. Sp. j. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 lutego 2021 r. sygn. akt VI SA/Wa 800/20 w sprawie ze skarg Polskiej Izby K. z siedzibą w W., Krajowej Izby Gospodarczej E. w W. oraz "V." Sp. z o.o. Sp. j. w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 22 stycznia 2020 r. nr DHRT.WIT.6082.4.2018.125 w przedmiocie określenie warunków dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej 1. oddala skargi kasacyjne, 2. zasądza od Krajowej Izby Gospodarczej E. w W. na rzecz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego, 3. zasądza od "M." Sp. z o.o. w G. na rzecz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.
Uzasadnienie
I.
Decyzją z 13 maja 2019 r. nr DHRT.WIT.6082.4.2018.83 Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, działając na podstawie art. 139 ust. 1b w zw. z art. 139 ust. 1 w zw. z ust. 4 i art. 206 ust. 1 ustawy z 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 195 ze zm. - dalej jako Pt), po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego wszczętego z urzędu 21 czerwca 2018 r. w przedmiocie określenia warunków zapewnienia dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej "V." sp. z o. o. sp. j. w W. (dalej jako skarżąca, spółka, operator) w zakresie kabli telekomunikacyjnych, określił warunki dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej operatora w zakresie kabli telekomunikacyjnych w budynkach wielorodzinnych - w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 1422 ze zm.) - w brzmieniu określonym w Załączniku nr 1 do decyzji, stanowiącym jej integralną część.
II.
Po zbadaniu wniosku spółki o ponowne rozpatrzenie sprawy, Prezes UKE decyzją z 22 stycznia 2020 r. nr DHRT.WIT.6082.4.2018.125:
I. w załączniku nr 1 do zaskarżonej decyzji - "Warunki zapewnienia dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej w zakresie kabli telekomunikacyjnych w budynkach wielorodzinnych" uchylił wskazane szczegółowo części, a także uchylił treść załącznika nr 2, 3 i 5,
II. w zakresie uchylonym w punkcie I, orzekł co do istoty sprawy w ten sposób, że nadał nowe brzmienie uchylonym wcześniej częściom załącznika nr 1 oraz załącznikom nr 2, 3 i 5 do załącznika nr 1 do zaskarżonej decyzji,
III. w pozostałym zakresie Prezes UKE utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.
III.
Wyrokiem z 5 lutego 2021 r. sygn. akt VI SA/Wa 800/20 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę spółki na ww. decyzję Prezesa UKE.
IV.1
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiodła spółka kwestionując go w całości i zarzucając:
1. naruszenia przepisów prawa materialnego, stanowiące podstawę kasacyjną określoną w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., a to:
1. naruszenie art. 15 pkt 3a ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2460, dalej "PT") w zw. z art. 18 ust. 1 PT poprzez jego niewłaściwe niezastosowanie, to jest brak przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego, podczas gdy było ono wymagane w niniejszej sprawie;
2. naruszenie art. 139 ust. 1b PT poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i wydanie Decyzji, pomimo tego, że na obszarze działalności Spółki panuje skuteczna konkurencja w zakresie uregulowanym Decyzją;
3. naruszenie art. 139 ust. 4 pkt 2) PT poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i wydanie decyzji bez uwzględnienia kryterium proporcjonalności;
4. naruszenie art. 139 ust. 4 pkt 2) PT poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, to jest wydanie decyzji bez uwzględnienia kryterium niedyskryminacji;
5. naruszenie art. 139 ust. 4 pkt 3) PT poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, to jest wydanie Decyzji bez uwzględnienia stopnia ryzyka i ustalenie opłat od OK poniżej kosztów OU;
6. naruszenie art. 42 ust. 1 PT oraz 40 ust. 1 PT poprzez ich niewłaściwe niezastosowanie i nałożenie obowiązków regulacyjnych bez analizy rynku;
2. naruszenia przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, stanowiące podstawę kasacyjną określoną w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., poprzez:
7. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 c) p.p.s.a. w zw. z art. 139 ust. 1a i 1b PT poprzez oddalenie Skargi mimo wszczęcia postępowania w sprawie ustalenia warunków dostępu przed wezwaniem Spółki do przedstawienia warunków dostępu;
8. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, 77 § 1 i 80 KPA poprzez oddalenie Skargi pomimo niedokonania w Decyzji ustaleń w zakresie:
a. kosztów wdrożenia Decyzji, co doprowadziło do wydania Decyzji sprzecznej z kryterium proporcjonalności;
b. udziału Spółki na obszarach, na którym stwierdzono niekonkurencyjne warunki, co doprowadziło do wydania Decyzji sprzecznej z kryterium zapewnienia skutecznej konkurencji;
c. liczby sporów dotyczących dostępu telekomunikacyjnego na podstawie art. 139 ust. 1 PT, co doprowadziło do wydania Decyzji sprzecznej z kryterium proporcjonalności;
d. liczby decyzji odmownych dotyczących wykonania instalacji telekomunikacyjnej budynku, co doprowadziło do wydania Decyzji sprzecznej z kryterium proporcjonalności;
e. przedsiębiorców posiadających kable telekomunikacyjne w budynkach, co doprowadziło do wydania Decyzji sprzecznej z kryterium niedyskryminacji;
9. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 c) p.p.s.a. w zw. z art. 84 § 1 KPA poprzez oddalenie Skargi mimo zaistnienia w postępowaniu zakończonym wydaniem Decyzji naruszenia polegającego na niepowołaniu biegłego w celu ustalenia okoliczności wymagających wiedzy specjalistycznych i oparcie się w tym zakresie na sporządzonej przez podmiot trzeci poza postępowaniem administracyjnym analizie;
10. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 c) p.p.s.a. w zw. z art. 6 i 8 KPA w zw. z art. 139 PT i art. 12 Dyrektywy Ramowej poprzez oddalenie Skargi pomimo wydania Decyzji zbędnej i rażąco wykraczającej poza dopuszczalne ramy regulacyjne, naruszającej w ten sposób zasady zaufania podmiotów prawa do organów władzy;
11. naruszenie art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak rozpoznania i odniesienia się w uzasadnieniu Zaskarżonego Wyroku do zarzutów Skarg:
a. zarzutu Skargi Skarżącej dotyczącego naruszenia art. 84 § 1 KPA poprzez niepowołanie biegłego w celu ustalenia okoliczności wymagających wiedzy specjalistycznych i oparcie się w tym zakresie na sporządzonej przez podmiot trzeci poza postępowaniem administracyjnym analizie;
b. zarzutu Skargi Skarżącej dotyczącego naruszenia art. 6 i 8 KPA w związku z naruszeniem art. 139 PT i art. 12 Dyrektywy Ramowej poprzez wydanie Decyzji zbędnej i rażąco wykraczającej poza dopuszczalne ramy regulacyjne, naruszającej w ten sposób zasady zaufania podmiotów prawa do organów władzy;
c. zarzutu Skargi Skarżącej dotyczącego naruszenia art. 139 ust. 4 pkt 3) PT poprzez ustalenie opłat od OK poniżej kosztów OU, w zakresie, w jakim dotyczył on kosztów świadczenia usługi nadzoru przez Skarżącą jako OU;
d. zarzutu Skargi PIKE dotyczącego naruszenia art. 8 kpa w zw. art. 12 i art. 14 UPP w zw. z art. 107 § 1 pkt 6 i § 3 kpa poprzez naruszenie zasady zaufania i odstąpienie bez uzasadnionej przyczyny od prezentowanej przez Organ dotychczas wykładni art. 139 Pt, w myśl której w zakresie warunków dostępu do konkretnych nieruchomości (w tym budynków) oraz infrastruktury telekomunikacyjnej zasadą winna być współpraca stron w oparciu o umowy zawierane dobrowolnie, natomiast interwencje Prezesa UKE powinny być ograniczone do wyjątkowych wypadków, związanych z blokowaniem dostępu do nieruchomości. Naruszenie to miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie, gdyż wbrew wcześniejszej wykładni doprowadziło do wydania Decyzji w sytuacji całkowitego braku podstaw do jej wydania;
e. zarzutu Skargi PIKE dotyczącego naruszenia art. 189 ust. 2 pkt 5 Pt poprzez zastosowanie dwóch alternatywnych metod wyznaczania opłat za dostęp do kabla telekomunikacyjnego wyłącznie w przypadku kabla światłowodowego, podczas gdy na Prezesie UKE spoczywa obowiązek zagwarantowania neutralności technologicznej przyjmowanych norm prawnych,
f. zarzutu Skargi PIKE dotyczącego naruszenia art. 139 ust. 4 pkt 3 Pt w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. c w zw. z lit. a Pt poprzez zastosowanie środka, który zamiast zachęcać, jak wymagają tego ww. przepisy - będzie zniechęcał do inwestowania w infrastrukturę telekomunikacyjną w przyszłości, a zatem Decyzja jest środkiem nieadekwatnym do osiągnięcia celu, jakim powinno być stworzenie zachęt do inwestowania.
