II GSK 1795/21

II GSK 1795/21 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2025-02-12
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2021-08-13
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Cezary Pryca /sprawozdawca/
Marek Krawczak
Wojciech Kręcisz /przewodniczący/
Symbol z opisem
6379 Inne o symbolu podstawowym 637
Hasła tematyczne
Kara administracyjna
Inne
Sygn. powiązane
VI SA/Wa 2797/20 - Wyrok WSA w Warszawie z 2021-04-13
Skarżony organ
Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku
Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy
Dz.U. 2019 poz 623
art. 73 ust. 2, art. 87 ust. 1 pkt 5 i 6, art. 88a
Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu  oraz o spółkach publicznych - t.j.
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) Sędzia del. WSA Marek Krawczak Protokolant asystent sędziego Paweł Cholewski po rozpoznaniu w dniu 5 lutego 2025 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "A. " S.A. w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 13 kwietnia 2021 r. sygn. akt VI SA/Wa 2797/20 w sprawie ze skargi "A. " S.A. w B. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia 20 października 2020 r. nr DPS-DPSZPO.456.2.2020 w przedmiocie kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o ofercie publicznej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od "A." S.A. w B. na rzecz Komisji Nadzoru Finansowego 10 800 (dziesięć tysięcy osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.
Uzasadnienie
I
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 13 kwietnia 2021 r., sygn. akt VI SA/Wa 2797/20, działając na podstawie ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie: tekst jedn. Dz. U. z 2024 r. poz. 935; dalej jako: "p.p.s.a.") oddalił skargę "A." S.A. w B. (dalej jako: "skarżąca spółka") na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia 20 października 2020 r. w przedmiocie kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o ofercie publicznej.
Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym.
W dniu 20 czerwca 2016 r. Zwyczajne Walne Zgromadzenie B. S.A. w B. (dalej jako: "B. S.A.") podjęło uchwałę numer [...] w sprawie obniżenia kapitału zakładowego i zmiany statutu B. S.A. Na Walnym Zgromadzeniu B. S.A. obecni byli m.in. P. J. (prezes zarządu B. S.A. od czerwca 2004 r.) oraz K. D. (pełnomocnik skarżącej spółki). Zgodnie z § 1 uchwały kapitał zakładowy B. S.A. został obniżony z kwoty 13 450 000 zł do kwoty 11 160 534 zł, tj. o kwotę 2 289 466 zł, odpowiadającą łącznej wartości nominalnej umarzanych akcji własnych B. S.A. i w liczbie 1 144 733 akcji. Informacja o podjęciu uchwały w przedmiocie obniżenia kapitału zakładowego B. S.A. została przekazana do publicznej wiadomości raportem bieżącym z dnia 20 czerwca 2016 r., numer [...]. Przed rejestracją obniżenia kapitału zakładowego w B. S.A. ogólna liczba głosów wynosiła 17 922 200 głosów, na którą składało się 3 865 000 głosów z akcji na okaziciela, 60 700 głosów z akcji imiennych nieuprzywilejowanych oraz 13 996 500 głosów wykonywanych z 2 799 300 akcji imiennych uprzywilejowanych w stosunku 5 głosów na 1 akcję.
W dniu 28 czerwca 2016 r. Sąd Rejonowy [...], XII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego, dokonał wpisu obniżenia kapitału zakładowego B. S.A., uchwalonego w dniu 20 czerwca 2016 r. Po zarejestrowaniu zmian w wysokości kapitału zakładowego B. S.A. ogólna liczba akcji wynosiła 5 580 267 akcji, zaś ogólna liczba głosów ze wszystkich wyemitowanych akcji wynosiła 12 198 535 głosów (raport bieżący numer [...] z dnia 1 lipca 2016 r.), na którą składało się 3 865 000 głosów z akcji na okaziciela, 60 700 głosów z akcji imiennych nieuprzywilejowanych oraz 8 272 835 głosów wykonywanych z 1 654 567 akcji imiennych uprzywilejowanych w stosunku 5 głosów na 1 akcję.
Stosownie do ustaleń Komisji Nadzoru Finansowego przed dniem 28 czerwca 2016 r. skarżąca spółka posiadała bezpośrednio 866 671 akcji na okaziciela B. S.A. oraz 985 314 akcji imiennych uprzywilejowanych co do prawa głosu (w stosunku 5 głosów na jedną akcję) B. S.A., tj. łącznie 1 851 985 akcji, uprawniających do wykonywania 5 793 241 głosów w B. S.A., stanowiących 32,32% ogólnej liczby głosów w B. S.A. Po rejestracji obniżenia kapitału zakładowego B. S.A. w dniu 28 czerwca 2016 r. akcje te stanowiły 47,49% ogólnej liczby głosów w B. S.A. Z uwagi na konstytutywny charakter wpisu obniżenia kapitału zakładowego w B. S.A., z momentem jego dokonania, tj. w dniu 28 czerwca 2016 r., skarżąca spółka przekroczyła próg 33% ogólnej liczby głosów w B. S.A.
W dniu 28 czerwca 2016 r., tj. w dniu rejestracji obniżenia kapitału Zakładowego B. S.A., skarżąca spółka zawarła umowę cywilnoprawną sprzedaży akcji z K. S., w wyniku której nabyła 3 738 akcji imiennych uprzywilejowanych B. S.A., stanowiących 0,15% ogólnej liczby głosów w B. S.A. Umowa nie określała, czy przedmiotem zbycia są akcje imienne zdematerializowane, jednak po transakcji, akcje zostały zapisane na rachunku papierów wartościowych skarżącej spółki w dniu 30 czerwca 2016 r.
W dniu 29 czerwca 2016 r. skarżąca spółka zawarła umowę cywilnoprawną sprzedaży akcji z C. S.A. w D., w wyniku której nabyła 20 000 zdematerializowanych akcji imiennych uprzywilejowanych B. S.A., stanowiących 0,82% ogólnej liczby głosów w B. S.A. Akcje zostały zapisane na rachunku papierów wartościowych skarżącej spółki w tym samym dniu, tj. 29 czerwca 2016 r. Pełnomocnikiem do rachunku skarżącej spółki w okresie od 1 do 30 czerwca 2016 r. był K. D. Z momentem nabycia ww. akcji (tj. zapisania ich na rachunku papierów wartościowych skarżącej spółki), skarżąca spółka posiadała 48,31% ogólnej liczby głosów w B. S.A.
W dniu 29 czerwca 2016 r. P. J., na skutek nabycia 6 008 000 akcji skarżącej spółki od D. Sp. z o.o. stanowiących ok. 60% głosów na walnym zgromadzeniu skarżącej spółki, uzyskał status podmiotu dominującego wobec skarżącej spółki i w związku z tym nabył pośrednio wszystkie akcje B. S.A. dotychczas posiadane przez skarżącą spółkę, tj. 866 671 akcji na okaziciela B. S.A. oraz 985 314 akcji imiennych uprzywilejowanych co do prawa głosu (w stosunku 5 głosów na jedną akcję) B. S.A., tj. łącznie 1 815 985 akcji B. S.A. (raport bieżący B. S.A. numer [...] z dnia 30 czerwca 2016 r.).
W dniu 30 czerwca 2016 r., po dokonaniu rozrachunku transakcji nabytych przez skarżącą spółkę akcji B. S.A., na podstawie ww. umów z dnia 28 i 29 czerwca 2016 r. z K. S. oraz C. S.A. w D. – udział skarżącej spółki w ogólnej liczbie głosów w B. S.A. wyniósł 48,46% (tj. 48,31% + 0,15%).
W dniu 30 czerwca 2016 r. P. J., skarżąca spółka, E. S.A. w B. oraz F. Sp. z o.o. w B. (dalej także jako: "akcjonariusze") zawarli porozumienie dotyczące nabywania akcji B. S.A., zgodnego głosowania na Walnym Zgromadzeniu oraz prowadzenia wspólnej polityki wobec tej spółki celem zrealizowania wezwania (dalej jako: "Porozumienie"). Zakresem tego Porozumienia objęto w szczególności dążenie akcjonariuszy do ogłoszenia wezwania do zapisywania się na sprzedaż akcji B. S.A. w liczbie zapewniającej osiągnięcie łącznie progu 66% ogólnej liczby głosów B. S.A. W zawiadomieniu przekazanym B. S.A. i Komisji Nadzoru Finansowego, na podstawie art. 69 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 623 z późn. zm.; dalej jako: "ustawa o ofercie"), akcjonariusze poinformowali, że w wyniku zawarcia Porozumienia ich udział w ogólnej liczbie głosów w B. S.A. przekroczył 33 i 1/3%. Wykonywanie obowiązków określonych w rozdziale 4 ustawy o ofercie, pozostających w związku z Porozumieniem, powierzone zostało skarżącej spółce.
Zgodnie z treścią raportu bieżącego B. S.A., numer [...], przed zawarciem Porozumienia – skarżąca spółka posiadała 866 671 akcji na okaziciela B. S.A. i 1 009 052 akcji imiennych uprzywilejowanych co do prawa głosu (w stosunku 5 głosów na jedną akcję) B. S.A., tj. łącznie 1 875 723 akcje B. S.A. stanowiące 32,99% ogółu głosów w B. S.A.; - E. S.A. posiadała 492 759 akcji na okaziciela B. S.A. i 128 958 akcji imiennych uprzywilejowanych co do prawa głosu (w stosunku 5 głosów na jedną akcję) B. S.A., tj. łącznie 621 717 akcji B. S.A., stanowiących 6,35% ogółu głosów w B. S.A.; - F. Sp. z o.o. posiadała 107 561 akcji na okaziciela B. S.A. i 62 000 akcji imiennych uprzywilejowanych co do prawa głosu (w stosunku 5 głosów na jedną akcję) B. S.A., tj. łącznie 169 561 akcji B. S.A., stanowiących 2,33% ogółu głosów w Spółce; - P. J. posiadał bezpośrednio 114 865 akcji imiennych uprzywilejowanych co do prawa głosu (w stosunku 5 głosów na jedną akcję) B. S.A., stanowiących 3,20% ogółu głosów.
