II GSK 1895/22

II GSK 1895/22 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2023-10-04
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2022-10-13
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Joanna Kabat-Rembelska /sprawozdawca/
Krzysztof Sobieralski
Mirosław Trzecki /przewodniczący/
Symbol z opisem
6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne
Inne
Sygn. powiązane
II GZ 329/22 - Postanowienie NSA z 2022-08-30
VI SA/Wa 2203/20 - Wyrok WSA w Warszawie z 2021-01-29
II GZ 72/22 - Postanowienie NSA z 2022-04-06
Skarżony organ
Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku
Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy
Dz.U. 2020 poz 944
art. 94a
Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne.
Dz.U. 2021 poz 162
art. 11 ust. 1
Ustawa z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców - t.j.
M.P. 2023 poz 881 art. 4 ust. 1
Uchwała nr 149 Rady Ministrów z dnia 23 sierpnia 2023 r. w sprawie ustanowienia wieloletniego rządowego programu "Posiłek w szkole i w  domu" na lata 2024-2028
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska (spr.) Sędzia del. WSA Krzysztof Sobieralski po rozpoznaniu w dniu 4 października 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej C. R. S.A. we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 29 stycznia 2021 r. sygn. akt VI SA/Wa 2203/20 w sprawie ze skargi C. R. S.A. we W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2020 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za prowadzenie niezgodnej z przepisami reklamy apteki ogólnodostępnej 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od C. R. S.A. we W. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.
Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 29 stycznia 2021 r. sygn. akt VI SA/Wa 2203/20 oddalił skargę C.R. S.A. we W. (dalej także: spółka) na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] sierpnia 2020 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za prowadzenie niezgodnej z przepisami reklamy apteki ogólnodostępnej.
Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:
Podkarpacki Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Rzeszowie (dalej także: PWIF) decyzją z [...] lipca 2018 r. nr [...], w punkcie 1 umorzył postępowanie w sprawie prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki o nazwie "D" w K. przy ul. [...], poprzez umieszczenie w izbie ekspedycyjnej w miejscu dostępnym i widocznym dla pacjenta bezpośrednio przy oferowanych produktach powiększonych wywieszek z napisem "PROMOCJA" w kolorze czerwonym drukowaną czcionką lub napisem "Super Cena", co sugeruje, że produkty są czasowo sprzedawane w niższej promocyjnej cenie oraz umieszczenie w izbie ekspedycyjnej gazetki dla pacjentów "KATALOG PRODUKTÓW", co stanowi naruszenie art. 94a ustawy z 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2020 r., poz. 944 z późn.zm.; dalej także: u.p.f.). W punkcie 2 organ nałożył na C.R. S.A. we Wrocławiu karę pieniężną w wysokości 30.000 zł z tytułu naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 u.p.f. opisanego w pkt. 1 sentencji decyzji.
Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej także: GIF), po rozpatrzeniu sprawy w następstwie wniesionego przez spółkę odwołania, decyzją z [...] sierpnia 2020 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję w zaskarżonej części, to jest w części dotyczącej punktu 2 sentencji decyzji organu pierwszej instancji.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalając skargę uznał, że nie zasługuje ona na uwzględnienie, ponieważ organy pierwszej i drugiej instancji nie dopuściły się naruszeń prawa materialnego, które miałyby wpływ na wynik sprawy, ani uchybień formalnoprawnych w stopniu, w jakim mogłoby to mieć istotny wpływ na wynik sprawy.
WSA uznał, że umieszczenie w izbie ekspedycyjnej apteki informacji o treści: "Super Cena" czy "PROMOCJA", jak również umieszczanie w izbie ekspedycyjnej gazetki dla pacjentów "KATALOG PRODUKTÓW", wykraczało poza sferę, którą ustawodawca wyłączył spod zakazu reklamy, tj. informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki ogólnodostępnej i jest jednocześnie zachętą do skorzystania z usług tej konkretnej apteki. Zdaniem sądu pierwszej instancji uznać należało, że sugerowanie, że w aptece można nabyć wyjątkowo tanie produkty lecznicze, miało na celu zachęcenie do zakupów w tej aptece - co odpowiadało reklamie w rozumieniu art. 94a ust. 1 u.p.f. Umieszczenie przez spółkę napisów o przytoczonej wyżej treści oraz kolportaż gazetki zawierającej katalog sprzedawanych w aptece produktów, stanowi formę popularyzowania danej apteki. Skarżąca informuje bowiem w ten sposób klientów apteki, że w tej konkretnej aptece można będzie nabyć leki w korzystniejszej cenie niż w innych aptekach. Powyższe wyróżnia ją na tle innych aptek i wpływa potencjalnie na możliwość rozpoznawania apteki skarżącej na rynku, zachęca do korzystania z jej usług i zwiększenia tym samym sprzedaży w danej aptece, co zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem stanowi zabronią przez art. 94a u.p.f. reklamę apteki.