Mając na uwadze powyższe, strona wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i orzeczenie o kosztach postępowania.
Spółka wniosła także o skierowanie przez Naczelny Sąd Administracyjny do unijnego Trybunału Sprawiedliwości następującego pytania prejudycjalnego:
"Czy art. 12 ust. 3 i ust. 5 w zw. z art. 12 ust. 1 dyrektywy ramowej oraz art. 8 ust. 3 w zw. z art. 9-13 dyrektywy o dostępie należy rozumieć w ten sposób, że dopuszczają one nakładanie na podmiot udostępniający usługi lub sieci komunikacji elektronicznej, nieposiadający znaczącej pozycji rynkowej:
- obowiązków udzielenia dostępu do okablowania wewnątrz budynków, w odniesieniu do całej infrastruktury budynkowej tego przedsiębiorcy, niezależnie od tego, czy do krajowego organu regulacyjnego został złożony wniosek o dostęp do okablowania takiego przedsiębiorcy, czy też od tego, czy w przeszłości zaistniał jakikolwiek spór międzyoperatorski w zakresie udzielania dostępu do okablowania?
- obowiązków regulacyjnych o cechach odpowiadających obowiązkowi stosowania oferty ramowej zgodnie z art. 9 ust. 2 dyrektywy o dostępie?
- obowiązków zawierania umów o dostęp do okablowania w budynkach, w oparciu o ceny kalkulowane w oparciu o ponoszone koszty, zgodnie z metodyką określoną przez organ regulacyjny, co stanowi obowiązek analogiczny do określonego w art. 13 dyrektywy o dostępie?
Jednocześnie strona wskazała, iż wskazane powyżej podstawy prawne zawarte w prawie Unii Europejskiej zostały zastąpione nowymi przepisami Europejskiego Kodeksu Łączności Elektronicznej (EKŁE). Zmiana redakcyjnego ułożenia przepisów nie powoduje jednak znacznej zmiany norm, które z nich wypływają (na tę okoliczność strona przedstawiła tabelę obrazującą dokonane zmiany w przepisach europejskich).
IV.2
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiodła również Krajowa Izba Gospodarcza E. (KIGE), kwestionując go w całości i zarzucając na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 15 pkt 3a w zw. z art. 18 ust. 1 Pt przez niewłaściwe zastosowanie poprzez uznanie, że zaskarżona decyzja nie wymaga przeprowadzenia przez Organ postępowania konsolidacyjnego, podczas gdy było ono wymagane.
KIGE wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie oraz o orzeczenie o kosztach postępowania.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
V.
Skargi kasacyjne wywiedzione w niniejszej sprawie są niezasadne.
W pierwszej kolejności zauważyć należy, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. W niniejszej sprawie nie zachodzi nieważność postępowania przeprowadzonego przez WSA.
VI.
Oceniając zarzuty obu skarg kasacyjnych, pomimo wyraźnej różnicy co do "zakresu" podniesionych w nich uchybień, bowiem skarga kasacyjna KIGE, co jest aż nadto widoczne, podnosi jedynie naruszenie dotyczące braku przeprowadzenia przez organ postępowania konsolidacyjnego, nie odnosząc się w ogóle do innych kwestii, podnoszonych z kolei przez spółkę, Naczelny Sąd Administracyjny uznaje za konieczne, aby spojrzeć na niniejszą sprawę i oceniane środki odwoławcze, z perspektywy problemowej, tak aby mając ogólny ogląd przedmiotu sprawy i jej istoty, możliwe było dokonanie oceny trafności podniesionych naruszeń.
Należy zatem zauważyć, że zagadnienie prawne w niej występujące było już przedmiotem wszechstronnej oceny Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawach zakończonych wyrokami z 9 grudnia 2021 r. sygn. akt II GSK 1594/21, z 6 lutego 2025 r. sygn. akt II GSK 1728/21 oraz z 12 marca 2025 r. sygn. akt II GSK 1970/21. Kierunek wyrażonej w tych judykatach oceny prawnej, jak również prezentowaną argumentację, Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym tę sprawę podziela, przy czym uwzględnić należy pewne odmienności występujące w każdej z powołanych spraw, powodowane zakresem formułowanych zarzutów kasacyjnych.
W związku z tym w sposób ogólny zauważyć trzeba, że w myśl art. 139 ust. 1 Pt, przedsiębiorca telekomunikacyjny jest obowiązany umożliwić innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym, podmiotom, o których mowa w art. 4, oraz jednostkom samorządu terytorialnego wykonującym działalność, o której mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, dostęp do infrastruktury telekomunikacyjnej i nieruchomości, w tym do budynku, polegający m.in. na współkorzystaniu z kabli telekomunikacyjnych w budynku aż do zlokalizowanego w budynku lub poza nim punktu ich połączenia z publiczną siecią telekomunikacyjną, w tym udostępnianiu całości lub części kabla, w szczególności włókna światłowodowego. Obowiązek ten aktualizuje się przy tym wówczas, gdy:
a) powielenie infrastruktury telekomunikacyjnej byłoby ekonomicznie nieopłacalne lub technicznie niemożliwe,
b) przedsiębiorca telekomunikacyjny jest właścicielem tej infrastruktury telekomunikacyjnej lub na podstawie przepisów prawa, wyroku sądu lub decyzji miał prawo jej umieszczenia na nieruchomości, nad nią lub pod nią.
