II GSK 1728/21

II GSK 1728/21 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2025-02-06
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2021-08-09
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Andrzej Skoczylas /sprawozdawca/
Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz
Małgorzata Korycińska /przewodniczący/
Symbol z opisem
6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne
Telekomunikacja
Sygn. powiązane
VI SA/Wa 803/20 - Wyrok WSA w Warszawie z 2021-02-05
II GZ 219/20 - Postanowienie NSA z 2020-08-25
Skarżony organ
Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku
Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy
Dz.U. 2024 poz 935
art. 141 § 4
Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j.)
Dz.U. 2024 poz 34
art. 15 pkt 3a, art. 18 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 139 ust. 1, 1a, 1b, 1c i ust. 4
Ustawa z 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t. j.)
Dz.U.UE.L 2002 nr 108 poz 33 art. 8, art. 12 ust. 3
Dyrektywa 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności  elektronicznej (dyrektywa ramowa)
Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
art. 31 ust. 3
Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
Dz.U.UE.L 2002 nr 108 poz 7 art. 1 ust. 1, art. 5 ust. 1, art. 8 ust. 3
DYREKTYWA 2002/19/WE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RAD z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie dostępu do sieci łączności  elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych połączeń (dyrektywa o dostępie)
Dz.U. 2024 poz 572
art. 7, art. 77 § 1, art. 80
Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.)
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Sędzia NSA Andrzej Skoczylas (spr.) Protokolant asystent sędziego Barbara Leszczyńska po rozpoznaniu w dniu 6 lutego 2025 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej I. S.A. w P. (obecnie F. S.A. w W.) od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 lutego 2021 r. sygn. akt VI SA/Wa 803/20 w sprawie ze skarg 1. Polskiej Izby Komunikacji Elektronicznej 2. I. S.A. w P. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 22 stycznia 2020 r. nr [...] w przedmiocie określenia warunku dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od F. S.A. w W. na rzecz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.
Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 5 lutego 2021 r., sygn. akt VI SA/Wa 803/20, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 935; powoływanej dalej jako: p.p.s.a.), oddalił skargi Polskiej Izby Komunikacji Elektronicznej w warszawie oraz I. S.A. w P. (obecnie: F. S.A. w W.) na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 22 stycznia 2020 r. w przedmiocie określenia warunku dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej.
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła I. S.A. w P., zaskarżając orzeczenie w całości oraz wnosząc o jego uchylenie w całości, rozpoznanie skargi Spółki i uchylenie zaskarżonej decyzji - z powołaniem na zarzuty 1-6 wskazane w petitum skargi kasacyjnej, względnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji - z powołaniem na zarzut 7 petitum. Ponadto wniesiono o zasądzenie kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego.
Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie:
1. prawa materialnego, tj. art. 139 ust. 1b ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 576, dalej jako: P.t.) poprzez jego błędną wykładnię, polegające na przyjęciu, że Prezes UKE jest uprawniony do wszczęcia postępowania w sprawie ustalenia ramowych warunków umów przed przedstawieniem przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego (w tym wypadku I.) informacji w sprawie warunków dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej, o której mowa w art. 139 ust. 1a P.t.;
2. prawa materialnego, tj. art. 139 ust. 1b P.t. poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że w stanie faktycznym sprawy:
a) zaistniała potrzeba zapewnienia skutecznej konkurencji poprzez wydanie zaskarżonej Decyzji wobec I.;
b) podstawą do określenia podmiotów, wobec których wydane zostały zaskarżone Decyzje może być kryterium wielkości posiadanych zasobów infrastruktury telekomunikacyjnej, a nie potrzeba zapewnienia skutecznej konkurencji;
c) przedstawione przez I. warunki dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej objętej Decyzjami nie zapewniają skutecznej konkurencji;
d) warunki określone w Decyzjach w większym stopniu będą służyły zapewnieniu skutecznej konkurencji, aniżeli warunki dostępu przedstawione przez I.;
3. prawa materialnego, tj. art. 139 ust. 4 pkt 2 P.t. w zw. z art. 139 ust. 1b i 1c P.t. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że warunki dostępu określone w zaskarżonej Decyzji nie są dyskryminujące i nieproporcjonalne;