Zgodnie z treścią ww. raportu, po zawarciu Porozumienia, akcjonariusze posiadali łącznie 1 466 991 akcji na okaziciela B. S.A., stanowiących 8,19% ogółu głosów w B. S.A., oraz 1 314 875 akcji imiennych uprzywilejowanych co do prawa głosu (w stosunku 5 głosów na jedną akcję) B. S.A., stanowiących 36,68% ogółu głosów, tj. łącznie 2 781 866 akcji B. S.A., stanowiących 44,87% ogólnej liczby głosów B. S.A. Raport bieżący B. S.A., numer [...], zawierał błędne informacje i nie uwzględniał zmian dotyczących udziału akcjonariuszy w ogólnej liczbie głosów B. S.A., jakie nastąpiły w dniu 28 czerwca 2016 r. z uwagi na rejestrację obniżenia kapitału zakładowego w B. S.A. Z uwagi na rejestrację obniżenia kapitału zakładowego B. S.A. faktyczny udział akcjonariuszy w ogólnej liczbie głosów w B. S.A. w dniu zawarcia Porozumienia, tj. 30 czerwca 2016 r., faktycznie wynosił ok. 65,92 % ogólnej liczby głosów w B. S.A. (sam udział skarżącej spółki w ogólnej liczbie głosów B. S.A. na dzień 30 czerwca 2016 r. wynosił 48,46%).
W dniu 13 września 2016 r. skarżąca spółka, E. S.A., F. Sp. z o.o. i P. J., czyli ww. akcjonariusze, ogłosili wezwanie w trybie art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, mające na celu osiągnięcie w przybliżeniu 66% (65,99%) ogólnej liczby głosów w B. S.A. poprzez nabycie akcji stanowiących nie więcej niż 0,08% (0,079%) ogólnej liczby głosów w B. S.A., czemu odpowiadało 9667 głosów na Walnym Zgromadzeniu B. S.A. Wzywający działali w Porozumieniu, o którym mowa w art. 87 ust. 1 pkt 6 ustawy o ofercie. Jako strony Porozumienia posiadali łącznie 2 781 866 akcji B. S.A., stanowiących 49,85% udziału w kapitale zakładowym B. S.A. oraz dających prawo do 8 041 366 głosów na Walnym Zgromadzeniu B. S.A., co stanowiło 65,92% ogólnej liczby głosów w B. S.A. Wezwanie zostało zrealizowane w dniu 25 października 2016 r. (raport bieżący numer [...] z dnia 28 października 2016 r.).
Decyzją z dnia 3 grudnia 2019 r. Komisja Nadzoru Finansowego:
← pkt I – na podstawie art. 97 ust. 1 pkt 5 a ustawy o ofercie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 10 lutego 2017 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 724, dalej "ustawa zmieniająca"), nałożyła na skarżącą spółkę karę pieniężną w wysokości 990 000 zł wobec stwierdzenia, że skarżąca spółka naruszyła art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, ponieważ nie ogłosiła, w terminie 3 miesięcy od przekroczenia 33% ogólnej liczby głosów w B. S.A., tj. od dnia 28 czerwca 2016 r., wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji B. S.A. w liczbie powodującej osiągnięcie 66% ogólnej liczby głosów, ani nie zbyła w tym terminie akcji B. S.A. w liczbie powodującej osiągnięcie nie więcej niż 33% ogólnej liczby głosów,
← w pkt II – na podstawie art. 97 ust. 1 pkt 9a ustawy o ofercie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej, nałożyła na skarżącą spółkę karę pieniężną w wysokości 700 000 zł wobec stwierdzenia, że skarżąca spółka naruszyła art. 88a ustawy o ofercie, ponieważ będąc obowiązaną do wykonania obowiązków określonych w art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, nabyła bezpośrednio w dniach 29 i 30 czerwca 2016 r. akcje B. S.A.
Na skutek wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, decyzją z dnia 20 października 2020 r., Komisja Nadzoru Finansowego utrzymała w mocy w całości decyzję z dnia 3 grudnia 2019 r. nakładającą na skarżącą spółkę, na podstawie art. 97 ust. 1 pkt 5 i 9a ustawy o ofercie, kary pieniężne w wysokości 990 000 zł i 700 000 zł (łącznie 1 690 000 zł) za naruszenie przepisów odpowiednio art. 73 ust. 2 i art. 88a tej ustawy.
Skargę na powyższą decyzję organu złożyła skarżąca spółka. Sąd pierwszej instancji skargę oddalił. W uzasadnieniu Sąd wskazał, że Komisja Nadzoru Finansowego dokonała prawidłowych ustaleń w kwestii niewykonania przez skarżącą spółkę indywidualnego obowiązku z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie. Sąd wyjaśnił, że przepis ten nakłada na akcjonariusza lub podmiot, który pośrednio nabył akcje obowiązek ogłoszenia wezwania o charakterze następczym po przekroczeniu progu 33% ogólnej liczy głosów w spółce publicznej na skutek zaistnienia zdarzeń powodujących to przekroczenie i reguluje szereg sytuacji szczególnych, w których przekroczenie progu 33% ogólnej liczby głosów nie następuje w wyniku nabycia akcji na rynku regulowanym w liczbie powodującej przekroczenie wskazanego progu, lecz jest rezultatem innych sytuacji prawnych. Sąd podkreślił, że bieg wykonania alternatywnych obowiązków, o których mowa w punktach 1) i 2) ustępu 2 artykułu 73 ustawy o ofercie, rozpoczyna się z chwilą zajścia zdarzenia przewidzianego w ustawie o ofercie, tj. faktycznego przekroczenia progu 33% ogólnej liczby głosów, zaś kończy się z upływem trzech miesięcy, liczonych od momentu przekroczenia tego progu.
Sąd pierwszej instancji wyjaśnił, że w dniu 28 czerwca 2016 r., w wyniku zmian w statucie B. S.A. polegających na obniżeniu kapitału zakładowego, zmienił się układ sił w B. S.A., a skarżąca spółka w wyniku tego zdarzenia przekroczyła próg 33% ogólnej liczby głosów w B. S.A. Zdaniem Sądu prawidłowe jest zatem – na podstawie art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie – stanowisko organu, że z tym momentem w stosunku do skarżącej spółki zrealizowała się hipoteza tego przepisu. W ocenie Sądu termin na wypełnienie tych obowiązków w ustalonych okolicznościach stanu faktycznego tej sprawy bezskutecznie upłynął w dniu 28 września 2016 r.
Jednocześnie, zdaniem Sądu pierwszej instancji, Komisja Nadzoru Finansowego prawidłowo nie uznała poglądu skarżącej spółki, która wykonanie obowiązku z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie upatruje w Porozumieniu z dnia 30 czerwca 2016 r. zawartym przez P. J., skarżącą spółkę, E. S.A. w B. oraz F. Sp. z o.o. w B. dotyczącym nabywania akcji B. S.A., zgodnego głosowania na Walnym Zgromadzeniu oraz prowadzenia wspólnej polityki wobec tej spółki celem zrealizowania wezwania, dowodząc, że podmioty objęte tym Porozumieniem, jako należące do jednej grupy kapitałowej, mogły w drodze tego Porozumienia wspólnie wykonać obowiązek, o którym mowa w art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie (ciążący uprzednio na każdym z tych podmiotów z osobna). Zakresem tego Porozumienia, co podkreślił Sąd, objęto w szczególności dążenie akcjonariuszy do ogłoszenia wezwania do zapisywania się na sprzedaż akcji skarżącej spółki w liczbie zapewniającej osiągnięcie łącznie progu 66% ogólnej liczby głosów B. S.A. W zawiadomieniu przekazanym B. S.A. i Komisji Nadzoru Finansowego, na podstawie art. 69 ustawy o ofercie, akcjonariusze poinformowali, że w wyniku zawarcia Porozumienia ich udział w ogólnej liczbie głosów w B. S.A. przekroczył 33 i 1/3%. Wykonywanie obowiązków określonych w rozdziale 4 ustawy o ofercie, pozostających w związku z Porozumieniem, powierzone zostało skarżącej spółce.
W ocenie Sądu pierwszej instancji nie ma podstaw do ustalenia, wbrew zarzutom i szerokiej argumentacji skargi, że obowiązek z art. 73 ust. 2 w związku z art. 87 ust. 1 pkt 6 ustawy o ofercie mógł być i został wykonany przez skarżącą spółkę oraz P. J. (mimo przekroczenia przez każdy z tych podmiotów indywidualnie na innej podstawie progu 33% ogólnej liczby głosów) wspólnie z innymi podmiotami, tj. że obowiązek ten został przeniesiony na uczestników Porozumienia z mocy art. 87 ust. 1 pkt 6 ustawy o ofercie, a Porozumienie to spowodowało modyfikację obowiązku skarżącej spółki wynikającego z faktu uprzedniego przekroczenia przez nią ww. progu 33% ogólnej liczby głosów w B. S.A. Zdaniem Sądu zasadny jest wniosek organu, że zarówno art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, jak i przepisy art. 87 ust. 1 pkt 5 i 6 tej ustawy, nie dają podstaw do stwierdzenia, aby obowiązek związany z ogłoszeniem wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji spółki publicznej w liczbie powodującej osiągnięcie 66% ogólnej liczby głosów w B. S.A., jaki powstał wcześniej w wyniku nabycia akcji przez podmiot, mógł zostać wykonany następczo (tj. po powstaniu ww. obowiązku wcześniej po stronie samej skarżącej spółki), z modyfikacją przez podmioty, które zawarły Porozumienie i działały w jego ramach. Sąd podkreślił, że ogłaszając wezwanie, na podstawie Porozumienia, nie uwzględniono faktu, iż obowiązek określony w art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie powstał wobec skarżącej spółki dwa dni przed jego zawarciem i nie dotyczył członków Porozumienia łącznie, lecz indywidualnie jedynie strony. Nadto, na co zwrócił uwagę Sąd, podmiot zobowiązany uprzednio do wykonania określonego ustawą obowiązku nie może zawrzeć porozumienia z innymi podmiotami ze skutkiem przeniesienia w dalszej kolejności (następczo) tego obowiązku (własnego/pierwotnego) na uczestników porozumienia, unikając w ten sposób sankcji grożących za jego naruszenie.
Zdaniem Sądu organ prawidłowo wskazał, że celem, do jakiego instytucja wezwania została powołana przez ustawodawcę, jest ochrona praw mniejszościowych akcjonariuszy i umożliwienie im, w określonych ustawą okolicznościach, sprzedaży akcji i wyjścia ze spółki. Sąd podkreślił, że członkowie Porozumienia, wykonując obowiązek z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, ogłosili wezwanie na zapisywanie się na sprzedaż akcji, ale w mniejszej liczbie, niż gdyby takie wezwanie ogłosiła skarżąca spółka, jako podmiot uprzednio zobowiązany. Sąd zwrócił uwagę, że organ wyliczył – czego skarga nie podważa – że gdyby wezwanie zrealizowała sama skarżąca spółka, to zobowiązana byłaby je ogłosić na zakup akcji w liczbie minimalnej stanowiącej 17,54% ogólnej liczby głosów w B. S.A. Natomiast wezwanie ogłoszone i zrealizowane w ramach Porozumienia opiewało na zakup akcji w liczbie stanowiącej nie więcej niż 0,08% ogólnej liczby głosów w B. S.A. Takie działanie organ prawidłowo, zdaniem Sądu, uznał za niesprzyjające ochronie praw mniejszościowych oraz niezapewniające transparentności rynku kapitałowego.