Jak słusznie podkreślono w przywołanym wyroku NSA z 9 grudnia 2021 r. sygn. akt II GSK 1594/21, obowiązek zapewnienia dostępu do nieruchomości i infrastruktury telekomunikacyjnej w ww. zakresie dotyczy bez wyjątku wszystkich przedsiębiorców telekomunikacyjnych i nie ogranicza się jedynie do tych z nich, którzy posiadają pozycję znaczącą, jak również nie wymaga uprzednio oznaczenia rynku właściwego, czy skrupulatnego doszukiwania się przyczyn problemów występujących na rynku, itp.
Przesłanką do określenia warunków dostępu na podstawie art. 139 ust. 1b Pt, który to środek jest środkiem o charakterze generalnym, a nie indywidualnym, jest z kolei potrzeba zapewnienia skutecznej konkurencji, jednakże nadal zachowane w tym względzie zostają, choć przyznać należy, że pośrednio, cele i warunki, analogiczne jak w art. 139 ust. 1 Pt. Słuszne jest więc w kontekście tego przepisu prawa stwierdzenie, że "Wydanie decyzji nie oznacza nałożenia obowiązku regulacyjnego w rozumieniu ustawy, gdyż obowiązki regulacyjne są wymienione w sposób wyczerpujący w art. 22 ust. 2. Decyzja wywołuje skutek określony w ust. 1c. Przedsiębiorca będący adresatem decyzji jest zobowiązany do zawierania umów w sprawie zapewnienia dostępu na warunkach nie gorszych niż określone w decyzji." (por. komentarz do art. 139 [w:] Stanisław Piątek, Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, 4. wydanie, C.H. Beck). W konsekwencji wydanie decyzji na podstawie art. 139 ust. 1b Pt nie wymaga dokonania uprzedniej analizy rynku oraz następnie postępowania, o którym mowa w Dziale II Rozdział 1 Pt, ani też zatwierdzania oferty ramowej.
Przesłanką wydania decyzji, o której mowa w art. 139 ust. 1b Pt, jest wzgląd na potrzebę zapewnienia skutecznej konkurencji, gdyż tym organ ma się kierować, sięgając po generalne narzędzie zapewnienia dostępu, na wzór tego indywidualnego z ust. 1, a więc orzekając w tzw. perspektywie ogólnej (infrastruktury - tu: kablowej, danego przedsiębiorcy, do którego kierowana jest decyzja), a nie indywidualnej, jakkolwiek dotyczącej również konkretnego przedsiębiorcy, jednakże z perspektywy danej nieruchomości, w tym budynku, w którym jego infrastruktura się akurat znajduje.
Nie jest więc wymagane szczegółowe analizowanie faktycznych powodów dla których na rynku nie wykształciła się szeroka praktyka współdzielenia infrastruktury budynkowej przez operatorów, czy też dowodzenie czy skarżąca spółka ogranicza dostęp do posiadanej infrastruktury budynkowej lub stawia inne bariery w tym zakresie. Nie są to warunki sine qua non wydania decyzji z art. 139 ust. 1b Pt. Organ dostatecznie jasno wyjaśnił zarówno to, dlaczego w grupie podmiotów, do których adresowane są decyzje tego rodzaju jak wydane w niniejszej sprawie, znalazła się skarżąca spółka (podmioty te posiadają sumarycznie 44% "rynku kabli"), powołał również efekty odpowiedzi skarżącej na wezwanie Prezesa UKE o przedstawienie informacji w sprawie warunków zapewnienia dostępu, o którym mowa w ust. 1 art. 139 Pt (w istocie spółka nie posiada sformalizowanych zasad dostępu do kabli telekomunikacyjnych w budynkach, co w oczywisty sposób wydłuża czas potrzebny na skorzystanie z tej infrastruktury przez innego zainteresowanego operatora), jak również słusznie powołał się, traktując to jako argument dopełniający, że istnieje szereg spraw dotyczących tzw. indywidualnego dostępu do infrastruktury, co już samo w sobie jest problemem, jak również i to, że z uwagi na istnienie wolnych zasobów (inaczej mówiąc niezagospodarowanych kabli), sprawy o dostęp do budynku kończyć się muszą odmową.
Organ decydując się na tego rodzaju rozwiązanie jakim jest dokonane w obu decyzjach określenie warunków dostępu, sprecyzował powody sięgnięcia po tego typu narzędzie prawne. Etap sugestii, wytycznych czy innych "miękkich" środków oddziaływania, wobec informacji pozyskanych od skarżącej w odpowiedzi na pismo Prezesa UKE z 14 czerwca 2018 r. wystosowane w trybie art. 139 ust. 1a Pt, z których to wyjaśnień wynika, że spółka "nie posiada sformalizowanych zasad dostępu do kabli telekomunikacyjnych w budynkach", wskazuje w istocie na brak zwartych reguł dostępu, co mogło zostać uznane za nie sprzyjające rozwojowi konkurencji i uzasadniać wydanie decyzji.
Kontynuując rozważania, nie można art. 139 ust. 1 i 1b Pt traktować jako nie dających podstaw do wydania przez organ rozstrzygnięć, jakie zapadły w niniejszej sprawie. Nałożone na spółkę obowiązki nie mogą być bowiem widziane jako odpowiadające obowiązkom regulacyjnym. Wskazane przepisy prawa nie są zatem rozumiane zbyt szeroko, zaś patrząc ogólnie na tę kwestię należy dodatkowo zauważyć, że art. 139 Pt stanowi transpozycję art. 12 ust. 3 dyrektywy ramowej (dyrektywa 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej - Dz.Urz. UE L 108 z 24.04.2002). Brak jest przy tym podstaw do zaakceptowania poglądu, że nastąpiła wadliwa transpozycja dyrektywy ramowej, gdyż takiego stanowiska nie da się podzielić, zważając zarówno na treść, jak i cel ww. przepisu dyrektywy, zgodnie z którym "Państwa członkowskie gwarantują, że organy krajowe po odpowiednim okresie konsultacji publicznych, w czasie którego wszystkim zainteresowanym stronom daje się możliwość przedstawienia swoich stanowisk, są również uprawnione do nałożenia obowiązku związanego z udostępnianiem okablowania wewnątrz budynków lub okablowania na odcinku do pierwszego punktu koncentracji lub dystrybucji, jeżeli znajduje się on poza budynkiem, na posiadacza praw, o których mowa w ust. 1, lub na właściciela takiego okablowania, jeżeli jest to uzasadnione na tej podstawie, że powielanie takiej infrastruktury byłoby niewydajne ekonomicznie lub fizycznie niewykonalne. Tego typu ustalenia dotyczące współużytkowania lub koordynacji mogą obejmować przepisy dotyczące współużytkowania urządzeń lub nieruchomości dostosowane w razie potrzeby do stopnia ryzyka." Przepis ten nie stanowi o dostępie do poszczególnej nieruchomości lub pojedynczego budynku, a wprost jest w nim mowa o "budynkach", ponadto zarówno konieczność przeprowadzenia konsultacji publicznych, jak i obowiązek dania możliwości wypowiedzenia się "wszystkim zainteresowanym stronom" nie pozwala przyjąć, że skala przewidzianego w dyrektywie środka miałaby ograniczać się do pojedynczej, konkretnej nieruchomości danego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego. Inaczej mówiąc, powołany przepis prawny dyrektywy nie upoważniał wyłącznie do wdrożenia rozwiązania umożliwiającego indywidualne uregulowanie dostępu, ale dawał prawo do stworzenia narzędzi umożliwiających generalne unormowanie tego zagadnienia. Nie jest przy tym tak, że obowiązek z art. 139 ust. 1b Pt, tylko przez to, że nakłada pewne generalne ciężary, jest równoważny obowiązkowi regulacyjnemu i ofercie ramowej, bowiem umożliwia określenie warunków dostępu w szerszej niż pojedynczy budynek perspektywie. Nie świadczy to o spełnieniu wymagań właściwych obowiązkom regulacyjnym podmiotów zajmujących znaczącą pozycję rynkową.