4. prawa materialnego, tj. art. 8 ust. 3 Dyrektywy nr 2002/19/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie dostępu do sieci łączności elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych połączeń (Dz. U. UE L z 2002 r., nr 108, s. 7, dalej: Dyrektywa o dostępie) w zw. z art. 139 ust. 1b P.t. oraz art. 24 pkt 2 lit. a) P.t., art. 34 P.t. i art. 42 P.t. poprzez jego błędne zastosowanie, czego skutkiem było nałożenie na I. obowiązków równoważnych obowiązkom, o których mowa w art. 9-13 Dyrektywy o dostępie bez przeprowadzenia analizy rynku właściwego i wyznaczenia I. jako przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej;
5. prawa materialnego, tj. art. 139 ust. 4 pkt 3 P.t. w zw. z art. 139 ust. 1b i 1c P.t. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że Prezes UKE uprawniony jest do nałożenia obowiązku ustalania opłat za dostęp do infrastruktury telekomunikacyjnego w oparciu o koszty;
6. prawa materialnego, tj. art. 18 P.t. w zw. z art. 15 pkt 3a P.t. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że na gruncie stanu faktycznego sprawy nie zaistniała konieczność przeprowadzenia obligatoryjnego postępowania konsolidacyjnego;
7. przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez sporządzenie uzasadnienia wyroku niespełniającego wymogów ustawowych, w szczególności poprzez brak należytego odniesienia się do zarzutów sformułowanych w skardze oraz brak wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia, przez co wyrok nie poddaje się kontroli instancyjnej.
Szczegółową argumentację na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej przedstawiono w jej uzasadnieniu.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
Zarzuty skargi kasacyjnej nie są uzasadnione i dlatego skarga nie może być uwzględniona.
Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Dodać należy, że w przypadku oparcia skargi kasacyjnej na naruszeniu prawa procesowego (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), wnoszący skargę kasacyjną musi mieć na uwadze, że dla ewentualnego uwzględnienia skargi kasacyjnej niezbędne jest wykazanie wpływu naruszenia na wynik sprawy.
Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Ze wskazanych przepisów wynika, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.
Wychodząc z tego założenia, należy na wstępie zaznaczyć, że wobec niestwierdzenia z urzędu nieważności postępowania (art. 183 § 2 p.p.s.a.), Naczelny Sąd Administracyjny ogranicza swoje rozważania do oceny zagadnienia prawidłowości dokonanej przez sąd I instancji wykładni wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa. Rozpoznając skargę kasacyjną w tak zakreślonych granicach, stwierdzić należy, że skarga kasacyjna nie ma uzasadnionych podstaw. Natomiast istota sporu prawnego rozpatrywanej sprawy, a także sposób sformułowania większości zarzutów oraz ich wzajemne powiązanie powodują konieczność łącznego ich rozpatrzenia.
W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż w ocenie NSA nietrafny jest zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. W tym kontekście należy wskazać, iż w orzecznictwie prezentowany jest pogląd, że wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a. w sytuacji, gdy sporządzone jest ono w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku. Funkcja uzasadnienia wyroku wyraża się i w tym, że jego adresatem, oprócz stron, jest także Naczelny Sąd Administracyjny. Tworzy to więc po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda, poprzez wniesienie skargi kasacyjnej, jego kontroli (por. wyrok NSA z dnia 13 grudnia 2012 r. sygn. akt II OSK 1485/11, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Treść uzasadnienia powinna umożliwić zarówno stronom postępowania, jak i - w razie kontroli instancyjnej - Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu, prześledzenie toku rozumowania sądu i poznanie racji, które stały za rozstrzygnięciem o zgodności bądź niezgodności z prawem zaskarżonego aktu. Uzasadnienie powinno być zatem sporządzone w taki sposób, że w razie wniesienia skargi kasacyjnej nie powinno budzić wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, iż zaskarżony wyrok został wydany po gruntownej analizie akt sprawy i że wszystkie wątpliwości występujące na etapie postępowania administracyjnego zostały wyjaśnione (por. wyrok NSA z dnia 25 stycznia 2013 r. sygn. akt II OSK 1751/11, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Uzasadnienie zaskarżonego wyroku Sądu I instancji realizuje powyższe wymagania. Wynika z niego, jaki stan faktyczny został w tej sprawie przyjęty przez Sąd, dokonano też jego oceny, jak również zawarto rozważania dotyczące wykładni i zastosowania przepisów prawa materialnego i procesowego. To, że strona skarżąca nie zgadza się z dokonaną przez Sąd oceną prawną, nie oznacza, że został naruszony przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. i nie uprawnia do czynienia takiego zarzutu. Za pomocą tego zarzutu nie można bowiem zwalczać zaaprobowanej przez Sąd podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, czy też stanowiska co do wykładni lub zastosowania prawa materialnego (wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 27 lipca 2012 r., sygn. akt I FSK 1467/11 oraz z dnia 13 maja 2013 r., sygn. akt II FSK 358/12, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl), a taką próbę podejmuje strona skarżąca kasacyjnie, polemizując ze stwierdzeniami zawartymi w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.