Spółka wniosła skargę kasacyjną kwestionując zaskarżony wyrok w całości i na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zarzuciła:
1. naruszenia prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 u.p.f., poprzez jego błędną, rozszerzającą wykładnię, zgodnie z którą umieszczenie w izbie ekspedycyjnej apteki ogólnodostępnej powiększonych wywieszek z napisem "Promocja" w kolorze czerwonym, z napisem "Super Cena" oraz gazetki dla pacjentów "Katalog Produktów" - niezależnie od rodzaju przekazywanej informacji i celu jej rozpowszechniania - stanowi niedozwoloną reklamę apteki lub jej działalności, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu, za reklamę należy uznać tylko takie działanie, które ma na celu, wyłącznie lub przede wszystkim, zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług, co wyklucza z kręgu zakazanych działań informowanie o dostępnych w aptece produktach i ich cenach — co w konsekwencji doprowadziło do błędnego zastosowania art. 129b ust. 1 u.p.f. przez niewłaściwe zastosowanie;
2. naruszenia prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 2 u.p.f. przy zastosowaniu art. 34 w związku z art. 35 oraz art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej także: TFUE) przez błędną wykładnię art. 94a ust. 1 i 2 u.p.f. polegającą na przyjęciu, iż za niedozwoloną reklamę apteki należy uznać każdą, skierowaną do publicznej wiadomości, informację dotyczącą działalności apteki (w tym o dostępnych produktach i ich cenach), niebędącą informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, podczas gdy tak interpretowany art. 94a ust. 1 i 2 u.p.f., pozostaje regulacją sprzeczną z ustanowionymi mocą art. 35 i 56 TFUE zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, w związku z czym jej stosowanie przy przyjęciu takiej wykładni jest niedopuszczalne;
3. naruszenia prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 u.p.f. w związku z art. 4 ust. 1. ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 178; dalej: u.c.) poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, iż zastosowanie reguły kolizyjnej lex specialis derogat legi generali wyłącza, w ustalonym stanie faktycznym, obowiązywanie drugiej z wymienionych norm; podczas gdy prawidłowe zastosowanie powołanej reguły kolizyjnej wymaga dokonania uprzednio wykładni, na podstawie której ustalone zostaną zakresy obydwu analizowanych norm (węższy i szerszy), a to wprost prowadzi do wniosku, iż regułą specjalną w ustalonym stanie faktycznym jest norma art. 4 ust. 1 u.c. i to właśnie ona powinna znaleźć zastosowanie, wyłączając stosowanie art. 94a ust 1 u.p.f;
4. naruszenia prawa materialnego, a to art. 11 ust.1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (tj. Dz. U. 2 2021 r. poz. 162; dalej: u.p.p.), poprzez jego niezastosowanie do rozstrzygnięcia kolizji pomiędzy normami przepisów art 94a ust 1 u.p.f. oraz art 4 ust 1 u.c., podczas gdy prawidłowe zastosowanie art 11 ust. 1 u.p.p. powinno doprowadzić do zastosowania art. 4 ust. 1 u.c. i przyjęcia, iż w ustalonym stanie faktycznym nie doszło do naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności, określonych w art. 94a ust 1 u.p.f.;
5. naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wydane w sprawie rozstrzygnięcia, a to;
- art 141 § 4 p.p.s.a w związku z art 145 § 1 pkt lit c) p.p.s.a.- poprzez nie odniesienie się w uzasadnieniu wyroku do podniesionych przez Skarżąca zarzutów w zakresie naruszenia art. 7 w związku z art. 77 § 1 i 80 k.p.a., - co miało istotny wpływ na wynik sprawy sądowoadministracyjnej, jako że podniesione w skardze zarzuty, dotyczące między innymi zaniechania przez organy podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, oparcia rozstrzygnięcia o niepełny materiał dowodowy oraz oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sposób dowolny i sprzeczny z zasadami logicznego rozumowania, miały istotne znaczenie dla oceny legalności zaskarżonej decyzji, oraz
- art. 133 § 1 p.p.s.a., w zakresie, w jakim przepis ten nakazuje sądowi wydanie wyroku na podstawie akt sprawy, poprzez wydanie przez WSA rozstrzygnięcia nie znajdującego oparcia w aktach sprawy, gdyż kwestionowany wyrok oparty został o stan faktyczny sprzeczny z rzeczywistym, wynikającym z dowodów znajdujących się w aktach sprawy.