Nie jest wreszcie przeszkodą do wydania decyzji nieustalenie, czy wobec konkretnego podmiotu objętego działaniem organu, formułowane były wcześniej zastrzeżenia odnośnie do jego aktywności w dziedzinie "udostępniania kabli" czy też czy jakikolwiek inny przedsiębiorca w ogóle wystąpił o dostęp do jego infrastruktury. Nie stanowi to przeszkody ani do wszczęcia ani do prowadzenia stosownego postępowania ani też do wydania decyzji w trybie art. 139 ust. 1b Pt. Prowadzenie postępowania w kierunku wydania decyzji określającej warunki dostępu jest efektem uprzednich konsultacji oraz danych własnych organu, wskazujących na problemy wynikające z tzw. indywidualnego trybu "dostępu do kabla". Podobnie nie ma znaczenia ustalanie, czy na terenie działania spółki, który notabene jest obszarem znacznym i rozproszonym, panuje skuteczna konkurencja. Organ, na podstawie prowadzonych konsultacji mógł bowiem przyjąć, że istnienie tzw. wąskiego gardła (o czym dalej) uzasadnia podjęcie próby zdiagnozowania źródła tego problemu jak i jego rozwiązania w sposób przyjęty w decyzji.
W kontekście powyższego za niezasadne należy uznać zarzuty skargi kasacyjnej spółki nr 1.2 - 1.6, wskazujące na błędną wykładnię i/lub wadliwe zastosowanie art. 139 ust. 1b, art. 139 ust. 4 pkt 2 i 3, art. 42 ust. 1 i art. 40 ust. 1 Pt.
Obie decyzje organu z całą pewnością nie zostały wydane z pominięciem kryterium proporcjonalności i niedyskryminacji, ani też nie nakładają - jak już wskazano - obowiązków regulacyjnych, tożsamych z ofertą ramową, w tym także bez dostatecznej analizy rynku. Wszystkie twierdzenia strony bazują w tym przypadku na porównywaniu jej sytuacji i nakładanych obowiązków do sytuacji podmiotu o znaczącej pozycji rynkowej i nakładanych nań obowiązków (O.), co nie jest działaniem prawidłowym. W tym kontekście przede wszystkim podkreślenia wymaga to, że jako cel, który ma być osiągnięty przez wydanie decyzji, wskazano obowiązek udzielenia dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej operatora w zakresie m.in. kabli telekomunikacyjnych (art. 139 ust. 1 Pt), co ma przyczynić się do rozwiązania problemów rynkowych dotyczących dostępu do infrastruktury w budynkach, wynikających m.in. z braku posiadania przez operatorów udostępniających warunków dostępu do tej infrastruktury, czy też braku jednolitego podejścia do ustalania opłat (w zależności od rodzaju budynków, ich charakterystyki, poniesionych nakładów). Jest to fakt ustalony przez organ w toku konsultacji i wcześniejszych pytań skierowanych w trybie art. 139 ust. 1a Pt, stanowiących następnie podstawę do wypracowania końcowego rozstrzygnięcia. Obowiązek powyższy jest przy tym obowiązkiem ipso iure, zatem nie aktualizuje się dopiero w momencie wystąpienia znacznej liczby sporów o dostęp (wtedy, można wręcz powiedzieć, że będzie to środek cokolwiek spóźniony, choć na pewno nadal potrzebny), precyzyjnego zdiagnozowania i wyjaśnienia problemów występujących na rynku i wpływających na konkurencję, czy też "zawinienia" spółki widzianego jako braku skarg na jej działania czy sporów z jej udziałem.
Istotne dla oceny problemu proporcjonalności nałożonych obowiązków do związanych z nimi dla zobowiązanego uciążliwościami jest również to, że obowiązek zapewnienia dostępu do kabla telekomunikacyjnego, zgodnie z warunkami dostępu określonymi w zaskarżonej decyzji, realizuje się dopiero wówczas, gdy adresat decyzji dysponuje "wolnymi zasobami", a więc nie wykorzystuje danego kabla telekomunikacyjnego na potrzeby prowadzenia własnej działalności, przy czym działalności tej nie można traktować tylko jako działalności na linii przedsiębiorca - konsument. Chodzi więc o to, że obowiązek udostępniania kabli na warunkach nie gorszych niż określone w decyzji, aktualizuje się w razie istnienia wolnych zasobów, co w sposób oczywisty zwiększa konkurencję na rynku, motywując, do "utrzymywania kabli" w stanie zajętości, czyli ich wykorzystywania poprzez finalnie nawiązywanie relacji z konsumentem końcowym.
