II GSK 1764/21

II GSK 1764/21 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2025-03-12
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2021-08-12
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Joanna Kabat-Rembelska /przewodniczący/
Wojciech Kręcisz /sprawozdawca/
Wojciech Sawczuk
Symbol z opisem
6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne
Telekomunikacja
Sygn. powiązane
VI SA/Wa 275/20 - Wyrok WSA w Warszawie z 2020-10-19
Skarżony organ
Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku
Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy
Dz.U. 2019 poz 2460
art. 43 ust. 1, art. 189 ust. 2 pkt 1, art. 24 pkt 2 lit. a)
Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne - t.j.
Dz.U. 2024 poz 935
art. 174 pkt 1 i pkt 2, art. 176
Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j.)
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska Sędzia NSA Wojciech Kręcisz (spr.) Sędzia del. WSA Wojciech Sawczuk Protokolant asystent sędziego Justyna Mordwiłko-Osajda po rozpoznaniu w dniu 12 marca 2025 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej K. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 19 października 2020 r. sygn. akt VI SA/Wa 275/20 w sprawie ze skargi K. w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 20 listopada 2019 r. nr DR.WORK.6082.8.2019.58 w przedmiocie zmiany oferty ramowej 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od K. w W. na rzecz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.
Uzasadnienie
Wyrokiem z dnia 19 października 2020 r., sygn. akt VI SA/Wa 275/20, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę K. w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 20 listopada 2019 r., nr DR.WORK.6082.8.2019.58 w przedmiocie zmiany oferty ramowej.
Ze skargą kasacyjną od powyższego wyroku wystąpiła K. w W., zaskarżając ten wyrok w całości oraz wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA oraz zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:
1) naruszenie art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz. U z 2019 r., poz. 2460, z 2020 r., poz. 374, 695, 875) w związku z art. 189 ust. 2 pkt 1) p.t. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie przez uznanie, że Prezes UKE zatwierdzając projekt oferty słusznie uznał, że odpowiada on przepisom prawa (tj. art. 189 ust. 2 pkt 1) p.t.) poprzez to, że wspiera konkurencję (podczas gdy zmiany wprowadzone na podstawie decyzji z dnia 20 listopada 2019 r. nie tylko nie wspierają, ale wręcz ograniczają konkurencję) oraz zapobiega ryzyku "transferów finansowych", które to kryterium nie wynika z przepisu prawa (abstrahując od tego, że powyższa okoliczność nie została udowodniona);
2) naruszenie art. 43 ust. 1 p.t. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie przez uznanie, że Prezes UKE zatwierdzając projekt oferty słusznie uznał, że odpowiada on potrzebom rynku, bez zidentyfikowania tych potrzeb, które zgodnie z art. 43 ust. 1 p.t. muszą wynikać (być wskazane) w decyzji nakładającej obowiązek przedłożenia oferty ramowej;
3) naruszenie art. 43 ust. 1 p.t. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie przez uznanie, że Prezes UKE zatwierdzając projekt oferty słusznie uznał że odpowiada on wskazanym w Uzasadnieniu "potrzebom rynku" (nawet gdyby uznać je za potrzeby wskazane w decyzji nakładającej obowiązek przedłożenia oferty ramowej) czyli: a) zapewnienia maksymalnych korzyści abonentom, b) określenia jasnych i precyzyjnych zasad współpracy pomiędzy przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, c) zapewnienia skutecznej i efektywnej współpracy międzyoperatorskiej, d) zapobiega nierównemu i dyskryminacyjnemu traktowaniu p.t., podczas gdy projekt oferty i decyzja nie odpowiadają tym potrzebom;
4) naruszenie art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., 80 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez oddalenie skargi K., z powołaniem się na rzekomą poprawę jakości usług świadczonych przez A. S.A., co ma wynikać z Raportów KPI, podczas gdy raporty te nie mogą udowadniać poprawy jakości ze względu na brak przekazania metody wyliczania wskaźników oraz brak kontroli zasilania ich danymi źródłowymi;
5) naruszenie art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., 80 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez oddalenie skargi K., z powołaniem się na fakt obowiązywania Decyzji Kary i Bonifikaty I i II przez długi okres przed wydaniem decyzji, podczas gdy fakt stosowania tych rozwiązań w relacjach A. S.A. i przedsiębiorców nie został udowodniony.