Dodatkowo NSA w niniejszym składzie podziela stanowisko judykatury, iż Sąd I instancji w uzasadnieniu wyroku, wypełniając przesłanki wynikające z treści art. 141 § 4 p.p.s.a., nie ma obowiązku odnosić się osobno do każdego z zarzutów podniesionych w skardze oraz innych pismach procesowych sprawy i do każdego z argumentów na ich poparcie, może je oceniać całościowo. Najistotniejsze jest to, aby z wywodów Sądu wynikało dlaczego w sprawie doszło albo nie doszło do naruszenia prawa wskazanego w skardze (por. wyrok NSA z 18 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 702/15; wyrok NSA z 19 czerwca 2018 r., sygn. akt II GSK 2336/16; wyrok NSA z 18 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 2671/16; wyrok NSA z 4 października 2018 r., sygn. akt II GSK 2983/16 - publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl).
Odnosząc się do pozostałych zarzutów należy zauważyć, iż w dotychczasowym orzecznictwie Naczelny Sąd Administracyjny odniósł się już do analogicznych w istocie problemów prawnych (wyrok NSA z 9 grudnia 2021 r., sygn. akt II GSK 1594/21; por. też wyrok NSA z 4 października 2023 r., sygn. akt II GSK 511/20, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Oceny przedstawione w uzasadnieniach wskazanych powyżej wyroków NSA, skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela, a zatem uznał za zasadne odwołanie się do motywów przywołanych rozstrzygnięć.
Jak trafnie wskazano w orzecznictwie NSA, zgodnie z art. 139 ust. 1 P.t. przedsiębiorca telekomunikacyjny jest obowiązany umożliwić innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym, podmiotom, o których mowa w art. 4, oraz jednostkom samorządu terytorialnego wykonującym działalność, o której mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, dostęp do infrastruktury telekomunikacyjnej i nieruchomości, w tym do budynku, polegający na (m.in.) – współkorzystaniu z kabli telekomunikacyjnych w budynku aż do zlokalizowanego w budynku lub poza nim punktu ich połączenia z publiczną siecią telekomunikacyjną, w tym udostępnianiu całości lub części kabla, w szczególności włókna światłowodowego.
Jak słusznie podkreśla się w wyroku NSA z 9 grudnia 2021 r. (sygn. akt II GSK 1594/21, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl), obowiązek zapewnienia dostępu do nieruchomości i infrastruktury telekomunikacyjnej dotyczy wszystkich przedsiębiorców telekomunikacyjnych i nie ogranicza się jedynie do tych posiadających pozycję znaczącą, jak również nie wymaga uprzednio oznaczenia rynku właściwego. Przesłanką do określenia warunków dostępu na podstawie art. 139 ust. 1b P.t. jest potrzeba zapewnienia skutecznej konkurencji. "Wydanie decyzji nie oznacza nałożenia obowiązku regulacyjnego w rozumieniu ustawy, gdyż obowiązki regulacyjne są wymienione w sposób wyczerpujący w art. 22 ust. 2. Decyzja wywołuje skutek określony w ust. 1c. Przedsiębiorca będący adresatem decyzji jest zobowiązany do zawierania umów w sprawie zapewnienia dostępu na warunkach nie gorszych niż określone w decyzji." (komentarz do art. 139 [w:] Stanisław Piątek, Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, 4. wydanie, C.H. Beck). W konsekwencji wydanie decyzji na podstawie art. 139 ust. 1b P.t. nie wymaga dokonania uprzedniej analizy rynku oraz następnie postępowania, o którym mowa w Dziale II Rozdziale 1 P.t., ani zatwierdzania oferty ramowej. Omawiany wyżej pogląd skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela i uznaje za własny.