Problemy rynkowe wynikające z braku praktyki udostępniania kabli przez operatorów zostały obszernie omówione przez organ w decyzjach i poparte dokumentami, również wytworzonymi w toku prowadzonego postępowania administracyjnego w tej sprawie (informacja z warsztatów odbytych w dniu 3 grudnia 2018 r. i w dniu 21 marca 2019 r.). Generalnie wskazywano, odwołując się do opracowań problemowych jakim dysponuje organ i o których wiedzę miały wszystkie spółki, do których adresowano później decyzje, że przyłącze i instalacja telekomunikacyjna w budynkach mogą być tzw. wąskim gardłem dla inwestycji w sieci nowej generacji, a Prezes UKE, jako organ wyspecjalizowany w dziedzinie telekomunikacji, powoływał się na swoją wiedzę co do problemów związanych z uzyskaniem dostępu do sieci nie tylko ze spraw, w których przedsiębiorstwa telekomunikacyjne, dysponujące infrastrukturą, odmawiają dostępu innym przedsiębiorstwom telekomunikacyjnym wnioskującym o taki dostęp, nawet pomimo, że same nie wykorzystują tej infrastruktury dla własnych potrzeb, ale również ze spraw prowadzonych przez niego na podstawie art. 30 ustawy o wspieraniu rozwoju. W tym ostatnim wypadku Prezes UKE jest zmuszony, o czym już wspomniano, będąc związany przesłankami zawartymi w wymienionej ustawie, odmawiać wnioskującemu przedsiębiorcy dostępu do budynku w celu wykonania własnej instalacji ze względu na tożsamość technologii wnioskowanej instalacji z instalacją już istniejącą w budynku, pomimo że ta nie jest wykorzystywana. Wystarczy przy tym, że spraw tego rodzaju (sporów indywidualnych o dostęp do kabla lub dostęp do nieruchomości jako takiej) będzie kilka lub kilkanaście. Upoważnia to do przyjęcia, że istnieje w tym względzie problem, bowiem w takiej sytuacji organ musi w skali indywidulanego budynku rekonstruować w istocie to, co uczynił zbiorczo w decyzjach kontrolowanych w niniejszej sprawie, ustalając ogólne warunki dostępu do kabli i dobierając podmioty wedle obiektywnego kryterium zasięgu na rynku.
W odpowiedzi na to strona, poza gołosłownym kontestowaniem zebranych przez organ opracowań, doświadczeń przez niego prezentowanych oraz stanowisk wywodzonych z postępowania konsultacyjnego, nie zaprezentowała żadnego innego, wiarygodnego dowodu na istnienie stanu odmiennego i funkcjonowaniu skutecznej, niezakłóconej, a wręcz harmonijnej konkurencji "na rynku kabli". Całkowicie nieuzasadniony jest więc jej zarzut, a wcześniej wniosek związany z "potrzebą" zasięgnięcia opinii biegłego (por. zarzut nr 2.9 skargi kasacyjnej spółki) w celu ustalenia okoliczności wymagających wiedzy specjalistycznych, "a nie opierania się w tym zakresie na sporządzonej przez podmiot trzeci poza postępowaniem administracyjnym analizie". W postępowaniu administracyjnym obowiązuje otwarta teoria dowodów, co oznacza, że zgodnie z art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Opracowania dotyczące funkcjonowania rynku telekomunikacyjnego, poddane ocenie organu i zestawieniu z wynikami konsultacji prowadzonych m.in. ze skarżącą spółką, dawały pełne prawo do wnioskowania, że problem z konkurencją może rzeczywiście stanowić owo "wąskie gardło". To tego rodzaju dowody doprowadziły do zainicjowania postępowania i poczynienia dalszych ustaleń, czego spółka zdaje się nie uwzględniać w odpowiednim stopniu. To zaś, że nie jest opracowaniami zebranymi przez organ przekonana, nie uzasadnia twierdzenia o wadach w postępowaniu dowodowym.
Powyższe działanie organu dawało wystarczający asumpt do podjęcia decyzji, nie zaś stosowania "miękkich" form wywierania wpływu na operatorów mających wolne zasoby. Organ wskazywał na brak możliwości określenia w innej niż decyzja administracyjna formie, warunków dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej, w sytuacji zastanej w postępowaniu. W szczególności jest to istotne w sytuacji przedstawienia przez spółkę szczątkowych wyjaśnień co do warunków na jakich realizuje dostęp innych podmiotów do swojej infrastruktury w rozumieniu art. 139 ust. 1 Pt i braku sformalizowanych procedur, które mogłyby podlegać ocenie i w efekcie końcowym stanowić o możliwości odstąpienia od nakładania obowiązku z art. 139 ust. 1b Pt. Słusznie wskazuje organ, że informacje przedstawione przez spółkę w odpowiedzi na wezwanie z 14 czerwca 2018 r. są niewystarczające dla przyjęcia, że dostęp jest przez nią obiektywnie i samoistnie uregulowany. Taki stan powoduje, że ziściła się przesłanka celu ustanowienia warunków dostępu w drodze decyzji, tj. zapewnienia skutecznej konkurencji i sprawnej współpracy przedsiębiorców telekomunikacyjnych. W konsekwencji określenie warunków dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej w zakresie kabli telekomunikacyjnych w budynkach operatora było niezbędne.
Należy także pobocznie wyjaśnić, co nie jest wprawdzie wprost przez spółkę kontestowane, ale co wyziera z całokształtu jej stanowiska, że dobór podmiotów w grupie których znalazła się skarżąca, nie był ani przypadkowy, ani arbitralny, zaś kryterium ilości posiadanej infrastruktury budynkowej, technologia kabli oraz zasięg sieci w pełni uzasadnione. Organ przedstawił przekonujące, bo bazujące m.in. na wyjaśnieniach spółki, dane liczbowe w tym zakresie, w szczególności zwracając uwagę, że wszystkie te podmioty dzierżą - jak wskazano - 44% rynku tego rodzaju (zob. s. 32 decyzji z 13 maja 2019 r.), przy czym skarżąca Sp. z o.o. dzieli od następnego tego rodzaju podmiotu (nieuwzględnionego w dobranej przez organ grupie) znacząca różnica ilościowa (zob. s. 34 decyzji z 13 maja 2019 r.). Już więc tylko porządkowo należy wskazać, że to, że w innych obszarach kraju, nawet znacząco mniejszy podmiot może odgrywać na rynku lokalnym pozycję dominującą, nie uzasadnia braku skierowania decyzji do spółki w tym postępowaniu. W razie bowiem ustalenia przez organ, że ów "mały" podmiot jest przeszkodą w skutecznej konkurencji, organ będzie mógł podjąć działania adekwatne do tych, podjętych względem skarżącej. Powyższe świadczy o obiektywnym a nie arbitralnym podejściu organu.
Kończąc rozważania w tym zakresie należy wskazać, że na gruncie zbliżonych unormowań prawa unijnego Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej zwrócił uwagę, że brak konkretnych sporów między operatorem sieci dysponującym infrastrukturą techniczną a przedsiębiorstwem ubiegającym się o dostęp do niej, jak również okoliczność, iż nie zostało wcześniej wykazane, że operator ten posiada znaczącą pozycję na odnośnym rynku, ani że na owym rynku nie występowała skuteczna konkurencja, nie mogą stanowić przeszkody dla nałożenia przez właściwy krajowy organ regulacyjny obowiązków regulacyjnych ex ante w dziedzinie dostępu do infrastruktury technicznej wspomnianego operatora (por. wyrok TSUE z 17 listopada 2022 r. sygn. akt C-243/21, TOYA sp. z o.o., Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej - wydany na gruncie art. 1 ust. 3 i 4 oraz art. 3 ust. 5 dyrektywy 2014/61 w sprawie środków mających na celu zmniejszenie kosztów realizacji szybkich sieci łączności elektronicznej, w związku z art. 1 ust. 1, art. 5 ust. 1 i art. 8 ust. 3 dyrektywy 2002/19 w sprawie dostępu do sieci łączności elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych połączeń (dyrektywy o dostępie), a także z art. 8 i 12 dyrektywy 2002/21 w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej - tzw. dyrektywy ramowej).