Odpowiadając na skargę kasacyjną A. S.A. w W. wniosła o jej oddalenie.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.
Ze skargi kasacyjnej wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując legalność decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej w przedmiocie zmiany oferty ramowej w zakresie odnoszącym się do obniżenia niektórych kar umownych przewidzianych w Ofercie SOR (kar określonych w Części I Ogólnej, Rozdział 1 pkt 1.9 ppkt 1.9.3. ust. 1 lit. d, lit. h i lit. j Oferty SOR), wykreślenia niektórych kar umownych (kar określonych w Części I Ogólnej, Rozdział 1 pkt 1.9 ppkt 1.9.3. ust. 1 lit. i, lit. r i lit. s Oferty SOR), ograniczenia górnego limitu wysokości kary umownej naliczonej za jedno zdarzenie, wprowadzenia definicji dnia, wyeliminowania kumulacji podstaw do naliczania kar umownych, doprecyzowania zasad odpowiedzialności A. S.A. w sytuacji, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy o dostępie jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności, doprecyzowania i złagodzenia obowiązków w zakresie bonifikat stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem, co uzasadniało oddalenie skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku – najogólniej rzecz ujmując – wynika, że w rozpatrywanej sprawie zaktualizowały się przesłanki wydania decyzji, o której jest mowa w art. 43 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne.
Skarga kasacyjna, której zarzuty wyznaczają, zgodnie z zasadą dyspozycyjności, granice kontroli zgodności z prawem zaskarżonego wyroku nie uzasadnia twierdzenia, że rezultat tej kontroli powinien wyrazić się w krytycznej ocenie tego wyroku, której konsekwencją powinno być jego uchylenie.
Zwłaszcza, gdy w tej mierze podkreślić, że ocena zasadności, a co za tym idzie skuteczności zarzutów zmierzających do podważenia zgodności z prawem zaskarżonego wyroku nie może pomijać, nie dość, że znaczenia konsekwencji wynikających z art. 174 pkt 1 i pkt 2 w związku z art. 176 p.p.s.a. oraz określonych tymi przepisami prawa koniecznych wymogów, którym w relacji do celu powinny odpowiadać stawiane na ich podstawie zarzuty oraz korespondujące z nimi ich uzasadnienie (por. w tej mierze np. wyroki NSA z dnia: 28 lipca 2022 r., sygn. akt I OSK 1925/21; 6 listopada 2020, sygn. akt II GSK 742/20; 13 października 2017 r., sygn. akt II FSK 1445/15 oraz wyrok NSA z dnia 14 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2735/15 oraz wyroki NSA z dnia: 11 października 2022 r., sygn. akt II GSK 581/19; 4 sierpnia 2022 r., sygn. akt II FSK 187/20; 8 maja 2018 r., sygn. akt II GSK 289/18; 15 grudnia 2010 r., sygn. akt II FSK 1333/09), to również, że w przypadku skargi kasacyjnej będącej kwalifikowanym środkiem zaskarżenia, czytelność formułowanego w niej komunikatu jest o tyle istotna, że ustawa wiąże powstanie określonych skutków procesowych nie tylko z samym wniesieniem tego pisma (jak w przypadku skargi czy też zażalenia), ale także, jeżeli nie przede wszystkim, z jego treścią (zob. wyrok NSA z dnia 13 października 2017 r., sygn. akt II FSK 1445/17). W tej zaś mierze podkreślenia i zarazem przypomnienia wymaga, że konsekwencją zasady dyspozycyjności, o której mowa była na wstępie jest to, że Naczelny Sąd Administracyjny nie może domniemywać granic zaskarżenia wyroku wojewódzkiego sądu