Sąd pierwszej instancji wyjaśnił także, że do dnia wykonania obowiązków określonych w art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, skarżącą spółkę obejmował zakaz bezpośredniego lub pośredniego nabywania lub obejmowania akcji spółki B. S.A. Tym samym, z uwagi na nabycie akcji B. S.A. w dniu 28 czerwca 2016 r. od K. S., a następnie nabycie akcji B. S.A. w dniu 29 czerwca 2016 r. od C. S.A. w D., skarżąca spółka, zdaniem Sądu, naruszyła także zakaz, o którym mowa w art. 88a ustawy o ofercie.
Przepisy art. 73 ust. 2 i art. 88a ustawy o ofercie, na co zwrócił uwagę Sąd pierwszej instancji, mają charakter bezwzględnie obowiązujący. Sąd podkreślił, że wyczerpanie dyspozycji tych przepisów upoważnia organ do zastosowania przewidzianej ustawą sankcji za ich naruszenie w postaci kary pieniężnej. Stosownie bowiem do przepisów art. 97 ust. 1 pkt 5 i pkt 9a, na każdego, kto nie ogłasza wezwania lub nie przeprowadza w terminie wezwania albo nie wykonuje w terminie obowiązku zbycia akcji w przypadkach, o których mowa w art. 73 ust. 2 lub 3 (pkt 5), bezpośrednio lub pośrednio nabywa lub obejmuje akcje z naruszeniem art. 77 ust. 4 pkt 1 lub 3 albo art. 88a (pkt 9a), Komisja może, w drodze decyzji, nałożyć karę pieniężną do wysokości 1 000 000 zł (według treści tego przepisu przed wejściem w życie ustawy zmieniającej). Zdaniem Sądu organ prawidłowo odnotował w zaskarżonej decyzji, że decyzja wydawana na podstawie art. 97 ustawy o ofercie oparta jest na konstrukcji uznania administracyjnego. Sąd wskazał, że, jak wynika z treści zaskarżonej decyzji, Komisja Nadzoru Finansowego analizowała w tym względzie skalę potencjalnych korzyści i strat unikniętych przez skarżącą spółkę oraz skalę potencjalnych strat, jakie w wyniku naruszenia przez skarżącą spółkę art. 73 ust. 2 oraz art. 88a ustawy o ofercie ponieść mogły osoby trzecie, przy czym – ustalając w kontekście wymierzonych kar wysoką wagę naruszenia art. 73 ust. 2 ustawy i niewielką wagę naruszenia art. 88a ustawy o ofercie – Komisja Nadzoru Finansowego, w ocenie Sądu, wyczerpująco wyjaśniła swoje stanowisko.
Sąd podkreślił, że Komisja Nadzoru Finansowego wskazała na główne założenie art. 73 ust. 2 ustawy w postaci wzmocnienia pozycji drobnego akcjonariatu poprzez udzielenie mniejszościowym akcjonariuszom prawa do możliwości sprzedaży posiadanych przez nich akcji, a zatem wyjścia ze B. S.A. lub ograniczenia zaangażowania w nią, na określonych ustawowo warunkach i we właściwym czasie. Sprecyzowała dalej, że niewykonanie przez skarżącą spółkę obowiązków określonych w art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie (tj. brak ogłoszenia wezwania) nie zapewniło ochrony praw drobnego akcjonariatu, a także naruszyło zasadę równego traktowania akcjonariuszy, pozbawiając ich możliwości zbycia 2 139 102 akcji na okaziciela lub 427 820 akcji imiennych uprzywilejowanych, stanowiących 17,54% ogólnej liczby głosów w B. S.A., na równych warunkach cenowych, w sytuacji faktycznej utraty przez nich wpływu na B. S.A. w związku z pojawieniem się skarżącej spółki jako akcjonariusza posiadającego istotną pozycję w B. S.A.
Odnośnie naruszenia art. 88a ustawy o ofercie Sąd pierwszej instancji stwierdził, że Komisja Nadzoru Finansowego podkreśliła bezprawność działania skarżącej spółki w zakresie nabywania akcji spółki publicznej w okresie trwania zakazu ich nabywania. Sąd zwrócił uwagę, że organ wziął pod uwagę niewielką wagę tego naruszenia w stanie faktycznym tej sprawy, a to z racji tego, że transakcje bezpośredniego nabycia akcji B. S.A. z dnia 28 oraz 29 czerwca 2016 r. dotyczyły niewielkich pakietów akcji (13 738 oraz 20 000 akcji), zatem złamanie zakazu z art. 88a ustawy o ofercie nie miało w tej sytuacji istotnego znaczenia dla ochrony praw mniejszościowych akcjonariuszy oraz bezpieczeństwa rynku. Sąd stwierdził, że okoliczność tę organ wziął pod uwagę na korzyść skarżącej spółki, jako przesłankę łagodzącą wymiar kary – ustalił bowiem tę karę w wysokości 700 000 zł, a więc o 300 000 zł mniejszej od maksymalnej jej wysokości. Natomiast za ww. naruszenie art. 73 ust. 2 ustawy organ ustalił karę w wysokości 990 000 zł, a więc zbliżonej do maksymalnego wymiaru, gdyż uznał, że naruszenie art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie miało dużą wagę, co, według Sądu, szczegółowo uzasadnił w motywach podjętego rozstrzygnięcia.
Zdaniem Sądu z uzasadnienia zaskarżonej decyzji i utrzymanej nią w mocy decyzji Komisji Nadzoru Finansowego z dnia 3 grudnia 2019 r. wynika, że organ rozważył wszystkie przesłanki wymiaru kary z art. 97 ust. 1g ustawy o ofercie, a dodatkowo wziął pod uwagę i odniósł się do wartości potencjalnej straty inwestorów oraz potencjalnej korzyści skarżącej spółki wynikających ze stwierdzonych naruszeń), w tym oprócz przyczyny i wagi naruszeń oraz czasu ich trwania, obszernej analizy sytuacji finansowej skarżącej spółki oraz analizy skali korzyści uzyskanych lub strat unikniętych przez skarżącą spółkę, jak również strat poniesionych przez osoby trzecie w związku z naruszeniem (o ile korzyści te i straty można ustalić), uwzględnił przesłankę gotowości podmiotu dopuszczającego się naruszenia do współpracy z Komisją Nadzoru Finansowego podczas wyjaśniania okoliczności naruszenia oraz przesłankę uprzedniego naruszenia przepisów ustawy przez skarżącą spółkę.
Sąd pierwszej instancji wyjaśnił na sam koniec, że skarga w niniejszej sprawie została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym, zgodnie z zarządzeniem Przewodniczącego Wydziału VI z dnia 26 marca 2021 r., na podstawie art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374 ze zm.; dalej jako: "ustawa o zwalczaniu COVID-19").
II
Od przedmiotowego wyroku skarżąca spółka złożyła skargę kasacyjną, zaskarżając orzeczenie w całości. Zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 176 §1 pkt 2 w związku z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., skarżąca spółka zarzuciła:
1. naruszenie prawa materialnego, tj.:
a. art. 73 ust. 2 w związku z art 87 ust. 1 pkt 6 ustawy o ofercie poprzez ich nieprawidłową wykładnię i błędne uznanie, wbrew literalnemu brzmieniu tych przepisów, że:
i. porozumienie zawarte przez skarżącą spółkę, P. J., F. Sp. z o.o. oraz E. S.A. w dniu 30 czerwca 2016 r. tworzyło niezależną, dodatkową w stosunku do obowiązków indywidualnych stron Porozumienia przyczynę powstania obowiązku, o którym mowa w art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, nieprzewidzianą w tym przepisie;
ii. zawarcie Porozumienia nie uchyliło indywidualnego obowiązku skarżącej spółki zrealizowania wezwania na 66% ogólnej liczby głosów wynikającego z faktu uprzedniego (przed zawarciem Porozumienia) przekroczenia progu 33% ogólnej liczby głosów przez skarżącą spółkę, a tym samym wprowadzenie przy wykładni normy prawnej wynikającej z art. 73 ust. 2 w związku z art. 87 ust. 1 pkt 6 ustawy o ofercie dodatkowego kryterium (a to braku uprzedniego powstania obowiązku indywidualnego strony Porozumienia) nie zawartego w treści tych przepisów;
iii. Porozumienie nie wpływa na ilość akcji, która powinna zostać nabyta przez skarżącą spółkę w ramach wezwania stanowiącego wykonanie obowiązku przewidzianego w art. 73 ust.2 ustawy o ofercie,
podczas gdy:
i. przepisy art. 73 ust. 2 w związku z art. 87 ust. 1 pkt 6 ustawy o ofercie nie zawierają żadnego kryterium czasowego, które modyfikowałoby (w układzie czasowym) wzajemną relację indywidualnego obowiązku skarżącej spółki przewidzianego w art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie oraz tego obowiązku spoczywającego na stronach Porozumienia, w tym sensie, że przepisy te wyraźnie wskazują, iż obowiązek przewidziany w art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie spoczywa na stronach Porozumienia niezależnie od tego czy taki obowiązek spoczywał wcześniej indywidualnie na skarżącej spółce czy też nie, co w konsekwencji, w oparciu o nadrzędne dla wykładni norm prawnych założenie racjonalności prawodawcy, nakazuje przyjąć, iż gdyby wolą ustawodawcy było ograniczenie powstania obowiązku przewidzianego w art. 73 ust. 2 w stosunku do stron Porozumienia jedynie do przypadku braku uprzedniego powstania takiego obowiązku indywidualnie w odniesieniu do skarżącej spółki, to wyraźnie taki wymóg ustawodawca przewidziałby w treści ustawy o ofercie;
ii. wprowadzenie przepisu art. 87 ust. 1 pkt 6 ustawy o ofercie powoduje, iż dany podmiot może zawrzeć porozumienie z innymi podmiotami nawet na chwilę przed ewentualnym powstaniem jego indywidualnego obowiązku (posiadając w szczególności wiedzę o nadchodzącej rejestracji obniżenia kapitału zakładowego spółki) a zgodnie z wykładnia dokonana przez organ i Sąd pierwszej instancji dany podmiot nie może zawrzeć takiego porozumienia chwilę po powstaniu jego indywidualnego obowiązku, w sytuacji gdy prawa akcjonariuszy mniejszościowych są obu przypadkach chronione w taki sam sposób;