Nie zasługuje na podzielenie argumentacja zawarta w skardze kasacyjnej, zgodnie z którą przepis art. 139 ust. 1 i 1b P.t. nie daje podstaw do wydania rozstrzygnięcia, takiego jak w zaskarżonej decyzji, którą w istocie nałożono na Skarżącą spółkę obowiązki regulacyjne. Stosownie do tej argumentacji – art. 139 P.t. stanowi transpozycję art. 12 ust. 3 dyrektywy ramowej, jednak ten ostatni przepis pozwala na ustalenie warunków współkorzystania z infrastruktury telekomunikacyjnej i nieruchomości wyłącznie w odniesieniu do konkretnej nieruchomości, wyłączając możliwość określenia warunków dostępu w odniesieniu do wszystkich nieruchomości danego przedsiębiorcy. Skład orzekający w niniejszej sprawie nie znajduje podstaw do przyjęcia poglądu, iż nastąpiła wadliwa transpozycja dyrektywy ramowej w treści art. 139 ust. 1 i 1b P.t. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, takiego rozumowania nie da się podzielić, zważając zarówno na treść, jak i cel ww. przepisu dyrektywy ramowej, zgodnie z którym "Państwa członkowskie gwarantują, że organy krajowe po odpowiednim okresie konsultacji publicznych, w czasie którego wszystkim zainteresowanym stronom daje się możliwość przedstawienia swoich stanowisk, są również uprawnione do nałożenia obowiązku związanego z udostępnianiem okablowania wewnątrz budynków lub okablowania na odcinku do pierwszego punktu koncentracji lub dystrybucji, jeżeli znajduje się on poza budynkiem, na posiadacza praw, o których mowa w ust. 1, lub na właściciela takiego okablowania, jeżeli jest to uzasadnione na tej podstawie, że powielanie takiej infrastruktury byłoby niewydajne ekonomicznie lub fizycznie niewykonalne. Tego typu ustalenia dotyczące współużytkowania lub koordynacji mogą obejmować przepisy dotyczące współużytkowania urządzeń lub nieruchomości dostosowane w razie potrzeby do stopnia ryzyka.". Przepis ten nie stanowi o dostępie do poszczególnej nieruchomości lub budynku, a wprost jest w nim mowa o "budynkach", ponadto zarówno konieczność przeprowadzenia konsultacji publicznych, jak i obowiązek dania możliwości wypowiedzenia się "wszystkim zainteresowanym stronom". nie pozwala przyjąć, zgodnie z intencją autora skargi kasacyjnej, że skala przewidzianego w dyrektywie środka miałaby ograniczać się do pojedynczej, konkretnej nieruchomości danego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego.
Dlatego też zarzut przewidziany w pkt 4 petitum skargi kasacyjnej został oceniony jako bezzasadny.
Nie są również zasadne pozostałe zarzuty wyszczególnione w skardze kasacyjnej, w których zarzuca się wadliwe zastosowanie art. 139 ust. 4 pkt 2 w zw. z art. 139 ust. 1b i 1c P.t., przez uznanie, że decyzja została wydana z uwzględnieniem kryterium proporcjonalności i niedyskryminacji, podczas gdy organ nie dokonał niezbędnych - w tym zakresie - ustaleń. Należy zauważyć, że takie same zarzuty były już podnoszone, w tej samej formie w toku postępowania administracyjnego oraz sądowego i zarówno organ, jak i WSA odnosiły się do nich kompleksowo, a zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nie można uznać, aby te zagadnienia były ocenione wadliwie.