administracyjnego, albowiem te wyznaczają zarzuty skargi kasacyjnej, a nie jest dopuszczalna rozszerzająca wykładnia zakresu zaskarżenia i jego kierunków, uzupełnianie, konkretyzowanie, uściślanie lub interpretowanie niejasno sformułowanych zarzutów kasacyjnych, czy też nadawanie im innego znaczenia niż wynika to z ich treści i towarzyszącej im argumentacji, czy też stawianie jakichkolwiek hipotez i snucie domysłów w zakresie uzasadnienia podstaw kasacyjnych i domniemywanie tym samym intencji wnoszącego skargę kasacyjną (zob. np. wyroki NSA z dnia: 14 października 2022 r., sygn. akt III OSK 5181/21; 6 maja 2021 r., sygn. akt I GSK 1542/20; 29 października 2020 r. sygn. akt I GSK 285/18; 16 lipca 2020 r. sygn. akt I GSK 611/20; 4 grudnia 2019 r. sygn. akt II FSK 2031/18; 17 lutego 2015 r. sygn. akt II OSK 1695/13).
W punkcie wyjścia wymaga podkreślenia, że przedmiot postępowania (przedmiot sprawy) determinują normy prawa materialnego, które wyznaczają zakres postępowania wyjaśniającego w sprawie i koniecznych do przeprowadzenia w nim ustaleń, wyznaczając tym samym zbiór koniecznych do załatwienia sprawy prawnie relewantnych faktów, albowiem to one stanowią podstawę zwolnienia z obowiązku, czy też przyznania uprawnienia, cofnięcia lub uszczuplenia uprawnień albo nałożenia obowiązku.
Wobec przedmiotu rozpatrywanej sprawy, zakres postępowania wyjaśniającego zakończonego wydaniem zaskarżonej decyzji wyznaczał więc przepis art. 43 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne, który stanowi, że Prezes UKE zatwierdza projekt oferty ramowej, jeżeli odpowiada on przepisom prawa i potrzebom rynku wskazanym w decyzji nakładającej obowiązek przedłożenia oferty ramowej albo zmienia przedłożony projekt oferty ramowej i go zatwierdza, a w przypadku nieprzedstawienia oferty ramowej w terminie - samodzielnie ustala ofertę ramową.
Z przywołanego przepisu prawa wynika, że warunkiem wydania decyzji, o której jest w nim mowa, jest zaktualizowanie się przesłanki zgodności projektu oferty z prawem oraz przesłanki jego zgodności z potrzebami rynku wskazanymi w decyzji nakładającej obowiązki.
Odpowiadając na zarzuty skargi kasacyjnej, na gruncie których K. (dalej: K.; strona skarżąca) podważa prawidłowość zastosowania, jako wzorca kontroli legalności zaskarżonej decyzji, art. 43 ust. 1 w związku z art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne w przyjętym za podstawę wyrokowania stanie faktycznym, którego prawidłowość również kwestionuje, co siłą rzeczy uzasadnia, aby zarzuty te – wobec ich komplementarnego charakteru – rozpoznać łącznie, wymaga przede wszystkim przypomnienia, że zarzut niewłaściwego zastosowania prawa materialnego zakłada potrzebę wykazania i wyjaśnienia, jak dany przepis prawa powinien być stosowany ze względu na ustalony stan faktyczny sprawy albo dlaczego, ze względu na ten stan faktyczny nie powinien być stosowany, a w przypadku zarzutu niezastosowania tego przepisu, dlaczego powinien być w sprawie zastosowany, co innymi słowy polega na zarzuceniu błędu subsumcji (niewłaściwe zastosowanie prawa materialnego przez sąd administracyjny rozumiane jest więc, jako sytuacja polegająca albo na bezzasadnym tolerowaniu błędu subsumcji popełnionego przez organ administracyjny, albo wręcz przeciwnie, na bezzasadnym zarzuceniu organowi popełnienia takiego błędu).