C. R. we W. w oparciu o art. 188 p.p.s.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. wniosła o:
1. uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, uchylenie zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji;
2. zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.
Ewentualnie, w oparciu o art. 185 § 1 p.p.s.a. wniosła o:
1. uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji;
2. zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
Ponadto, na podstawie art. 176 § 2 p.p.s.a. oświadczyła o zrzeczeniu się rozprawy w przedmiotowej sprawie.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną, Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o oddalenie skargi, zasądzenie na rzecz organu kosztów postępowania, a także rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu biorąc pod uwagę tylko nieważność postępowania. Ponieważ w niniejszej sprawie nie stwierdzono żadnej z przesłanek nieważności wymienionych w art. 183 § 2 p.p.s.a., nie zachodzą też przesłanki wymagające uchylenia wydanego w sprawie orzeczenie oraz odrzucenia skargi lub umorzenia postępowania na podstawie art. 189 p.p.s.a., rozpoznanie sprawy nastąpiło w granicach zgłoszonych podstaw kasacyjnych (art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.) i ich uzasadnienia (art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).
Rozpoznając sprawę w tych granicach skład orzekający NSA uznał, że podstawy, na których skargę kasacyjną oparto, nie usprawiedliwiają wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku.
Przede wszystkim za zasadny nie mógł być uznany zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w związku z art. 94a ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne - przez błędną jego wykładnię, w sposób określony w pkt 1. petitum skargi kasacyjnej.
Wskazany w podstawie kasacyjnej przepis stanowi, że: zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego (ust. 1). Wojewódzki inspektor farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego (ust. 2).
Jak wynika z analizy uzasadnienia zaskarżonego wyroku, Sąd pierwszej instancji, rozważając stan faktyczny i prawny sprawy oraz wskazując motywy swego rozstrzygnięcia, nie przedstawił sposobu rozumienia "reklamy", o zakazie której stanowi art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego.
W tej kwestii WSA ograniczył się do powołania czterech orzeczeń sądów administracyjnych i stwierdził, że działanie takie jak "kolportaż katalogu produktów dostępnych jak i polegające na zamieszczeniu w izbie ekspedycyjnej apteki plakatu ze zdjęciami produktów leczniczych, ich opisem oraz ceną sprzedaży, wreszcie oznakowanie regałów z użyciem wyrażeń "Promocja" i "super cena" kwalifikowane są w judykaturze jako reklama". Wskazał też na cechę reklamy, jaką jest zachęta do nabycia towarów - dla przeciwstawienia wypełnienia obowiązków informacyjnych względem konsumenta w sposób "neutralny reklamowo".
W tym stanie rzeczy nie można za trafny uznać postawionego w skardze kasacyjnej zarzutu, że wg Sądu pierwszej instancji, każda informacja mająca związek z działalnością apteki lub podmiotu prowadzącego aptekę, a niebędąca informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki stanowi reklamę i jest niedozwolona. Takiego poglądu WSA niewątpliwie nie wyraził.
Natomiast stanowisko strony skarżącej kasacyjnie, że - "zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu za reklamę należy uznać tylko takie działanie, które ma na celu wyłącznie lub przede wszystkim zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług"- pozostaje w zgodzie z przypisaniem przez Sąd pierwszej instancji reklamie apteki cechy zachęta do nabycia towarów.
Mimo dość jednoznacznego sposobu sformułowania zarzutu błędnej wykładni - w świetle dalszych podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienia - można przyjąć, że zarzutem naruszenia art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego strona skarżąca kasacyjnie podważa dokonaną w sprawie ocenę jej działań jako niedozwoloną reklamę apteki.
Biorąc pod uwagę, że wg jednolicie ukształtowanego orzecznictwa na gruncie art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, reklama rozumiana jest szeroko - jako każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów, wyznacznikiem przekazu reklamowego są też faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów, a z wypowiedzią reklamową mamy do czynienia, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - to, wbrew zarzutom skargi kasacyjnej, stwierdzone działania strony skarżącej kasacyjnie zasadnie zakwalifikowano jako niedozwoloną reklamę. Brak argumentów, które skutecznie podważałyby ocenę, że działania takie jak: rozpowszechnianie w izbie ekspedycyjnej apteki oraz kolportowanie, w tym do skrzynek pocztowych mieszkańców, gazetek zatytułowanych "Katalog produktów" – z podaniem okresu obowiązywania, zamieszczenie w izbie ekspedycyjnej apteki plakatu, na którym umieszczono w tzw. modułach reklamowych zdjęcia produktów leczniczych, wraz z ich krótkim opisem i podaną ceną sprzedaży, oznakowanie regałów w izbie ekspedycyjnej apteki słowem "Promocja" oraz oznakowania wywieszek cenowych różnych artykułów słowem "Promocja" i "Super Cena" - świadczy o posługiwaniu się typowo reklamowymi wyrażeniami. Cel tych działań, tj. zachęta do kupowania w konkretnym miejscu dla zwiększenie sprzedaży, jak i przewaga owej zachęty nad warstwą informacyjną, nie budzą uzasadnionych wątpliwości (por. np. wyroki NSA z: 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13)
Nietrafny jest zarzutu naruszenia art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego także w powiązaniu z przepisami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.