W rezultacie WSA prawidłowo ocenił, że Prezes UKE ustalił warunki dostępu przyjmując środki wystarczające, a jednocześnie minimalne do osiągnięcia celu, jakiemu służy ten dostęp, nie naruszając tym samym zasady proporcjonalności i nie uchybiając przepisom postępowania przy dokonywaniu koniecznych ustaleń oraz ocen. WSA właściwie ocenił, że ustalenia w obszarze konieczności zapewnienia skutecznej konkurencji zostały prawidłowo dokonane, a wydana decyzja i decyzją ją poprzedzająca prawidłowo w tym zakresie uzasadnione.
W sprawie przyjęto, że skuteczna konkurencja na rynku występuje wówczas, gdy nie ma podmiotu posiadającego pozycję monopolistyczną (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 12 sierpnia 2015 r. sygn. akt VI ACa 881/15), gdy konkurencja jest efektywna (por. wyrok NSA z 2 czerwca 2009 r. sygn. akt II GSK 902/08), lub też, gdy występuje taki poziom intensywności konkurencji na danym rynku, który pozwala stwierdzić, że uzyskiwane są w wystarczającym stopniu korzyści związane z konkurencją między przedsiębiorcami (S. Piątek, Prawo telekomunikacyjne, Komentarz, C.H. Beck, wyd. 4., s. 14).
Jeszcze raz w tym względzie przypomnieć należy, że nawet nieznaczny udział infrastruktury telekomunikacyjnej operatora na niektórych obszarach (co do zasady udział ten jednak nie jest nieznaczny, należał on bowiem w momencie wydanie decyzji pierwszoinstancyjnej do 6 największych - poza O. - dysponentów kabli w budynkach wielorodzinnych, którzy łącznie świadczą usługi telekomunikacyjne dla ok. 44% abonentów w kraju, natomiast skarżąca spółka należy także do grupy największych (obecnie także O.) dysponentów kabli w budynkach wielorodzinnych, którzy łącznie świadczą usługi telekomunikacyjne dla ok. 75% abonentów w kraju) nie przesądzałby o braku zagrożenia dla skutecznej konkurencji, gdyby skarżąca uniemożliwiała lub znacznie utrudniała innym przedsiębiorcom korzystanie z infrastruktury telekomunikacyjnej w budynkach i nieruchomościach, w których taką infrastrukturę już posiada. Skuteczna konkurencja powinna bowiem zapewniać odbiorcom odpowiedni wybór ofert. Prezes UKE słusznie zatem uznał, że stan skutecznej konkurencji może być zapewniony tylko wyprzedzającymi środkami regulacyjnymi, wydając decyzję na podstawie art. 139 ust. 1b w zw. z ust. 1 Pt.
Błędnie skarżąca spółka zarzuca również (zob. zarzut nr 2.7 skargi kasacyjnej) naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 139 ust. 1a i 1b Pt, co ma się przejawiać w tym, że wszczęto postępowanie w sprawie ustalenia warunków dostępu przed wezwaniem spółki do przedstawienia warunków dostępu. Z art. 139 ust. 1b Pt nie można wywieść, aby organ nie mógł wszcząć postępowania administracyjnego w przedmiocie określenia warunków dostępu, przed przedstawieniem przez wezwanego przedsiębiorcę warunków dostępu, jakie stosuje. Jak wynika z tego przepisu prawa, po przedstawieniu informacji, o której mowa w ust. 1a, Prezes UKE, kierując się potrzebą zapewnienia skutecznej konkurencji, może w drodze decyzji, określić warunki zapewnienia dostępu, o których mowa w ust. 1. W przepisie mowa jest zatem o wydaniu decyzji, a nie o wszczęciu postępowania w tym przedmiocie. Przyjęcie stanowiska skarżącej spółki prowadziłoby ponadto do absurdalnego wręcz wniosku, że to nie organ a ona decydowałaby o tym, czy i kiedy zostanie wszczęte postępowanie administracyjne i wydana decyzja. Wystarczyłoby bowiem, że nie udzielałaby odpowiedzi na wezwanie organu wystosowane w trybie art. 139 ust. 1a Pt (por. wyrok NSA z 9 grudnia 2021 r. sygn. akt II GSK 1594/21). Owo "odpytanie" w trybie ust. 1a art. 139 Pt jest przecież aktem wstępnego rozeznania się organu, czy istnieją podstawy do głębszej i bardziej radykalnej ingerencji.
Niezasadny jest także zarzut nr 1.1 skargi kasacyjnej spółki oraz jedyny zarzut skargi kasacyjnej KIGE. Strony podnoszą w nich naruszenie prawa materialnego, tj. art. 15 pkt 3a w zw. z art. 18 ust. 1 Pt poprzez niewłaściwe niezastosowanie, a więc uznanie, że decyzja nie wymagała uprzedniego przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego i w efekcie jego nieprzeprowadzenie w niniejszej sprawie.
Przepisy wskazane w omawianych zarzutach uznawane są w orzecznictwie za przepisy o charakterze proceduralnym (por. wyrok NSA z 4 października 2023 r. sygn. akt II GSK 511/20 oraz wyroki SN z 13 sierpnia 2013 r. sygn. akt III SK 57/12, 15 września 2015 r. sygn. akt III SK 62/12).
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym sprawę podziela powyższe stanowisko. Niewątpliwie wskazane wyżej przepisy (art. 15 i art. 18 ust. 1 Pt) wskazują na konieczność przeprowadzenia w określonych warunkach postępowania konsultacyjnego i konsolidacyjnego, jako etapu postępowania m.in. w sprawie wydania decyzji opartej na podstawie z art. 139 ust. 1b Pt, a więc należą do przepisów proceduralnych. Obie skargi kasacyjne zakwalifikowały jednak je jako zarzuty oparte na naruszeniu prawa materialnego, co samo w sobie nie musi prowadzić do automatycznej odmowy merytorycznego rozpatrzenia przez NSA. W orzecznictwie przyjmuje się bowiem, że w takim wypadku należy zbadać, czy doszło do naruszenia wskazanego przepisu, przy założeniu, że skarżący podniósł zarzut naruszenia przepisów postępowania, błędnie nazwany zarzutem naruszenia prawa materialnego (por. wyrok NSA z 9 grudnia 2021 r. sygn. akt II GSK 1594/21).