Ocena zaś tego zarzutu – co nie mniej istotne – może być dokonywana wyłącznie na podstawie stanu faktycznego, którego ustalenia nie są kwestionowane lub nie zostały skutecznie podważone, nie zaś – co w tym też miejscu trzeba podkreślić wobec konstrukcji oraz uzasadnienia zarzutów adresowanych wobec ustaleń faktycznych przyjętego za podstawę orzekania w rozpatrywanej sprawie (pkt 4) i pkt 5) petitum skargi kasacyjnej), o czym mowa dalej – na podstawie stanu faktycznego, który sama strona skarżąca uznaje za prawidłowy (zob. np. wyrok NSA z dnia 10 listopada 2022 r., sygn. akt II FSK 940/22).
Prawidłowości ustaleń faktycznych stanowiących podstawę wydanego w sprawie rozstrzygnięcia nie podważa bowiem zarzut "naruszenie art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., 80 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez oddalenie skargi K., z powołaniem się na fakt obowiązywania Decyzji Kary i Bonifikaty I i II przez długi okres przed wydaniem decyzji, podczas gdy fakt stosowania tych rozwiązań w relacjach A. S.A. i przedsiębiorców nie został udowodniony", ani też zarzut "naruszenie art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., 80 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez oddalenie skargi K., z powołaniem się na rzekomą poprawę jakości usług świadczonych przez O. S.A., co ma wynikać z Raportów KPI, podczas gdy raporty te nie mogą udowadniać poprawy jakości ze względu na brak przekazania metody wyliczania wskaźników oraz brak kontroli zasilania ich danymi źródłowymi" (odpowiednio pkt 5) oraz pkt 4) petitum skargi kasacyjnej).
Odnosząc się do pierwszej spośród wskazanych kwestii – a mianowicie braku udowodnienia faktu stosowania rozwiązań wynikających z "[...] Decyzji Kary i Bonifikaty I i II" (tj. decyzji Prezesa UKE z dnia 18 czerwca 2014 r. zmieniającej Ofertę SOR w zakresie postanowień dotyczących awarii, zasad odpowiedzialności oraz kar umownych oraz uchylającej i zmieniającej ją decyzji z dnia 7 maja 2015 r.) w okresie poprzedzającym wydanie zaskarżonej decyzji – w opozycji do stanowiska strony skarżącej trzeba przede wszystkim stwierdzić, że wykazaniu tejże okoliczności nie może służyć argument, że fakt obowiązywania wymienionych decyzji "[...] nie oznacza, że decyzje te obowiązywały w relacjach A. z innymi przedsiębiorcami w okresie od 18 czerwca 2014 r. do 29 stycznia 2019 r. [...] Decyzje bowiem zmieniały ofertę ramową. Następnie oferta mogła być wprowadzona do relacji poszczególnych przedsiębiorców z A. na podstawie aneksu do umowy albo decyzji zmieniającej", zaś "[...] Doświadczenie życiowe wskazuje, że jak decyzja w sprawie zmiany oferty ramowej jest korzystana dla A. wówczas była ona bardziej zdeterminowana do implementacji tej zmiany [...] gdy jest korzystna dla OA wówczas oni dążą do szybkiego wprowadzenia [...] rozwiązań. W wielu jednak przypadkach sprawa ostatecznie jest rozstrzygana przez Prezesa UKE", co miałoby prowadzić do wniosku, że decyzje implementujące mogłyby być wydane w różnych terminach wobec różnych przedsiębiorców oraz do wniosku o braku jednolitego obowiązywania decyzji zmieniających oferty ramowe (s. 18 – 19 skargi kasacyjnej), i który to argument miałby w konsekwencji stanowić postawę wnioskowania o zaistnieniu naruszenia przepisów art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., 80 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a.