Przede wszystkim - jak już wyżej wskazano - nie jest prawdą, że Sąd pierwszej dokonał wykładni art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego w sposób opisany w omawianym zarzucie.
Pomijając powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że nawet gdyby przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych prowadzących taką działalność, mieści się w pojęciu wskazanych ograniczeń, to zasadnie zwraca się uwagę na to, że zakazy te nie mają charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 TfUE (por. wyroki NSA z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2932/15 i sygn. akt II GSK 1413/16). Jak podkreśla się w doktrynie, przepisy art. 34 i art. 35 TfUE nie znajdują zastosowania do przepisów krajowych, które nie oddziałując na obrót między państwami członkowskimi, nie mają na celu regulowania wymiany handlowej. Celem tych przepisów nie jest zagwarantowanie wolności przedsiębiorczości, ale jedynie wolności wyboru i prawa do nabycia towaru, którym jednostka jest zainteresowana, jeżeli tylko towar taki jest dostępny zgodnie z prawem na jakimkolwiek obszarze wchodzącym w skład terytorium rynku wewnętrznego (P. Oliver, W.-H. Roth, The Internal Market and the Four Freedoms, CMLRev. 41: 407-441, 2004, s. 408; L.W. Gormley, EU law of free movement of goods and customs union, Oxford 2009, s. 408, cyt. za: D. Mąsik: [w:] D. Miąsik, N. Półtorak, A. Wróbel (red.), Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Komentarz, WKP 2020, Lex, komentarz do art. 34, pkt 34.1).
Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że problem prawny objęty podniesionymi w skardze kasacyjnej zarzutami naruszenia prawa materialnego był już wielokrotnie przedmiotem rozważań NSA (np. wyroki z: 12 grudnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1613/18 i II GSK 1649/18; 16 kwietnia 2019 r., sygn. akt II GSK 2002/18; 13 lutego 2020 r., sygn. akt II GSK 3136/17; 19 maja 2020 r., sygn. akt II GSK 90/20 i 27 maja 2020 r., sygn. akt II GSK 54/20 i II GSK 190/20, a także 2 lipca 2020 r., sygn. akt II GSK 400/20 i II GSK 401/20).
Jak wynika z treści podstaw kasacyjnych, zarzutem naruszenia prawa materialnego objęto też przepis art. 94a ust. 2 Prawa farmaceutycznego.
Stanowi on, że wojewódzki inspektor farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego.
Jednakże, ani w treści zarzutu sformułowanego w petitum skargi kasacyjnej, ani w uzasadnieniu wniesionego środka zaskarżenia nie wyjaśniono, na czym miałoby polegać naruszenie tej regulacji. Tymczasem - w świetle przedstawionej na wstępie zasady związania NSA granicami skargi kasacyjnej - brak uzasadnienia sformułowanego zarzutu kasacyjnego, a więc i argumentacji mającej wykazywać zasadność tego zarzutu, stanowi istotną wadę konstrukcyjną skargi kasacyjnej, która nie może być usunięta przez sąd kasacyjny w drodze dedukcji, czy przypuszczenia, na czym to naruszenie to mogło polegać. W konsekwencji tak nieprawidłowo postawiony zarzut nie poddaje się kontroli i nie może wywołać oczekiwanego skutku.
Naczelny Sąd Administracyjny za niezasadny uznał też zarzut naruszenia art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego w związku z § 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie uwidaczniania cen towarów. Zdaniem składu orzekającego nie powinno budzić wątpliwości, że czym innym jest uwidocznienie cen na produktach leczniczych w miejscu ich sprzedaży, a czym innym jest ich umieszczenie w kontekście haseł reklamowych.
Z tych wszystkich względów skarga kasacyjna - nie mając usprawiedliwionych podstaw - podlegała oddaleniu.
Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 i art. 182 § 2 p.p.s.a. orzekł jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. oraz art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 265).