iii. przepis art. 87 ust. 1 pkt 6 ustawy o ofercie wyraźnie i w sposób niebudzący jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych wskazuje, iż obowiązki określone rozdziale 4 ustawy o ofercie spoczywają "na podmiotach, które zawierają porozumienie, o którym mowa w pkt 5, posiadając akcje spółki publicznej, w liczbie zapewniającej łącznie osiągnięcie lub przekroczenie danego progu ogólnej liczby głosów określonego w tych przepisach" a nie "również na podmiotach które zawierają porozumienie, o którym mowa w pkt 5, posiadając akcje spółki publicznej, w liczbie zapewniającej łącznie osiągnięcie lub przekroczenie danego progu ogólnej liczby głosów określonego w tych przepisach", jak to jest w przypadku podmiotów wskazanych w art. 87 ust. 1 pkt 1) i 3) ustawy o ofercie ("również na podmiocie (...)"), pkt 4) i 7) ustawy o ofercie ("również na pełnomocniku (...)") oraz pkt 5) ustawy o ofercie ("również łącznie na wszystkich podmiotach (...)"), co w konsekwencji, w oparciu o nadrzędne dla wykładni norm prawnych założenie racjonalność prawodawcy nakazuje przyjąć, iż gdyby wolą ustawodawcy było nałożenie obowiązku wynikającego z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie na strony Porozumienia niezależnie (dodatkowo) od skarżącej spółki, to przepis at. 87 ust. 1 pkt 6 posługiwałby się słowem "również'' (albo synonimicznym), co prowadzi do wniosku, iż w stanie prawnym przedmiotowej sprawy, w wyniku zawarcia Porozumienia (i od momentu zawarcia Porozumienia) obowiązek przewidziany w art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie spoczywał wyłącznie na stronach Porozumienia łącznie, a nie również indywidualnie na skarżącej spółce;
iv. żaden przepis prawa (a w szczególności żaden przepis ustawy o ofercie) nie zakazuje zawierania porozumień, o których mowa w art. 87 ust. 1 pkt 6 ustawy o ofercie przez podmioty obowiązane do wykonania obowiązków określonych w art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie w sytuacji, gdy ustawa o ofercie zawiera jednocześnie przepisy zakazujące pewnych zachowań przez podmioty obowiązane do wykonania obowiązków określonych w art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, a w szczególności art. 88a ustawy o ofercie zakazuje jedynie bezpośredniego oraz pośredniego nabywania oraz obejmowania akcji spółki publicznej, w której przekroczony został określony w art. 73 ust. 2 próg ogólnej liczby głosów, a nie zakazuje zawierania porozumień przewidzianych w art. 87 ust. 1 pkt 6 ustawy o ofercie, co w konsekwencji, w oparciu o nadrzędne dla wykładni norm prawnych założenie racjonalności prawodawcy, nakazuje przyjąć, iż zawarcie Porozumienia było dopuszczalne ze skutkiem powodującym obciążenie obowiązkiem przewidzianym w art. 73 ust. 2 stron Porozumienia, z jednoczesnym wyłączeniem tego obowiązku w odniesieniu do każdej ze stron Porozumienia indywidualnie;
v. zrealizowane przez skarżącą spółkę wezwanie na podstawie Porozumienia stanowi przewidziany w art. 73 ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie sposób osiągnięcia progu 66% ogólnej liczby głosów, tyle że dokonany w układzie podmiotowym wyraźnie przewidzianym w art. 87 ust. 1 pkt 6 ustawy o ofercie (tj. przez strony Porozumienia), a nie indywidualnie przez skarżącą spółkę;
vi. stosowanie normy art 87 ust. 1 pkt 6 ustawy o ofercie nie zostało wyłączone w świetle ustawy o ofercie w przypadkach, o których mowa w art. 73 ust. 2, gdyż art. 87 ust. 1 pkt 6 ustawy o ofercie wyraźnie wskazuje, iż obowiązki określone w rozdziale 4 ustawy o ofercie (a zatem również obowiązki przewidziane w art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie) spoczywają na podmiotach, które zawierają porozumienie "z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w niniejszym oddziale", a żaden przepis tego oddziału nie wyłącza stosowania art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie;
b. art. 73 ust. 2 w związku z art. 74 i ust. 1 i 2 w związku z art. 87 ust. 5 pkt 1 ustawy o ofercie poprzez ich nieprawidłową wykładnię i błędne uznanie (poprzez brak jakiegokolwiek odniesienia się przez Sąd pierwszej instancji do przedmiotowej kwestii w uzasadnieniu wyroku i jednoczesne oddalenie skargi), że w każdym przypadku przekroczenia progu 33% ogólnej liczby głosów przez podmiot dominujący, jego podmiot zależny jest również (jednocześnie) zobowiązany przeprowadzić wezwanie do 66% ogólnej liczby głosów, podczas gdy taka wykładnia tych przepisów prowadzi do sytuacji, w której podmiot dominujący (posiadający bezpośrednio akcje spółki publicznej) realizujący wezwanie do 66% ogólnej liczby głosów każdym przypadku zrealizowania wezwania przekraczałby ten próg z naruszeniem art. 74 ust. 1 ustawy o ofercie, a co więcej miałby zawsze obowiązek:
i. przeprowadzenia wezwania na 100% ogólnej liczby głosów – co prowadzi do niemożliwych do zaakceptowania wniosków, że w takich przypadkach przepis art. 73 ust. 2 miałby charakter pustej normy prawnej (brak byłoby jej desygnatów) i nigdy nie mógłby zostać zrealizowany cel tego przepisu, jakim jest przeprowadzenie wezwania na 66% ogólnej liczby głosów, a nie na 100% ogólnej liczby głosów albo
ii. zbycia posiadanych przez siebie bezpośrednio akcji spółki publicznej, co powoduje, że podmiot dominujący:
← nie ma alternatywy przewidzianej w art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie i musi w każdym takim przypadku zbyć akcje spółki publicznej posiadane bezpośrednio, co stanowi również naruszenie prawa własności podmiotu dominującego,
← dopuszczałby się naruszenia art. 74 ust. 2 ustawy o ofercie zakazującego zbywania akcji w przypadku przekroczenia progu 66% ogólnej liczby głosów,
c. art. 88a ustawy o ofercie w związku z art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz. U. z 2019 r. poz. 1500 ze zm.; dalej jako: "ustawa o KRS") poprzez ich błędną wykładnię i nieprawidłowe przyjęcie, że skarżącą spółkę obowiązywał zakaz nabywania bezpośrednio akcji spółki B. S.A. po przekroczeniu przez skarżącą spółkę progu 33% ogólnej liczby głosów i skarżąca spółka nie mogła zasłaniać się nieznajomością ogłoszonego wpisu pomimo braku ogłoszenia w Monitorze Sądowym i Gospodarczym będąc przy tym istotnym akcjonariuszem B. S.A. w sytuacji, gdy:
i. skarżąca spółka pomimo dochowania należytej staranności nie miała i nie mogła mieć wiedzy, że zaistniało zdarzenie prawne (tj. sąd rejestrowy dokonał wpisu obniżenia kapitału zakładowego B. S.A.), które spowodowało aktualizację obowiązku, o którym mowa w art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie i to pomimo uczestnictwa skarżącej spółki w Walnym Zgromadzeniu B. S.A., na którym podjęta została uchwała o obniżeniu kapitału zakładowego B. S.A.;
ii. wbrew wykładni dokonanej przez organ w decyzji z dnia 20 października 2020 r. i zaaprobowanej przez Sąd pierwszej instancji w wyroku skarżąca spółka do dnia ogłoszenia w Monitorze Sądowym i Gospodarczym o wpisie obniżenia kapitału zakładowego B. S.A. mogła zasłaniać się nieznajomością tego wpisu;
d. art. 97 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 97 ust. 1g ustawy o ofercie (w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 10 lutego 2017 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 724.)) poprzez ich błędną wykładnię i zaaprobowanie błędnego ich zastosowania przez organ w decyzji w sposób stanowiący przekroczenie granic uznania administracyjnego oraz dokonanie wykładni w sposób jaskrawy contra legem, w wyniku czego na skarżącą spółkę została nałożona kara w zasadzie ma maksymalnym dopuszczalnym ustawowo wymiarze za (rzekome) naruszenie art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie (przy czym wedle skarżącą spółką nie dopuściła się ona naruszenia tego przepisu) w szczególności w oparciu o nieznane ustawie o ofercie kryteria potencjalnej straty poniesionej przez inwestorów oraz potencjalnych korzyści uzyskanych przez skarżącą spółkę w wyniku niewykonania przez skarżącą spółkę indywidualnego wezwania do 66% ogółu głosów w B. S.A., podczas gdy:
i. w oparciu o nadrzędne dla wykładni norm prawnych założenie racjonalności prawodawcy, należy przyjąć, iż po to ustawodawca wyraźnie w odpowiednio (i) art. 97 ust. 1g pkt 4 ustawy o ofercie oraz (ii) art. 97 ust. 1g pkt 5 wprowadzając kryteria wymiaru kary wskazał, że organ winien wziąć pod uwagę odpowiednio (i) "skalę korzyści uzyskanych lub strat unikniętych przez podmiot, który dopuścił się naruszenia, lub podmiot, w którego imieniu lub interesie działał podmiot, który dopuścił się naruszenia, o ile można tę skalę ustalić" oraz (ii) "straty poniesione przez osoby trzecie w związku z naruszeniem, o ile można te straty ustalić", aby jedynie w przypadkach gdy skala takich korzyści lub strat jest możliwa do ustalenia mogła ona stanowić kryterium wymiaru kary;
ii. w oparciu o nadrzędne dla wykładni norm prawnych założenie racjonalności prawodawcy, należy przyjąć, iż po to ustawodawca wyraźnie w art. 97 ust. 1g pkt 5 ustawy o ofercie wprowadził wąskie kryterium odnoszące się do straty poniesionej przez osoby trzecie w wyniku naruszenia przepisów ustawy, aby było ono stosowane ściśle, a nie jak błędnie przyjął organ z powołaniem się na zwrot "w szczególności" użyty w początkowej części przepisu art. 97 ust. 1g ustawy o ofercie, w sposób dowolny i nieograniczony przepisami art. 97 ust. 1 pkt 5 ustawy o ofercie, które jako przepisy o charakterze sanacyjnym (karno-administracyjnym) winne być interpretowane ściśle;
iii. przepis art. 97 ust. 1g pkt 5 ustawy o ofercie wyraźnie stanowi, iż przy wymiarze kary organ bierze pod uwagę "straty poniesione przez osoby trzecie w związku z naruszeniem, o ile można te straty ustalić’’ a zatem rzeczowe szkody na mieniu, stanowiące tzw. rzeczywistą stratę (damnum emergens) i to wyłącznie takie, które można ustalić, a nie jak błędnie przyjął organ i co zaaprobował Sąd pierwszej instancji również tzw. utracone korzyści, to jest korzyści, które poszkodowany mógłby osiągnąć, gdyby mu szkody nie wyrządzono (lucrum cessans), w sytuacji gdy w realiach przedmiotowej sprawy:
← inwestorzy (bliżej przez organ i Sąd pierwszej instancji niezidentyfikowani) nie ponieśli i nie mogli ponieść straty rozumianej jako rzeczywista szkoda (damnum emergens) w wyniku (rzekomego) naruszenia przez skarżącą spółkę indywidualnego obowiązku wynikającego z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie (przy czym wedle skarżącej spółki nie dopuściła się ona naruszenia tego przepisu), jak również
← nie można było ustalić rozmiarów takiej straty (co organ wyraźnie przyznaje w uzasadnieniu decyzji z dnia 20 października 2020 r., a czego sąd w uzasadnieniu wyroku nie kwestionuje), a organ posłużył się jedynie widełkowo ujętym przedziałem potencjalnej straty o bardzo szerokiej rozpiętości poniesionej rzekomo przez bliżej niezidentyfikowanych inwestorów, co zaaprobował Sąd pierwszej instancji;
iv. nawet, gdyby uznać, że na skarżącej spółce spoczywał indywidualny obowiązek wynikający z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie (do czego nie ma podstaw prawnych i faktycznych), to skarżąca spółka mogła ten obowiązek zrealizować poprzez zbycie akcji B. S.A. w liczbie powodującej osiągnięcie nie więcej niż 33% ogólnej liczby głosów, co nie wpłynęłoby w żaden sposób na sytuację majątkową pozostałych akcjonariuszy B. S.A. (inwestorów), a już na pewno nie spowodowało powstania żadnej straty majątkowej, jak również (jak błędnie przyjęli organ i Sąd pierwszej instancji) szkody obejmującej zarówno tzw. rzeczywistą stratę (damnum emergens), jak również tzw. utracone korzyści (lucrum cessans);
v. w oparciu o (a) metodę wykładni systemowej zewnętrznej oraz (b) nadrzędne dla wykładni norm prawnych założenie racjonalności prawodawcy należy przyjąć, iż gdyby wolą ustawodawcy było wprowadzenie jako kryterium wymiaru kary za naruszenie przepisów ustawy ofercie kryterium szkody (rozumianej również jako tzw. utracone korzyści (luaum cessans)), to użyłby w przepisie art. 97 ust. 1g pkt 5 ustawy ofercie pojęcia "szkody wyrządzone" osobom trzecim, tak jak to uczynił w art. 228 ust. 4b pkt 4 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (Dz. U. z 2020 r. poz. 95 ze zm.; dalej jako: "ustawa o funduszach"), a skoro poprzestał na użyciu pojęcia "straty" to zakaz wykładni rozszerzającej przy interpretacji i stosowaniu norm prawnych o charakterze sanacyjnym (karno-administracyjnym) sprzeciwia się stosowaniu przy wymiarze kary pojęcia "potencjalnej szkody";
vi. z perspektywy ex post inwestorzy (akcjonariusze mniejszościowi) nie byli w zasadzie w ogóle zainteresowani sprzedażą akcji skarżącej spółki w ramach wezwania na 66% ogólnej liczby głosów;
vii. w oparciu o nadrzędne dla wykładni norm prawnych założenie racjonalności prawodawcy, należy przyjąć, iż po to ustawodawca wyraźnie w art. 97 ust 1g pkt 4 ustawy o ofercie wprowadził wąskie kryterium odnoszące się do korzyści uzyskanych przez podmiot, który dopuścił się naruszenia przepisów ustawy, aby było ono stosowane ściśle, a nie jak błędnie przyjął organ z powołaniem się na zwrot "w szczególności" użyty w początkowej części przepisu art. 97 ust. 1g ustawy o ofercie, w sposób dowolny i nieograniczony przepisami art. 97 ust. 1 pkt 4 ustawy o ofercie, które jako przepisy o charakterze sanacyjnym (karno-administracyjnym) winne być interpretowane ściśle;
viii. organ i dalej Sąd pierwszej instancji winien wziąć pod uwagę przy wymiarze kary za (rzekome) naruszenie art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie również takie okoliczności jak (i) gotowość podmiotu dopuszczającego się naruszenia do współpracy z organem podczas wyjaśniania okoliczności naruszenia oraz (ii) uprzednie naruszenia przepisów ustawy o ofercie popełnione przez podmiot, na który nakładana jest kara, czego organ w istocie uczynił (wbrew deklaracji zawartej w uzasadnieniu decyzji), skoro wymierzył karę w zasadzie maksymalnym wymiarze (tj. 99% ustawowego zagrożenia), a co Sąd pierwszej instancji zaaprobował;
e. art. 97 ust. 1 pkt 9a w związku z art. 97 ust. 1g ustawy o ofercie (w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 10 lutego 2017 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 724)) poprzez ich błędne zastosowanie w sposób stanowiący przekroczenie granic uznania administracyjnego i nałożenie na skarżącą spółkę kary w wymiarze aż 70% górnej granicy zagrożenia określonego w tych przepisach za naruszenie zakazu wynikającego z art. 88a ustawy, w sytuacji gdy:
i. organ sam stwierdził uzasadnieniu decyzji z dnia 20 października 2020 r. (s. 59), że "naruszenia dotyczące złamania zakazu wynikającego z art 88a ustawy o ofercie nie miały istotnego znaczenia dla ochrony praw mniejszościowych akcjonariuszy oraz bezpieczeństwa rynku kapitałowego" ze względu na fakt, iż transakcje bez pośredniego nabycia akcji B. S.A. dokonane w dniach 28 i 29 czerwca 2016 r, dotyczyły niewielkich pakietów akcji stanowiących łącznie zaledwie odpowiednio 3 738 oraz 20 000 akcji B. S.A. i w konsekwencji waga naruszenia art. 88a została potraktowana jako przesłanka łagodząca wymiar kary, a co Sąd pierwszej instancji zaaprobował;
ii. w oparciu o nadrzędne dla wykładni norm prawnych założenie racjonalności prawodawcy, należy przyjąć, iż po to ustawodawca wyraźnie w art. 97 ust 1g pkt 5 wprowadzając kryteria wymiaru kary wskazał, że organ winien wziąć pod uwagę "straty poniesione przez osoby trzecie w związku z naruszeniem, o ile można te straty ustalić", aby jedynie w przypadkach gdy skala takich strat jest możliwa do ustalenia mogła ona stanowić kryterium wymiary kary;
iii. przepis art. 97 ust. 1g pkt 5 wyraźnie stanowi, iż przy wymiarze kary organ bierze pod uwagę "straty poniesione przez osoby trzecie w związku z naruszeniem, o ile można te straty ustalić" a zatem rzeczowe szkody na mieniu, stanowiące tzw. rzeczywistą stratę (damnum emergens), a nie jak błędnie przyjął organ a za nim Sąd pierwszej Instancji również tzw. utracone korzyści, to jest korzyści, które poszkodowany mógłby osiągnąć, gdyby mu szkody nie wyrządzono (lucrum cessans), w sytuacji gdy w realiach przedmiotowej sprawy inwestorzy nie ponieśli i nie mogli ponieść straty rozumianej jako rzeczywista szkoda (damnum emergens) wyniku (rzekomego) naruszenia przez skarżącą spółkę zakazu wynikającego z art. 88a ustawy o ofercie (przy czym wedle skarżącej spółki nie dopuściła się ona naruszenia tego zakazu),
iv. w oparciu o nadrzędne dla wykładni norm prawnych założenie racjonalności prawodawcy należy przyjąć, iż po to ustawodawca wyraźnie w art. 97 ust. 1 g pkt 5 ustawy o ofercie wprowadził wąskie kryterium odnoszące się do straty poniesionej przez osoby trzecie w wyniku naruszenia przepisów ustawy o ofercie, aby było ono stosowane ściśle, a nie jak błędnie przyjął organ a za nim Sąd pierwszej instancji z powołaniem się na zwrot "w szczególności" użyty w początkowej części przepisu art. 97 ust. 1g pkt 5 ustawy o ofercie, w sposób dowolny i nieograniczony przepisami art. 97 ust. 1 pkt 5 ustawy o ofercie, które jako przepisy o charakterze sanacyjnym (karno-administracyjnym) winne być interpretowane ściśle;
v. w oparciu o (a) metodę wykładni systemowej zewnętrznej oraz (b) nadrzędne dla wykładni norm prawnych założenie racjonalności prawodawcy należy przyjąć, iż gdyby wolą ustawodawcy było wprowadzenie jako kryterium wymiaru kary za naruszenie przepisów ustawy ofercie kryterium szkody (rozumianej również jako tzw. utracone korzyści (lucrum cessans)) to użyłby w przepisie art. 97 ust. 1g pkt 5 ustawy o ofercie pojęcia ,,szkody wyrządzonej" osobom trzecim, tak jak to uczynił w art. 228 ust. 4b pkt 4 ustawy o funduszach, a skoro poprzestał na użyciu pojęcia "straty", to zakaz wykładni rozszerzającej przy interpretacji i stosowaniu norm prawnych o charakterze sanacyjnym (karno-administracyjnym) sprzeciwia się stosowaniu przy wymiarze kary pojęcia "potencjalnej szkody";
2. rażące naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:
a. art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 7a § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256 ze zm.; dalej jako: "k.p.a.") to jest zasady rozstrzygania wątpliwości prawnych na korzyść strony poprzez oddalenie skargi w sytuacji w której organ nałożył na stronę obowiązek zapłaty kary administracyjnej za rzekome naruszenie art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie w sytuacji, gdy przepisy ustawy o ofercie nie zawierają normy kolizyjnej w odniesień u do konkurujących (a wręcz wykluczających się) obowiązków dokonania ogłoszenia wezwania następczego przez podmiot dominujący i jego podmiot zależny, w szczególności obowiązków równoczesnego ogłoszenia wezwania następczego przewidzianego w art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie w związku z jednoczesnym przekroczeniem progu 33% ogólnej liczby głosów w spółce publicznej przez podmiot dominujący, jak i podmiot zależny i przyjęcie przez organ (a co zostało zaaprobowane przez Sąd pierwszej instancji), że każdy z tych po podmiotów (tj. zarówno podmiot dominujący, jak i jego podmiot zależny) zobowiązany jest do przeprowadzenia niezależnie i indywidualnie własnego wezwania, pomimo że realizacja tych dwóch wezwań powoduje, iż podmiot dominujący przekracza w rezultacie próg 66% ogólnej liczby głosów z naruszeniem art. 74 ust. 1 ustawy o ofercie;