Zwłaszcza, gdy podkreślić, że przywołane stanowisko nie wyjaśnia na czym miałoby polegać naruszenie wymienionych przepisów prawa oraz określonych nimi wzorów działania adresowanych do organu administracji, które miałyby zostać naruszone przez Sąd I instancji, jako wzorce kontroli zgodności z prawem zaskarżonego działania. Stanowisko to, nie może być więc uznane za wystarczające dla skutecznego podważania okoliczności stanu faktycznego we wskazywanym przez stronę skarżącą zakresie, jeżeli w relacji do treści tychże przepisów (każdego z nich osobna lub funkcjonalnych i systemowych ich związków), zakresu ich normowania oraz wynikających z nich konsekwencji strona nie wyjaśnia, na czym miałoby polegać ich naruszenie oraz na czym miałby polegać wpływ tego naruszenia na wynik sprawy. Co więcej, stanowiska tego nie sposób jest uznać za skuteczne i wystarczające również z tego powodu, że ani z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, ani też z uzasadnienia kontrolowanego wyroku nie wynika przecież, że obowiązywanie oraz stosowanie Decyzji Kary i Bonifikaty I i II – jako argument uzasadniający wprowadzenie, czy też wręcz kontynuowanie ich rozwiązań w zaskarżonej decyzji wydanej po uchyleniu z powodów formalnych wymienionych Decyzji Kary i Bonifikaty I i II (zob. wyrok NSA z dnia 29 stycznia 2019 r., sygn. akt II GSK 5014/16) – miałoby mieć cechę jednolitego stosowania w tej samej przestrzeni czasu w odniesieniu do wszystkich operatorów alternatywnych i każdego z nich z osobna. Chodzi bowiem wyłącznie o stosowania wynikających z tych decyzji rozwiązań w okresie poprzedzającym wydanie aktualnie kontrolowanej decyzji – wprowadzającej rozwiązania tożsame – i jednocześnie w okresie miarodajnym dla oceny efektywności tychże rozwiązań, a mianowicie w okresie od 2014 r.
W odniesieniu zaś do drugiej spośród podnoszonych kwestii – a mianowicie raportów KPI, które zdaniem K., "[...] nie mogą udowadniać poprawy jakości ze względu na brak przekazania metody wyliczania wskaźników oraz brak kontroli zasilania ich danymi źródłowymi" – której ocena przeprowadzona przez Sąd I instancji, jako niekorespondująca z oczekiwaniami strony skarżącej, miałaby – jej zdaniem – prowadzić do naruszenia art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., 80 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a., w odpowiedzi na argumentację skargi kasacyjnej (s. 12 – 18) trzeba przede wszystkim stwierdzić – co nie jest kwestionowane w sprawie – że system wskaźników KPI stanowi wynik porozumienia z dnia 22 października 2009 r. zawartego pomiędzy T. (aktualnie A.) a Prezesem UKE (i przy współudziale operatorów alternatywnych) zobowiązującego operatora zasiedziałego do podjęcia działań służących, w szczególności i najogólniej rzecz ujmując, poprawie współpracy między T. a operatorami alternatywnymi, dla potrzeb mierzenia poziomu obsługi operatorów alternatywnych przez T. oraz realizacji zasad niedyskryminacji został opracowany – i działający od początku zawarcia wymienionego porozumienia – system KPI, który wobec potrzeby zmiany metodologii zbierania danych został zastąpiony przez NSKPI służący ocenie poziomu jakości świadczonych usług, zaś pierwsze raporty zgodne z NSKPI obejmują IV kwartał 2012 r. Nie jest również sporne – co nie mniej istotne – że wyniki dla poszczególnych wskaźników raportowanych w ramach NSKPI są przekazywane w cyklach kwartalnych Prezesowi UKE – co, wobec funkcji tego organu nie służy tylko i wyłącznie notyfikowaniu danych z nich wynikających, albowiem podlegają one weryfikacji – oraz, gdy chodzi raporty dla poszczególnych operatorów alternatywnych, w cyklach miesięcznych, które są dostępne na platformie ISI.