Odwołując się do wywodzonej z prawa unijnego i art. 31 ust. 3 Konstytucji RP zasady proporcjonalności, na którą ogólnie rzecz biorąc składają się trzy główne elementy, tj. - przydatność wdrażanych ograniczeń do realizacji celu, - wybór najłagodniejszego ograniczenia, - adekwatność ograniczenia do zakładanego celu, Strona wnosząca skargę kasacyjną stwierdziła, że nie zostały one w wypadku skarżonej decyzji spełnione.
W tym kontekście przede wszystkim podkreślenia wymaga, że jako cel, który ma być osiągnięty przez wydanie decyzji, generalnie wskazano obowiązek udzielenia dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej operatora w zakresie kabli telekomunikacyjnych, o którym mowa w art. 139 ust. 1 P.t., co ma przyczynić się do rozwiązania problemów rynkowych dotyczących dostępu do infrastruktury w budynkach, wynikających m.in. z braku posiadania przez operatorów udostępniających warunków dostępu do tej infrastruktury, czy też braku jednolitego podejścia do ustalania opłat (w zależności od rodzaju budynków). Obowiązek ten jest obowiązkiem ipso iure, zatem nie aktualizuje się on, jak zdaje się sugerować autor skargi kasacyjnej, dopiero w przypadku toczenia znacznej liczby sporów o dostęp. Istotne dla oceny problemu proporcjonalności nałożonych ograniczeń do związanych z tym dla zobowiązanego uciążliwości jest także to, że, co podkreślał organ oraz WSA, obowiązek zapewnienia dostępu do kabla telekomunikacyjnego, zgodnie z warunkami dostępu określonymi w zaskarżonej decyzji realizuje się dopiero wówczas, gdy adresat decyzji dysponuje "wolnymi zasobami", a więc nie wykorzystuje danego kabla telekomunikacyjnego na potrzeby prowadzenia własnej działalności.
Problemy rynkowe wynikające z braku praktyki udostępniania kabli przez operatorów zostały obszernie omówione przez organ w decyzjach i poparte dokumentami, również wytworzonymi w toku prowadzonego postępowania administracyjnego w tej sprawie (informacja z warsztatów odbytych w dniu 3 grudnia 2018 r. i w dniu 21 marca 2019 r.). Generalnie wskazywano, że przyłącze i instalacja telekomunikacyjna w budynkach mogą być tzw. wąskim gardłem dla inwestycji w sieci nowej generacji, a Prezes UKE, jako organ wyspecjalizowany w dziedzinie telekomunikacji, powoływał się na swoją wiedzę co do problemów związanych z uzyskaniem dostępu do sieci nie tylko ze spraw, w których przedsiębiorstwa telekomunikacyjne dysponujące infrastrukturą odmawiają dostępu innym przedsiębiorstwom telekomunikacyjnym wnioskującym o taki dostęp, nawet pomimo, że same nie wykorzystują tej infrastruktury dla własnych potrzeb, ale również ze spraw prowadzonych przez niego na podstawie art. 30 ustawy o wspieraniu rozwoju. W tym ostatnim wypadku Prezes UKE jest zmuszony, będąc związany przesłankami zawartymi w wymienionej ustawie, odmawiać wnioskującemu przedsiębiorcy dostępu do budynku w celu wykonania własnej instalacji ze względu na tożsamość technologii wnioskowanej instalacji z instalacją już istniejącą w budynku.
Wreszcie, wystarczająco zostało uargumentowane w sprawie, dlaczego brak było możliwości wdrożenia innych, bardziej "miękkich" środków dla osiągnięcia założonego celu. Organ wskazywał na brak możliwości określenia w innej niż decyzja administracyjna formie, warunków dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej. W szczególności Skarżąca mimo, iż przedstawiła warunki dostępu na podstawie art. 139 P.t., to zawarta w nich procedura dostępu nie realizuje przesłanki zapewnienia skutecznej konkurencji, chociażby ze względu na to, iż operator przedstawił jedynie umowę ramową określającą warunki zapewnienia dostępu do światłowodowych kabli telekomunikacyjnych wybudowanych w technologii GPON i jednocześnie zaznaczył, że nie posiada ustandaryzowanych warunków dostępu do posiadanych przez niego koncentrycznych kabli telekomunikacyjnych, ponieważ z uwagi na znikome zainteresowanie dostępem do kabli koncentrycznych, rozpatrywanie zapytań w tym zakresie wymagało będzie trybu indywidualnego.