b. art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 80 w związku z art. 8 § 1 k.p.a., czyli obowiązku dokonywania przez organ administracji publicznej oceny, czy dana okoliczność została udowodniona, na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, jak również zasady swobodnej oceny zabranego w sprawie materiału dowodowego, poprzez oddalenie przez Sąd pierwszej instancji skargi w sytuacji, gdy organ dokonał dowolnej oceny dowodów przejawiającej się w błędnej ocenie dowodów zgromadzonych w sprawie i błędnym (bezpodstawnym):
i. przyjęciu, iż nieprzeprowadzenie indywidualnych wezwań przez skarżącą spółkę doprowadziło do poniesienia przez inwestorów (akcjonariuszy mniejszościowych) potencjalnej straty w wyniku braku możliwości sprzedaży akcji w ramach takiego wezwania, w sytuacji gdy:
← z perspektywy ex post jak pokazują wyniki przeprowadzonego we wrześniu – październiku 2016 roku wezwania ogłoszonego Porozumienia, inwestorzy (akcjonariusze nie byli w ogóle zainteresowani sprzedażą akcji B. S.A. i jedyne ważne zapisy dotyczyły akcji niedopuszczonych do obrotu, a jedynym podmiotem, który złożył znaczący zapis na sprzedaż akcji był C. S.A. w D. (tj. akcjonariusz strategiczny posiadający pakiet 8,74% ogólnej liczby głosów) a jednocześnie skarżąca spółka była podmiotem, który nabył najwięcej akcji w tymże wezwaniu;
← z perspektywy i rachunku prawdopodobieństwa (ex ante) wariant z maksymalną liczbą sprzedanych akcji w przypadku indywidualnego wezwania skarżącej spółki przyjęty przez organ na potrzeby obliczania "potencjalnej straty" był równie prawdopodobny jak wariant z minimalną liczbą sprzedanych akcji w ramach takiego wezwania;
ii. przyjęciu, iż wezwanie ogłoszone przez strony Porozumienia nie zapewniło ochrony praw inwestorów (akcjonariuszy mniejszościowych) poprzez ustalenie minimalnej ceny wezwania, w sytuacji gdy cena ustalona w tymże wezwaniu wynosiła 330,00 zł, tj. była bardzo zbliżona do ceny maksymalnej dla indywidualnego wezwania skarżącej, ustalonej przez organ w decyzji z dnia 20 października 2020 r., tj. 338,38 zł, oraz znacznie wyższa od ceny minimalnej wskazanej przez organ (tj. 279,57 zł);
iii. przyjęciu, że wezwanie indywidualne ogłoszone przez skarżącą spółkę mogło zostać przeprowadzone w oparciu o akcje imienne uprzywilejowane B. S.A. w sytuacji, gdy ilość tych akcji poza posiadanymi przez uczestników Porozumienia była zbyt mała, aby zrealizować wezwanie na wskazywane przez organ 427 820 akcji B. S.A.;
iv. przyjęciu, że wartość potencjalnych korzyści (oszczędności) skarżącej spółki w związku z nieprzeprowadzeniem indywidualnego wezwania z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie równa była wartości 100% akcji wskazanych w takim wezwaniu, w sytuacji gdy (i) konieczność zabezpieczenia środków na zakup 100% akcji objętych wezwaniem nie implikuje następczej konieczności wydatkowania środków w takiej wysokości, (ii) z perspektywy rachunku prawdopodobieństwa (dokonanej ex ante) wariant z maksymalną liczbą sprzedanych akcji w przypadku indywidualnego wezwania skarżącej spółki przyjęty przez organ na potrzeby obliczania potencjalnych korzyści (oszczędności) skarżącej spółki był równie prawdopodobny jak wariant z minimalną liczbą sprzedanych akcji w ramach takiego wezwania, a nadto (iii) z perspektywy ex post wynika, że akcjonariusze mniejszościowi nie byli w ogóle zainteresowani zbywaniem akcji B. S.A.,
v. nałożeniu na skarżącą spółkę kary za rzekome naruszenie art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie w zasadzie maksymalnym wymiarze (tj. 99% zagrożenia ustawowego) przypadku realnego uwzględnienia okoliczności łagodzących, a to (i) gotowości skarżącej spółki do współpracy z organem podczas wyjaśniania okoliczności naruszenia oraz (ii) braku uprzedniego naruszenia przepisów ustawy o ofercie przez skarżącą spółkę;
vi. nałożeniu na skarżącą spółkę kary za rzekome naruszenie art. 88a ustawy o ofercie w wymiarze aż 70% ustawowego zagrożenia za naruszenie zakazu wynikającego z art. 88a ustawy, w sytuacji gdy waga naruszenia art. 88a została potraktowana przez organ jako przesłanka łagodząca wymiar kary.
Mając na uwadze powyższe skarżąca spółka wniosła o uchylenie wyroku w całości oraz uchylenie decyzji Komisji Nadzoru Finansowego z dnia 20 października 2020 r i decyzji Komisji Nadzoru Finansowego z dnia 3 grudnia 2019 r., ewentualnie, o uchylenie wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd pierwszej instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wedle norm przepisanych. Skarżąca spółka wniosła również o rozpoznanie niniejszej skargi kasacyjnej na rozprawie.
III
Odpowiedź na skargę kasacyjną złożyła Komisja Nadzoru Finansowego wnosząc o jej oddalenie oraz o zasądzenie od skarżącej spółki kosztów postępowania.
IV
W piśmie z dnia 6 lutego 2025 r. skarżąca spółka wskazała, iż w jej ocenie, zachodzi nieważność postępowania przed Sądem pierwszej instancji, gdyż skarżąca spółka została pozbawiona możności obrony swoich praw przed Sądem pierwszej instancji. Skarżąca spółka podała, że wyrok Sądu pierwszej instancji z dnia 13 kwietnia 2021 r. wydany został na posiedzeniu niejawnym, na podstawie zarządzenia z dnia 26 marca 2021 r., które zostało doręczone skarżącej spółce wraz z odpisem wyroku. Skarżąca spółka, jak podniosła w ww. piśmie, nie została zawiadomiona o terminie posiedzenia niejawnego, jak również nie został skarżącej spółce wyznaczony termin na wypowiedzenie się w formie pisemnej przed rozpoczęciem posiedzenia w sprawie. W ocenie skarżącej spółki postępowanie przed Sądem pierwszej instancji obarczone jest zatem wadą nieważności (art. 183 § 2 pkt 5 p.p.s.a.).
V
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
Skarga kasacyjna nie jest zasadna i podlega oddaleniu.
Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.
Ze skargi kasacyjnej wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu pierwszej instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Komisji Nadzoru Finansowego w przedmiocie nałożenia kar pieniężnych za naruszenie przez skarżącą spółkę obowiązków, o których mowa w art.73 ust.2 i art.88a ustawy o ofercie stwierdził, że decyzja ta nie jest nie zgodna z prawem, co uzasadniało oddalenie wniesionej na nią skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku – najogólniej rzecz ujmując – wynika, że według Sądu pierwszej instancji, przeprowadzone przez organ administracji ustalenia faktyczne – wobec ich prawidłowości – uzasadniały przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie oceny, że skarżąca spółka naruszyła adresowany do niej obowiązek, o którym mowa w art.73 ust.2 ustawy o ofercie, ponieważ nie ogłosiła w terminie 3 miesięcy od przekroczenia 33% ogólnej liczby głosów w B. S.A., to jest od dnia 28 czerwca 2016 r., wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji tej spółki w liczbie powodującej osiągnięcie 66% ogólnej liczby głosów, ani nie zbyła w tym terminie akcji spółki B. S.A. w liczbie powodującej osiągnięcie nie więcej niż 33% ogólnej liczby głosów, a także naruszyła art. 88a tej ustawy ponieważ będąc zobowiązaną do wykonania obowiązków określonych w art. 73 ust.2 ustawy o ofercie, nabyła bezpośrednio w dniach 29 i 30 czerwca 2016 r. akcje spółki B. S.A., co wobec wagi i znaczenia obowiązków, o których mowa ww. przepisach prawa, dla prawidłowego funkcjonowania rynku kapitałowego, uzasadniało nałożenie na stronę skarżącą kar pieniężnych.
Wyjątkiem od zasady kontradyktoryjności w postępowaniu odwoławczym jest obowiązek wzięcia z urzędu pod uwagę jedynie okoliczności wymienionych w § 2 art.183 p.p.s.a., stanowiących podstawy nieważności postępowania. Przy czym w orzecznictwie przyjmuje się, że skoro zarzuty nieważności postępowania podlegają rozważeniu przez Naczelny Sąd Administracyjny z urzędu, to należy przyjąć, że skarżący nie musi w takich sytuacjach wskazywać w skardze kasacyjnej naruszenia konkretnego przepisu postępowania (por. wyrok SN z dnia 13 maja 1998 r., sygn. akt I PKN 93/98).
Z uzasadnienia Sądu pierwszej instancji wynika, że sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym zgodnie z zarządzeniem Przewodniczącego Wydziału VI Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 26 marca 2021 r., na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy o zwalczaniu COVID-19.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie doszło do podnoszonej nieważności postępowania z uwagi na przesłankę pozbawienia skarżącego spółki możliwości obrony swych praw, argumentowania i prezentowania stanowiska przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym – art. 183 § 2 pkt 5 p.p.s.a.
W omawianym zakresie należy przede wszystkim zwrócić uwagę na zasługujące w pełni na aprobatę stanowisko wyrażone m.in. w wyroku z dnia 26 lipca 2022 r., sygn. akt II FSK 1230/21, w którym zawarto bardzo szczegółową i trafną analizę orzekania przez wojewódzkie sądy administracyjne w trybie wynikającym z art. 15zzs⁴ ust. 3 ustawy o zwalczaniu COVID-19.
Pozostaje poza sferą wątpliwości to, że pandemia COVID-19 i wprowadzane w celu jej powstrzymania i zwalczania obostrzenia, nie były nigdy wcześniej przedmiotem głębszych rozważań prawnych sądów i trybunałów. Niemniej jednak jej ogólnoświatowy przebieg oraz nieustalone z całą pewnością źródło, przy jednoczesnym realnym poziomie zagrożenia zdrowotnego z jakim zwłaszcza w latach 2020-2021 mierzył się cały świat, stanowi o wadze istniejącego wtedy problemu i do pewnego stopnia tłumaczy potrzebę sięgania, czasami ad hoc, po niestandardowe i niestosowane dotychczas na szerszą skalę rozwiązania prawne, w tym także te, dotyczące zapewnienia ciągłości i stabilności funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości.