W tej sytuacji - dla skuteczności zarzutu naruszenia prawa procesowego - niezbędne jest jednak wykazanie w skardze kasacyjnej możliwego istotnego wpływu zarzucanego uchybienia na wynik sprawy. Użycie w przepisie prawa słowa "wpływ" oznacza, że między uchybieniem procesowym a wydanym w sprawie orzeczeniem podlegającym zaskarżeniu powinien zachodzić związek przyczynowy. Wymogiem skargi kasacyjnej jest zatem nie tylko wskazanie przepisu bądź przepisów postępowania, którym uchybiono w trakcie postępowania, wyjaśnienie, w jaki sposób do tego uchybienia doszło, ale również wykazanie prawdopodobieństwa oddziaływania naruszeń prawa procesowego na wynik sprawy. Jednocześnie podkreślić należy, że zwrot "naruszenie przepisów postępowania, jeżeli to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy", zawarty w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. odnosi się zarówno do przepisów postępowania administracyjnego, jak i sądowoadministracyjnego (uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 października 2009 r. sygn. akt I OPS 10/09). To ostanie zagadnienie wiąże się z następnym występującym w skardze kasacyjnej problemem, tj. wadliwie sformułowanym omawianym zarzutem naruszenia przepisów postępowania, w którym nie wskazano, jakim przepisom postępowania sądowoadministracyjnego uchybił w tym zakresie WSA. W cytowanej wyżej uchwale całego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, w której wyrażono stanowisko, że w sytuacji gdy strona przytoczy w petitum skargi kasacyjnej wyłącznie zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej, nie powiązawszy go z zarzutem naruszenia prawa przez WSA, nie jest uzasadnione bezwarunkowe i automatyczne dyskwalifikowanie takiej skargi z powołaniem się na niedopełnienie wymagań określonych w art. 176 p.p.s.a. ("przytoczenie podstaw kasacyjnych"), w takim przypadku jeżeli zarzut naruszenia prawa przez organ administracji nie został wyraźnie powiązany w skardze kasacyjnej z zarzutem naruszenia prawa przez wojewódzki sąd administracyjny, nie ma przeszkód, dla których NSA - przeanalizowawszy uzasadnienie skargi kasacyjnej - nie mógłby samodzielnie zidentyfikować zarzutu naruszenia prawa przez WSA (np. art. 145 § 1 pkt 1 lit. b/ lub c/ bądź też art. 151 p.p.s.a.) i tak przedstawiony zarzut rozpoznać merytorycznie, mimo niepełnego wskazania podstawy kasacyjnej (por. wskazana uchwała).
Odnosząc się zatem do zarzutu zidentyfikowanego jako naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 18 ust. 1 i w zw. z art. 15 pkt 3a Pt, NSA uznał, że nie mógł on zostać uwzględniony z powodu wyżej wspomnianego braku jakiegokolwiek uzasadnienia wpływu uchybienia - w postaci nieprzeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego - na wynik sprawy. Strony jedynie podnoszą, że ich zdaniem postępowanie takie powinno zostać w tej sprawie przeprowadzone, bowiem występuje czynnik transgraniczny.
W tej ostatniej kwestii NSA jedynie pobocznie zauważa, że także z tym ogólnikowym twierdzeniem skarżących kasacyjnie nie może się zgodzić, zwłaszcza w kontekście nie do końca trafnie powoływanego judykatu TSUE z 24 lipca 2003 r. sygn. akt C-280/00 (Altmark) oraz decyzji Komisji Europejskiej z 19 września 2006 r. dotyczącej środka pomocy nr: C 35/2005, który Królestwo Niderlandów zamierzało przyznać na budowę sieci szerokopasmowego przesyłu danych w Appingedam (Dz.Urz. UE z 27.03.2007r. L 86/1). W każdej z tych spraw, w odróżnieniu od sprawy niniejszej, występował istotny czynnik modyfikujący, jakim było udzielenie bądź chęć udzielenia pomocy państwa w danej dziedzinie działalności (transport, budowa sieci telekomunikacyjnej), co zostało uznane jako mogące wpływać "na wymianę handlową między państwami członkowskimi", stąd wymagające postępowania konsolidacyjnego. Ta istotna różnica nie została przez strony w ogóle wychwycona ani tym bardziej omówiona, nawet w ramach prezentowanej wykładni powołanych norm Pt.
Niezasadniy jest także zarzut nr 2.11 lit. a-f skargi kasacyjnej spółki podnoszący obszernie naruszenie art. 134 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak rozpoznania i odniesienia się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do wszystkich zarzutów skarg.
Przypomnieć należy, że przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. może być rozważany jako podstawa uchylenia zaskarżonego wyroku wówczas, gdy uzasadnienie orzeczenia Sądu pierwszej instancji nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (zob. uchwała składu 7 sędziów NSA z 15 lutego 2010 r. sygn. akt II FPS 8/09) lub sporządzone jest w taki sposób, że nie jest możliwa jego kontrola instancyjna np. brak w nim oceny prawnej. Inną kwestią jest natomiast siła przekonywania argumentów użytych przez Sąd pierwszej instancji dla wykazania zasadności wydanego orzeczenia. Brak przekonania strony co do trafności rozstrzygnięcia sprawy, w tym do przyjętego kierunku wykładni i zastosowania prawa, czy też odnośnie do oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, której rezultat nie koresponduje z oczekiwaniami podmiotu wnoszącego skargę kasacyjną, nie oznacza wadliwości uzasadnienia wyroku, i to w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Ponadto, spółka w niniejszej sprawie nie może skutecznie podnosić w trybie art. 141 § 4 p.p.s.a., zarzutu nierozpoznania zarzutów skargi wywiedzionej przez inny podmiot (PIKE), jeżeli ten, otrzymawszy ten sam wyrok nie kwestionuje go skargą kasacyjną.
Niezależnie od powyższego należy również wskazać, że jakkolwiek za posiadające pewną wartość, zwłaszcza porządkującą schemat wypowiedzi, uznać należy odnoszenie się przez WSA do zarzutów skargi czy innych pism stron, niejako "krok po kroku" (z zastosowaniem metody: zarzut >> stanowisko wobec niego), to jednak nie jest to ani prawem narzucone rozwiązanie, ani też nie będzie ono w każdej sytuacji konieczne, a nawet pożądane (zwłaszcza wobec inflacji oczywiście niezasadnych zarzutów skargi, na które sąd pierwszej instancji odpowiada poprzez przedstawianie rzeczowej oceny istoty sprawy, faktów i norm mających w niej zastosowanie, czego ta sprawa jest jasnym przykładem). WSA nie jest zatem zobowiązany do analizowania "krok po kroku" wszystkich uchybień podnoszonych w skardze i kolejnego ich omawiania, w oderwaniu przede wszystkim od całokształtu rozpatrywanego problemu. Wystarczające jest, aby z uzasadnienia wyroku wynikało wyjaśnienie zajętego stanowiska i ocena podniesionych uchybień w kontekście obowiązku kontroli zaskarżonego aktu, także w pewnym ogólnym całokształcie sformułowanych zarzutów i istoty kontrolowanych rozstrzygnięć administracyjnych. Możliwe jest więc zbiorcze (niejako problemowe) odniesienie się do zarzutów skargi zamiast ich osobnego omawiania.
Zaskarżony wyrok Sądu pierwszej instancji spełnia to wymaganie.
Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdza również uchybień podniesionych w zarzucie nr 2.8 i 2.10 skargi kasacyjnej spółki.