W świetle powyższego – oraz podkreślając w tym kontekście, czego skarga kasacyjna również nie kwestionuje, że nałożony na A. obowiązek równego traktowania przedsiębiorców telekomunikacyjnych jest realizowany poprzez monitorowanie jakości usług zapewnianych przez A. oraz stosowanie w zakresie realizacji usług świadczonych na rzecz przedsiębiorców telekomunikacyjnych kluczowych wskaźników KPI w celu zapobiegania różnicowania jakości usług oferowanych operatorom alternatywnym i klientom A. – za uzasadniony należałoby więc uznać wniosek, że podważanie prawidłowości przeprowadzonych w sprawie ustaleń faktycznych z pozycji argumentu, że raporty KPI "[...] nie mogą udowadniać poprawy jakości ze względu na brak przekazania metody wyliczania wskaźników oraz brak kontroli zasilania ich danymi źródłowymi" nie jest usprawiedliwione.
Nie jest bowiem tak, że poszczególne wskaźniki KPI, czy też sam system KPI oraz raporty NSKPI są nietransparentne – o czym trzeba wnioskować chociażby i na tej podstawie, że zasadności odwoływania się do nich nie podważa, na przykład, stanowisko konsultacyjne N. S.A. z dnia 12 lipca 2019 r., które kwestionuje jedynie brak odwołania się przez Prezesa UKE do wartości poszczególnych wskaźników KPI – co miałoby prowadzić do podważenia waloru ich wiarygodności, jako podstawy przeprowadzonych w sprawie ustaleń faktycznych. Zwłaszcza, gdy relacji do czasu ich wdrożenia oraz stosowania, jako narzędzia służącego ocenie poziomu efektywności usług oraz ocenie poziomu jakości świadczonych usług, stwierdzić, że nie ma uzasadnionych podstaw, aby walor ich miarodajności, a co za tym idzie wiarygodności determinować cezurą wyznaczoną obowiązywaniem przywołanych powyżej Decyzji Kary i Bonifikaty I i II. Prowadziłoby to bowiem do pozbawionego jakichkolwiek podstaw wniosku, że o ile przed datami wydania tych decyzji wymienione raporty posiadałyby walor wiarygodności, to już jednak po datach ich wydania byłyby jednak tego waloru pozbawione.
W rekapitulacji należy więc stwierdzić – zwłaszcza, że skarga kasacyjna nie podważa, że wskaźniki KPI osiągały wyznaczone poziomy referencyjne – że raporty KPI mogły stanowić podstawę ustalenia poprawy poziomu jakości i terminowości usług świadczonych przez A.
Brak podważenia ustaleń faktycznych stanowiących podstawę wydanego w sprawie rozstrzygnięcia prowadzi do wniosku o braku zasadności zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego przez niewłaściwe ich zastosowanie.
Zwłaszcza, gdy w tej mierze odwołać się do przesłanek wydania decyzji, o której jest mowa w art. 43 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne, z którego wynika, że warunkiem tejże decyzji jest zgodność projektu oferty z prawem oraz jego zgodność z potrzebami rynku wskazanymi w decyzji nakładającej obowiązki.
Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, skarga kasacyjna nie podważa prawidłowości zastosowania przez Sąd I instancji wymienionego przepisu prawa, jako wzorca kontroli legalności zaskarżonej decyzji, ani też art. 189 ust. 2 pkt 1 przywołanej ustawy, zgodnie z którym, organy właściwe w sprawach telekomunikacji prowadzą politykę regulacyjną, mając na celu w szczególności: 1) wspieranie konkurencji w zakresie dostarczania sieci telekomunikacyjnych, udogodnień towarzyszących lub świadczenia usług telekomunikacyjnych, w tym: a) zapewnienie użytkownikom, także użytkownikom niepełnosprawnym, osiągania maksymalnych korzyści w zakresie cen oraz różnorodności i jakości usług, b) zapobieganie zniekształcaniu lub ograniczaniu konkurencji (na rynku telekomunikacyjnym), c) efektywne inwestowanie w dziedzinie infrastruktury oraz promocję technologii innowacyjnych, d) wspieranie efektywnego wykorzystania oraz zarządzania częstotliwościami i numeracją e) zapewnienie przewidywalności regulacyjnej.
Zwłaszcza, że wykazaniu ich naruszenia nie może służyć eksponowanie, jako wiodącego – jak wynika to z uzasadnienia skargi kasacyjnej – argumentu z funkcji kary, co wobec istoty tychże funkcji w relacji do zniesienia zaskarżoną decyzją niektórych z kar umownych oraz obniżenia wysokości części tych kar miałoby – najogólniej rzecz ujmując – prowadzić do wniosku, że wprowadzane tą decyzją rozwiązania łagodzące reżim odpowiedzialności będą przeciwskuteczne i nieefektywne, albowiem A. – w tym również, wobec tzw. "dylematu inwestycyjnego" – nie będzie w dostatecznym stopniu zmotywowana do świadczenia usług zgodnie z warunkami określonymi w ofercie SOR, co siłą rzeczy nie będzie również służyło wspieraniu konkurencji.
Jakkolwiek faktem jest, że zasadniczą funkcją kary – a nie jest to funkcja jedyna – jest funkcja motywująca do działania zgodnego z prawem, to jednak należałoby stwierdzić, że osadzona na gruncie istoty tej funkcji kary argumentacja K. zmierzająca do wykazania, że dokonana zaskarżoną decyzją zmiana w zakresie odnoszącym się do kar określonych w ofercie SOR (zatwierdzonej decyzją Prezesa UKE z dnia 29 września 2010 r.) będzie demotywowała jej adresata do świadczenia usług zgodnie z warunkami określonymi w ofercie SOR, a ponadto, że ograniczy konkurencję, że nie odpowiada potrzebom rynku, a także do wykazania, że decyzja ta została oparta na przesłance zapobiegania ryzyku "transferów finansowych" na rzecz operatorów alternatywnych, które nie wynika z art. 43 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne, nie może być uznana za zasadną, ani też skuteczną.
Przede wszystkim z tego powodu, że stanowisku prezentowanemu w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji w odniesieniu do motywowanej potrzebami rynku zasadności zmiany wysokości części kar, wykreślenie części kar, ograniczeniu górnego limitu wysokości kary umownej naliczonej za jedno zdarzenie, zniesieniu kumulacji podstaw naliczania kary umownych oraz określeniu zasad odpowiedzialności, z których wynika, że A. nie ponosi odpowiedzialności za zdarzenia, na które nie miała wpływu lub wpływ ten był znacząco ograniczony (s. 25 – 32), ani też stanowisku prezentowanemu w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku (s. 23 – 26), nie przeciwstawia jednak żadnych konkretnych argumentów, w świetle których stanowiska te należałoby uznać za nieprawidłowe. Potrzeby przedstawienia tych argumentów – wobec wskazanego spectrum wprowadzonych zmian, które nota bene nie skutkowały usunięciem wszystkich kar umownych określonych w ofercie SOR, lecz modyfikacją kilku z nich oraz usunięciem trzech – nie może zastąpić zabieg ograniczający się do przywoływania fragmentów uzasadnienia zaskarżonego wyroku oraz krytycznej ich oceny – albowiem nie służy on wykazaniu błędu subsumcji, w przedstawionym powyżej rozumieniu, choć mógłby służyć wykazaniu naruszenia innego przepisu prawa, ale zarzutu takiego skarga kasacyjna nie stawia – czy też zabieg ograniczający się wyłącznie do krytycznej oceny ograniczenia wysokości kary umownej do 60-krotności stawki dziennej (s. 9 skargi kasacyjnej) – co jak wynika z uzasadnienia kontrolowanej decyzji było motywowane argumentem, że wobec istoty kary umownej brak określenia jej górnego limitu powoduje zachwianiem relacji między wysokością wynagrodzenia za daną usługę i wysokością szkody, a wysokością kary umownej, która wobec jej niewspółmierności stanowiłaby nadmiarową korzyść uzyskiwaną przez operatora alternatywnego (s. 31) – albo zabieg eksponujący znaczenie konsekwencji mających wynikać ze stworzonego przykładu tzw. "dylematu inwestycyjnego" (s. 5 skargi kasacyjnej).