W przywołanym wyżej judykacie słusznie wzięto pod uwagę i uczyniono punktem wyjścia dotychczasowy dorobek orzecznictwa, zarówno Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, jak i Trybunału Konstytucyjnego, nakreślając na tym tle pewne minimalne wymogi dla uznania, że stronie, pomimo orzekania na posiedzeniu niejawnym, w istocie zagwarantowano poziom ochrony, jaki ustanawia w tym zakresie art. 6 ust. 1 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z dnia 4 listopada 1950 r. (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284; dalej jako: "Konwencja") oraz art. 45 ust. 1 Konstytucji RP.
Odwołując się do wyroku TK z dnia 11 czerwca 2002 r., sygn. akt SK 5/02, oraz wyroku ETPCz z dnia 13 marca 2018 r., sygn. akt 32303/13, statuującego tzw. "standard sztrasburski", zgodnie z którym, jawna rozprawa powinna się – co do zasady – odbyć przynajmniej w jednej instancji, jeżeli nie zachodzą wyjątkowe okoliczności, np. spór w sprawie jest sporem o prawo, a nie o fakty, konieczne jest sięgnięcie do konkretnej procedury, wedle której dana sprawa jest rozstrzygana.
Rekonstrukcja standardu jawności wewnętrznej i zakresu prawa do bycia wysłuchanym, które powinny być przestrzegane w ramach procedowania, zgodnie z przepisami ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, powinna uwzględniać cechy charakterystyczne tego postępowania oraz zawisłej sprawy.
Podkreślić należy, że postępowanie przed sądem administracyjnym inicjowane jest zatem przez skarżącego, który już z tego powodu wie o toczącej się sprawie. Zapewnia się mu także możliwość ustosunkowania się do stanowiska organu wyrażonego w odpowiedzi na skargę, bo pismo to jest skarżącemu doręczane.
Co więcej, w myśl art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd zobowiązany jest do oceny legalności zaskarżonej decyzji w jej całokształcie nie będąc związany zarzutami ani wnioskami skargi. Konkretnych i precyzyjnych zarzutów – poza wyjątkiem z art. 57a p.p.s.a. – skarżący w zasadzie formułować nie musi. Zgodnie zaś z art. 134 § 2 p.p.s.a., sąd nie może wydać orzeczenia na niekorzyść skarżącego, a uwzględnienie skargi dotyczyć może wszelkich aktów i czynności wydanych w granicach rozpatrywanej sprawy, a więc również tych, które nie zostały skargą wprost objęte (art. 135 p.p.s.a.). Sąd administracyjny, zgodnie z art. 133 § 1 p.p.s.a., orzeka także na podstawie akt sprawy zgromadzonych w toku postępowania administracyjnego i nie prowadzi, z niewielkim wyjątkiem wynikającym z art. 106 § 3 p.p.s.a., własnego postępowania dowodowego, co czyni wręcz znikomym – w stosunku na przykład do procesu cywilnego czy karnego – zakres czynności podejmowanych na rozprawie.
Tak więc zauważyć należy, że zasadą jest, w myśl art. 133 § 1 zd. 1 p.p.s.a., wyrokowanie po przeprowadzeniu rozprawy, jednakże w zd. 2 in fine zastrzeżono możliwość wydania wyroku na posiedzeniu niejawnym. Obejmuje ona unormowane w art. 119 p.p.s.a. przypadki orzekania w trybie uproszczonym oraz sytuacje uregulowane w przepisach odrębnych, czego przykładem jest, np. art. 38 ust. 2 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 742 ze zm.). W tych przypadkach – jak przyjęto w utrwalonym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego – wydanie wyroku na posiedzeniu niejawnym jest niezależne od woli stron (por. np. wyroki NSA z dnia: 5 grudnia 2019 r., sygn. akt I OSK 1358/18; 8 grudnia 2020 r., sygn. akt I FSK 1110/20; 11 marca 2021 r., sygn. akt I OSK 4109/18). W ostatnim z tych orzeczeń wyjaśniono, że "rozpoznanie sprawy przez sąd administracyjny na posiedzeniu niejawnym we wskazanych okolicznościach nie jest uzależnione od woli skarżącego".
Podstawy wyrokowania na posiedzeniach niejawnych nie budziły dotąd wątpliwości. Nie podważano w szczególności zgodności z przepisami Konstytucji odnośnych unormowań, w tym w zakresie prawa do bycia wysłuchanym. Możliwość rozpoznania sprawy na posiedzeniu niejawnym nie narusza więc standardów konstytucyjnych (por. m.in. wyrok NSA z dnia 27 lipca 2021 r., sygn. akt I OSK 844/19).
Powyższe prowadzi do wniosku, że standard jawności będzie zachowany, gdy chociaż w jednej instancji sprawa rozpoznawana będzie na posiedzeniu jawnym. W niniejszej sprawie warunek ten został spełniony, gdyż postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym odbyło się w trybie jawnym. Należy także podkreślić, że skarżąca spółka w postępowaniu kasacyjnym nie przedstawiła żadnych nowych okoliczności i twierdzeń, których nie mogła była przedstawić przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym, wskutek braku wyznaczenia rozprawy.
Przechodząc do oceny zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej i biorąc pod uwagę istotę sporu prawnego rozpatrywanej sprawy, komplementarny charakter zarzutów kasacyjnych uzasadnia, aby rozpatrzeć je łącznie.
W tej sytuacji niezbędne jest odniesienie się w pierwszej kolejności do zarzutów materialnoprawnych, których wspólnym mianownikiem jest twierdzenie autora skargi kasacyjnej, iż Sąd pierwszej instancji dopuścił się błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania przepisów prawa wskazanych w punkcie 1 podpunkt a, b, c petitum skargi kasacyjnej.
W związku z powyższym podkreślić należy, że wezwanie, o którym mowa w art. 73 ustawy o ofercie ma charakter wezwania obowiązkowego, uregulowanego przez bezwzględnie obowiązujące przepisy ustawy. Przy czym istotne jest to, że obowiązek ogłoszenia wezwania aktualizuje się z chwilą zaistnienia zdarzenia przewidzianego w ustawie. Z treści art. 73 ust.2 ustawy o ofercie wynika, że reguluje on szereg sytuacji szczególnych, w których przekroczenie progu 33% ogólnej liczby głosów nie następuje w wyniku nabycia akcji na rynku regulowanym w liczbie powodującej przekroczenie wskazanego progu, lecz jest rezultatem innych sytuacji prawnych. Jedną z takich sytuacji jest przekroczenie 33% ogólnej liczby głosów w wyniku zmiany statutu spółki, poprzez obniżenie kapitału zakładowego spółki. Niewątpliwie konstrukcja przepisu art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie wskazuje, iż chodzi o następczy obowiązek ogłoszenia wezwania. Z akt sprawy wynika, że z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie.
Przypomnieć więc należy, że w dniu 20 czerwca 2016 r. Zwyczajne Walne Zgromadzenie B. S.A. podjęło uchwałę numer [...] w sprawie obniżenia kapitału zakładowego i zmiany statutu spółki. Informacja o podjęciu uchwały w przedmiocie obniżenia kapitału zakładowego B. S.A. została przekazana do publicznej wiadomości raportem bieżącym z dnia 20 czerwca 2016 r., numer [...]. Z kolei w dniu 28 czerwca 2016 r. Sąd Rejonowy [...], XII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego, dokonał wpisu obniżenia kapitału zakładowego spółki B. S.A. uchwalonego w dniu 20 czerwca 2016 roku. Poza sporem pozostaje okoliczność, że przed dniem 28 czerwca 2016 roku skarżąca spółka posiadała łącznie 1 851 985 akcji B. S.A., uprawniających do wykonywania 5 793 241 głosów w skarżącej spółce, stanowiących 32,32% ogólnej liczby głosów w spółce B. S.A. Natomiast po obniżeniu kapitału zakładowego akcje skarżącej spółki w spółce B. S.A. stanowiły 47,49% ogólnej liczby głosów w tej spółce.
Powyższe jednoznacznie wskazuje, że biorąc pod uwagę konstytutywny charakter wpisu w przedmiocie obniżenia kapitału zakładowego, z momentem jego dokonania, to jest w dniu 28 czerwca 2016 r., skarżąca spółka przekroczyła próg 33% ogólnej liczby głosów w spółce B. S.A.
W związku z powyższym, w ocenie Naczelnego Sąd Administracyjnego, trafnie Sąd pierwszej instancji uznał, że w sytuacji bezskutecznego upływu trzymiesięcznego terminu do wykonania obowiązku ogłoszenia wezwania, o którym mowa w art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, zasadnym jest twierdzenie o naruszeniu przez skarżącą spółkę indywidualnego obowiązku wymienionego w treści wskazanego przepisu prawa. Zasadnie wskazuje Sąd pierwszej instancji, że bieg trzymiesięcznego terminu, o którym mowa w art.73 ust.1 i 2 ustawy o ofercie, rozpoczyna się z chwilą zajścia zdarzenia przewidzianego w ustawie o ofercie, a więc z chwilą faktycznego przekroczenia progu 33% ogólnej liczby głosów i kończy się z upływem trzech miesięcy liczonych od momentu przekroczenia tego progu. Podkreślić należy, że następczy obowiązek ogłoszenia wezwania wskazany w art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie nie wiąże powstania tego obowiązku z datą uzyskania wiedzy o zdarzeniu powodującym jego powstanie. Również zamknięty krąg podmiotów wymienionych w treści art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie (akcjonariusz lub podmiot, który pośrednio nabył akcje) wskazuje także na indywidualny i niezależny od innych podmiotów obowiązek realizacji ogłoszenia wezwania. Niewątpliwie obowiązek wymieniony w art. 73 ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie ma więc charakter wezwania obowiązkowego, uregulowanego przez bezwzględnie obowiązujące przepisy ustawy. Jedynie na marginesie należy zauważyć, że z akt sprawy wynika, iż w Zwyczajnym Walnym Zgromadzeniu, jakie miało miejsce w dniu 20 czerwca 2016 r., uczestniczył K. D. – pełnomocnik skarżącej spółki, a nadto informacja o podjętej uchwale dotyczącej obniżenia kapitału zakładowego spółki B. S.A. została w dniu 20 czerwca 2016 r. podana do publicznej wiadomości raportem numer [...]. Oczywistym więc jest, że skarżąca spółka posiadała pełną wiedzę o treści uchwały dotyczącej obniżenia kapitału zakładowego w spółce B. S.A.
Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zasadnie Sąd pierwszej instancji wskazał, że bez wpływu na realizację następczego i indywidualnego obowiązku ogłoszenia wezwania, którego źródłem powstania jest uchwała o obniżeniu kapitału zakładowego, pozostaje, zawarte w dniu 30 czerwca 2016 r. w oparciu o treść art.87 ust. 1 pkt 5 ustawy o ofercie, Porozumienie pomiędzy P. J., skarżącą spółką, E. S.A. w B. oraz F. Sp. z o.o. w B.