Strona podnosi w nich naruszenia w istocie stanowiące rozwinięcie argumentacji użytej już w ramach uzasadniania zarzutów naruszenia prawa materialnego, które uznano za niezasadne. Tym samym kwestie takie jak udziału spółki na obszarach, na których stwierdzono niekonkurencyjne warunki, liczby sporów dotyczących dostępu telekomunikacyjnego, liczby decyzji odmownych dotyczących wykonania instalacji telekomunikacyjnej budynku, zakwalifikowania skarżącej do grona przedsiębiorców posiadających kable telekomunikacyjne w budynkach, czy wreszcie wydania decyzji "zbędnej i rażąco wykraczającej poza dopuszczalne ramy regulacyjne" nie są zasadne i nie wymagają szerszego komentarza. Za wystarczające należy bowiem uznać odesłanie do ocen sformułowanych powyżej.
Końcowo, w odniesieniu do podniesionej w zarzucie nr 2.8 lit. a) kwestii "kosztów wdrożenia decyzji", co ma naruszać kryterium proporcjonalności, a także podniesionych w ramach zarzutu nr 2.11 lit. c) skargi kasacyjnej opłat od operatora korzystającego na rzecz spółki (operatora udostępniającego) poniżej kosztów (w zakresie świadczenia usługi nadzoru), Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnia, jak niżej.
Zaskarżona decyzja w zakresie kosztów bazowała na danych pozyskiwanych przez organ m.in. pochodzących od spółek i wykorzystywanych w tworzonym narzędziu kalkulacji kosztów. Strona miała zatem możliwość, w myśl wynikającej z art. 77 § 1 k.p.a. zasady koniecznego współdziałania z organem w wyjaśnieniu istoty sprawy, rzetelnej współpracy z Prezesem UKE w ustaleniu takich parametrów narzędzia, które będą uwzględniały w wystarczającym stopniu jej interes. Sądy administracyjne, oceniając zgodność z prawem działania organów i wydawanych przez nie decyzji, nie wkraczają w domenę dotyczącą oceny stricte technicznej, szczegółowych rozwiązań technicznych. Niemniej jednak skoro decyzja powstawała "przy współpracy" spółek biorących udział w konsultacjach, to wskazać trzeba, że skarżąca w skardze kasacyjnej nie podważyła ustaleń organu, zaakceptowanych przez WSA. W istocie gołosłownie kontestuje w zarzucie nr 2.8 lit. a) i 2.11 lit. c) skargi kasacyjnej sposób ustalenia kosztów. Jak jednak wskazał organ, czego nie zwalczono skutecznie, sposób oszacowania rocznych kosztów związanych z wdrożeniem rozwiązań przewidzianych w konsultowanych projektach decyzji oraz rozbudową systemów paszportyzacji, jest zbyt ogólny i może budzić wątpliwości co do prawidłowości oszacowania potencjalnego kosztu. Wskazanie, bez powołania się na konkretne pozycje kosztowe że koszty można oszacować do kilkunastu milionów złotych nie zostało ponadto potwierdzone żadnymi dowodami, które Prezes UKE mógłby wziąć pod uwagę. Podobnie rzecz wygląda z kosztami za nadzór.
W konsekwencji nie można przyjąć, aby organ, a za nim WSA wadliwie oceniły poruszane kwestie. Samo twierdzenie, że koszty kalkulowane przez organ, na co wydatny wpływ miały spółki, do których skierowano następnie decyzje, są niesatysfakcjonujące, nie oznacza, że doszło do naruszenia prawa. Jeżeli realia rynkowe ulegną istotnej zmianie - co do zasady - istnieć będzie możliwość zainicjowania postępowania w przedmiocie zmiany decyzji. O dopuszczalności takiego kroku, ani o efektach ewentualnego postępowania, Naczelny Sąd Administracyjny w niniejszej sprawie nie rozstrzyga.
Niejako w podsumowaniu dotychczasowego stanowiska należy także wyjaśnić, z jakich względów Naczelny Sąd Administracyjny nie skorzystał z wynikającego z art. 267 TFUE uprawnienia do skierowania pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.
Strona domagała się sformułowania pytań prejudycjalnych odnośnie do art. 12 ust. 3 i ust. 5 w zw. z art. 12 ust. 1 dyrektywy ramowej oraz art. 8 ust. 3 w zw. z art. 9-13 dyrektywy o dostępie. Jej zdaniem wątpliwość budzi to, czy przepisy te należy rozumieć w ten sposób, że dopuszczają one nakładanie na podmiot udostępniający usługi lub sieci komunikacji elektronicznej, nieposiadający znaczącej pozycji rynkowej:
- obowiązków udzielenia dostępu do całej infrastruktury budynkowej, niezależnie od tego, czy złożono wniosek do krajowego regulatora o dostęp do okablowania takiego przedsiębiorcy czy też od tego, czy w przeszłości zaistniał jakikolwiek spór międzyoperatorski w zakresie udzielania dostępu do okablowania,
- obowiązków regulacyjnych o cechach odpowiadających obowiązkowi stosowania oferty ramowej,
- obowiązków zawierania umów o dostęp do okablowania w budynkach, w oparciu o ceny kalkulowane w oparciu o ponoszone koszty, zgodnie z metodyką określoną przez organ regulacyjny.
Pomijając to, że w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie zachodzi wątpliwość co do tego, że w celu skorzystania z art. 139 ust. 1b Pt nie jest potrzebne ani złożenie wniosku do regulatora o dostęp do okablowania danego przedsiębiorcy, ani też aby zaistniał spór międzyoperatorski, a obowiązki nakładane decyzją nie mają charakteru obowiązków ramowych zaś kalkulacja cen w oparciu o ponoszone koszty nie została przez stronę w żaden sposób podważona, to jednak kluczowe znaczenie odgrywa wyrok TSUE z 17 listopada 2022 r. sygn. akt C-243/21, który wskazując na art. 1 ust. 3 i 4 oraz art. 3 ust. 5 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/61/UE, w zw. z art. 1 ust. 1, art. 5 ust. 1 i art. 8 ust. 3 dyrektywy 2002/19/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, a także z art. 8 i 12 dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady należy interpretować w ten sposób, że nie stoją one na przeszkodzie temu, aby krajowy organ regulacyjny właściwy w dziedzinie komunikacji elektronicznej zobowiązał operatora sieci, który nie został wskazany jako posiadający znaczącą pozycję rynkową, do stosowania warunków, takich jak ustalone ex ante przez ten organ, które regulują zasady dostępu przedsiębiorstw działających w tej dziedzinie do infrastruktury technicznej tego operatora, w tym zakresie zasad i procedur zawierania umów oraz stosowanych opłat za ten dostęp, niezależnie od istnienia sporu o ów dostęp i skutecznej konkurencji.
W związku z powyższym kierowanie pytania prejudycjalnego, w tego rodzaju realiach faktycznych i prawnych sprawy, uznać należy za bezprzedmiotowe.
Reasumując, Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono od każdego ze skarżących kasacyjnie na rzecz Prezesa UKE na mocy art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1935 ze zm.).