Co więcej, odpowiadając na omawiane stanowiska strony skarżącej, nie sposób jest również pomijać znaczenia konsekwencji z art. 24 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo telekomunikacyjne, zgodnie z którym nakładanie obowiązków regulacyjnych musi uwzględniać adekwatność i proporcjonalność danego obowiązku do problemów rynkowych, których rozwiązanie służy realizacji celów określonych w art. 1 ust. 2.
Nie jest to bez znaczenia, gdy w relacji do pierwotnie nałożonych obowiązków motywowanych silną pozycją rynkową A., od 2010 r. pozycja ta ulegała zmianie, podobnie jak i ulegał zmianie sposób udostępniania operatorom alternatywnym usług hurtowych. Wobec tych zmian – w tym wobec zderegulowania krajowego rynku świadczenia usługi rozpoczęcia połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej, zderegulowania części obszarów gminnych hurtowego rynku usługi lokalnego dostępu do stałej lokalizacji oraz usługi centralnego dostępu w stałej lokalizacji dla produktów rynku masowego, a także wobec zmian technologicznych, zmian udziałów i struktury przychodów za usługi telekomunikacyjne oraz zmian popytu na te usługi – potrzebie zapewnienia konkurowania operatorów alternatywnych z A., siłą rzeczy towarzyszy więc również potrzeba zapewnienia możliwości konkurowania A. – jako tzw. operatora zasiedziałego – z operatorami alternatywnymi. Zapewnieniu tej symetrii – która odpowiadając potrzebom rynku w konsekwencji sprzyja zapewnieniu użytkownikom korzyści w zakresie cen oraz różnorodności i jakości usług – nie służy utrzymywanie wysokości kar umownych na poziomie, który nie odpowiada poziomowi świadczonych usług – zwłaszcza, że uległa poprawie jakość i terminowość usług hurtowych świadczonych przez A. oraz zmieniło się jej podejście do udostępniania swojej sieci przedsiębiorcom telekomunikacyjnym – ani też poziomowi konkurencji na rynku. Tym samym, za uzasadnione należałoby uznać oczekiwanie odnośnie do potrzeby zachowania koniecznej proporcji między wysokością kar umownych, a wysokością opłaty za świadczoną usługę i wysokością potencjalnej szkody, co w tym też kontekście podważa zasadność argumentacji skargi kasacyjnej zmierzającej do wykazania, że zaskarżona decyzja została oparta na przesłance zapobiegania ryzyku "transferów finansowych" na rzecz operatorów alternatywnych. Zwłaszcza, gdy w opozycji do tego stanowiska podkreślić, że na gruncie art. 43 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne jest mowa o wymogu zgodności projektu oferty ramowej z potrzebami rynku, którym z całą pewnością sprzeciwia się nieuzasadniony transfer środków finansowych.
W rekapitulacji należało więc stwierdzić, że skarga kasacyjna nie podważa zgodności z prawem zaskarżonego wyroku.
W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oraz art. 204 pkt 2 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.
-----------------------
2