Z treści art.87 ust.1 pkt 5 ustawy o ofercie wynika, że obowiązki określone w przepisach niniejszego rozdziału odpowiednio spoczywają również łącznie na wszystkich podmiotach, które łączy pisemne lub ustne porozumienie, dotyczące nabywania przez te podmioty akcji spółki publicznej lub zgodnego głosowania na walnym zgromadzeniu, lub prowadzenia trwałej polityki wobec spółki, chociażby tylko jeden z tych podmiotów podjął lub zamierzał podjąć czynności powodujące powstanie tych obowiązków. Jednocześnie z treści art.87 ust.1 pkt 6 ustawy o ofercie wynika, że obowiązki wymienione w przepisach niniejszego rozdziału spoczywają na podmiotach, które zawierają porozumienie, o którym mowa w pkt 5, posiadając akcje spółki publicznej, w liczbie zapewniającej łącznie osiągnięcie lub przekroczenie danego progu ogólnej liczby głosów określonego w tych przepisach.
Zestawienie brzmienia przepisów art.87ust.1 pkt 5 i art.87 ust.1 pkt 6 ustawy o ofercie w związku z art.73 ust.2 tej ustawy prowadzi do wniosku, że ogłoszenie wezwania spoczywa na podmiotach, które zawierają porozumienie posiadając akcje spółki publicznej w liczbie zapewniającej łącznie przekroczenie progu 33% ogólnej liczby głosów. Tak więc chodzi o przekroczenie progu 33% ogólnej liczby głosów w wyniku zawarcia porozumienia. Oznacza to, że żaden z podmiotów przed zawarciem porozumienia nie dysponował taką ilością akcji, która powodowałaby przekroczenie samodzielnie progu 33% ogólnej liczby głosów. Natomiast w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, gdzie w wyniku jednego ze zdarzeń wskazanych w art. 73 ust.2 ustawy o ofercie (obniżenie kapitału zakładowego), powstał indywidualny obowiązek ogłoszenia wezwania dotyczący skarżącej spółki. Obowiązek, o którym mowa powstał i obciążał te spółkę z chwilą faktycznego przekroczenia ustawowo określonego progu ogólnej liczby głosów, a przy uwzględnieniu konstytutywnego wpisu do sądowego rejestru w odniesieniu do skarżącej spółki powstał z dniem 28 czerwca 2016 r.
Ponadto podkreślić należy, że celem przedstawionych regulacji prawnych było zwiększenie transparentności na rynku kapitałowym w zakresie relacji właścicielskich w spółkach publicznych przez nakaz ujawnienia możliwości wywierania wpływu na spółkę przez podmioty, które łączy porozumienie, oraz – po drugie – ochrona pozostałych akcjonariuszy przed obchodzeniem przepisów przewidujących obowiązek nabycia akcji w drodze ogłoszenia publicznego wezwania. Uczestnicy porozumienia nie tworzą zarazem odrębnej grupy kapitałowej, której wyznacznikiem są szczególne wewnętrzne relacje dominacji – zależności, o charakterze kapitałowym, korporacyjnym lub osobowym. Podstawowym skutkiem prawnym działania w porozumieniu jest skumulowanie liczby akcji spółki posiadanych przez wszystkie jego strony i przypisanie ich sumy łącznie uczestnikom porozumienia tak, jakby byli jednością.
Z tych względów, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, zasadnie Sąd pierwszej instancji przyjął, że zawarcie Porozumienia, o którym mowa w art.87 ust.1 pkt 5 ustawy o ofercie, nie zwalniało skarżącej spółki z nałożonego na tę spółkę obowiązku ogłoszenia wezwania, o którym mowa w art.73 ust.2 pkt 1 ustawy o ofercie. Obowiązek taki powstał, jako indywidualny obowiązek tej spółki na skutek zdarzenia wymienionego w treści art.73 ust.2 ustawy o ofercie z dniem 28 czerwca 2016 r. i trwał (obciążał) tę spółkę mimo zawarcia porozumienia przez wskazane wyżej podmioty, w tym przez skarżącą spółkę.
Również poza sporem powinna pozostawać okoliczność wskazująca na naruszenie przez skarżącą spółkę zakazu nabywania akcji, o którym mowa w art.88a ustawy o ofercie. Z akt sprawy wynika jednoznacznie, że skarżąca spółka w dniach 28-29 czerwca 2016 r. zawarła umowy cywilnoprawne sprzedaży akcji z K. S. oraz z C. S.A. w D., w wyniku których nabyła pulę akcji imiennych uprzywilejowanych B. S.A., a transakcje te zostały zapisane na rachunku papierów wartościowych skarżącej w dniu 29 i 30 czerwca 2016 r. Stosownie zaś do treści art. 88a ustawy o ofercie podmiot obowiązany do wykonania obowiązków określonych w art. 73 ust. 2 i 3 lub art. 74 ust. 2 i 5 nie może do dnia ich wykonania bezpośrednio lub pośrednio nabywać lub obejmować akcji spółki publicznej, w której przekroczył określony w tych przepisach próg ogólnej liczby głosów.
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie są również zasadne zarzuty opisane szczegółowo w punkcie 1 podpunkt d i e petitum skargi kasacyjnej, dotyczące przekroczenia granic uznania administracyjnego przy ustalaniu wysokości nałożonej na skarżącą spółkę kar pieniężnych za stwierdzone naruszania prawa.
W pierwszej kolejności odwołując się do orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz Trybunału Konstytucyjnego (por. wyrok NSA z dnia 5 lutego 2025 r., sygn. akt II GSK 1788/21 i powołany tam wyrok TK z dnia 15 października 2013 r. sygn. akt P 26/11) należy wskazać, że w prawie administracyjnym, sankcja administracyjna odgrywa ważną rolę, gdyż przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku naruszenia obowiązków wynikających z dyrektyw administracyjnych zapewnia ich poszanowanie i efektywne urzeczywistnianie. Sens kary administracyjnej tkwi w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów. Dzięki temu norma sankcjonująca motywuje adresatów norm sankcjonowanych do poszanowania prawa. Sama ustawowa groźba nałożenia kary pieniężnej dyscyplinuje podmioty obowiązane, przez co przyczynia się do realizacji celów, którym służy wykonywanie sankcjonowanych obowiązków, a także wzmacnia poczucie praworządności. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za delikt administracyjny, a mianowicie za czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną.
Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego dokonana przez Sąd pierwszej instancji ocena, z której wynika, że wydając zaskarżoną decyzję organ administracji publicznej nie naruszył granic uznania administracyjnego, a nakładając kary pieniężne w wysokości wskazanej w zaskarżonej decyzji uwzględnił dyrektywy ich wymiaru w relacji do wszystkich okoliczności sprawy oraz prawnie chronionych zasad transparentności rynku kapitałowego oraz równego dostępu do informacji, nie jest nie prawidłowa. Sąd pierwszej instancji słusznie podkreślił, że wymiar kary ma charakter uznaniowy. Oczywiście nie oznacza to, że taka decyzja może być dowolna, ale, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, z taką dowolnością w tej sprawie nie mamy do czynienia. Trafnie Sąd pierwszej instancji zwrócił uwagę na podnoszoną przez Komisję Nadzoru Finansowego okoliczność dotyczącą skutków niewykonania przez skarżącą spółkę obowiązków wynikających z treści art.73 ust.2 ustawy o ofercie (tj. brak ogłoszenia wezwania). Stwierdzone zaniechanie nie zapewniło ochrony praw drobnych akcjonariuszy oraz naruszyło zasadę równego traktowania akcjonariuszy, pozbawiając ich możliwości zbycia 2 139 102 akcji na okaziciela lub 427 820 akcji imiennych uprzywilejowanych, stanowiących 17,54% ogólnej liczby głosów w B. S.A., na równych warunkach cenowych, w sytuacji utraty przez nich wpływu na B. S.A. w związku z pojawieniem się skarżącej spółki jako akcjonariusza posiadającego istotną pozycję w B. S.A.
Zauważyć należy, że Sąd pierwszej instancji odniósł się do stanowiska organu w zakresie wysokości nałożonych kar pieniężnych, podkreślając, iż organ szeroko uzasadnił dlaczego wymierzył kary w wysokości wskazanej w zaskarżonej decyzji w granicach określonych w ustawie. Wskazał na wynikające z ustawy przesłanki wymiaru kary wyjaśniając dlaczego po dokonaniu analizy i oceny tych przesłanek doszedł do przekonania, że kary powinny być na skarżącą spółkę nałożone w właśnie w tej wysokości. Odwołując się do stanowiska organu i w pełni je akceptując Sąd pierwszej instancji wskazał, że w ramach tej oceny Komisja Nadzoru Finansowego rozważała okoliczności takie, jak: waga naruszenia oraz czas jego trwania; przyczyny naruszenia; sytuacja finansowa podmiotu, na który nakładana jest kara, rozmiar korzyści oraz strat unikniętych przez podmiot, który dopuścił się naruszeń (lub podmiot, w którego imieniu lub interesie działał podmiot, który dopuścił się naruszenia) o ile można tę skalę ustalić; straty poniesione przez osoby trzecie w związku z naruszeniem, o ile straty te można ustalić; gotowość podmiotu dopuszczającego się naruszenia do współpracy z Komisją Nadzoru Finansowego podczas wyjaśniania okoliczności tego naruszenia; a także uprzednie naruszenia przepisów ustawy popełnione przez podmiot, na który nakładana jest kara. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego skarżąca kasacyjnie spółka nie podważyła skutecznie poglądu Sądu pierwszej instancji, że zawarte w zaskarżonej decyzji uzasadnienie dotyczące wymiaru kary zostało tak sporządzone, że w tej sprawie nie można organowi zarzucić dowolności. Nie doszło zatem do zarzucanego skargą kasacyjną przekroczenia granic uznania administracyjnego.
W tym stanie rzeczy za bezzasadne należało także uznać zarzuty wskazane w punkcie 2 podpunkt a i b petitum skargi kasacyjnej. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego brak jest podstaw aby uznać za zasadny zarzut wskazujący na naruszenie przez Sąd pierwszej instancji art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 80 i art. 8 k.p.a. Stanowisko Sądu pierwszej instancji w zakresie zgromadzonego materiału dowodowego oraz jego kompletności, odmienne od prezentowanego przez skarżącą spółkę nie może uzasadniać twierdzenia o naruszeniu wskazanych przepisów prawa przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie.
Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. oraz art. 204 pkt 1 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.