Trafnie zatem uznał Prezes UKE, że informacje przedstawione przez Operatora w odpowiedzi na wezwanie Prezesa UKE z dnia 14 czerwca 2018 r. są w niektórych przypadkach niewystarczające dla realizacji celu ustanowienia warunków dostępu, tj. zapewnienia skutecznej konkurencji i sprawnej współpracy przedsiębiorców telekomunikacyjnych. W konsekwencji nie budzi zdaniem NSA wątpliwości, że określenie warunków dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej w zakresie Kabli telekomunikacyjnych w budynkach wielorodzinnych Operatora było niezbędne.
W tym miejscu należy zauważyć, iż na gruncie zbliżonych unormowań prawa unijnego Trybunał Sprawiedliwości podkreślił, że brak konkretnych sporów między operatorem sieci dysponującym infrastrukturą techniczną a przedsiębiorstwem ubiegającym się o dostęp do niej, jak również okoliczność, iż nie zostało wcześniej wykazane, że operator ten posiada znaczącą pozycję na odnośnym rynku, ani że na owym rynku nie występowała skuteczna konkurencja, nie mogą stanowić przeszkody dla nałożenia przez właściwy krajowy organ regulacyjny obowiązków regulacyjnych ex ante w dziedzinie dostępu do infrastruktury technicznej wspomnianego operatora (por. wyrok TS z 17 listopada 2022 r., C-243/21, TOYA sp. z o.o., Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej LEX nr 3431547 - wydany na gruncie art. 1 ust. 3 i 4 oraz art. 3 ust. 5 dyrektywy 2014/61 w sprawie środków mających na celu zmniejszenie kosztów realizacji szybkich sieci łączności elektronicznej, w związku z art. 1 ust. 1, art. 5 ust. 1 i art. 8 ust. 3 dyrektywy 2002/19 w sprawie dostępu do sieci łączności elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych połączeń (dyrektywy o dostępie), a także z art. 8 i 12 dyrektywy 2002/21 w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej - tzw. dyrektywy ramowej).
W świetle ww. argumentacji bezzasadne też było zarzucanie, że organ przyjął, iż została zachowana zasada proporcjonalności, bez przeprowadzenia wystarczającego postępowania dowodowego.
Zgodnie z art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 572; powoływanej dalej jako: k.p.a.) w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Natomiast zgodnie z art. 77 § 1 k.p.a. organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Z kolei art. 80 k.p.a. stanowi, że organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, WSA prawidłowo uznał, że organy administracji przeprowadziły postępowanie dowodowe i zebrały materiał dowodowy, który był wystarczający do oceny, proporcjonalności podjętych rozwiązań.
W rezultacie WSA prawidłowo ocenił, że Prezes UKE ustalił warunki dostępu przyjmując środki wystarczające, a jednocześnie minimalne do celu, jakiemu służy ten dostęp, nie naruszając tym samym zasady proporcjonalności i nie uchybiając przepisom postępowania przy dokonywaniu koniecznych ustaleń oraz ocen.
Jeśli chodzi o niezachowane, zdaniem Skarżącej, przy wydawaniu decyzji kryterium niedyskryminacji, to w istocie z uzasadnienia skargi kasacyjnej trudno jednoznacznie zidentyfikować na czym miałaby ono polegać. Autor skargi kasacyjnej nie wskazał, jak według niego należy rozumieć to kryterium, zauważył tylko, że organ oparł się "na wielkości posiadanej przez dany podmiot infrastruktury (celem objęcia regulacją jak największego zakresu rynku), a nie na podstawie ich zachowań rynkowych czy stosowanych przez te podmioty warunków dostępu". Ponieważ skarga kasacyjna powinna być zredagowana jednoznacznie, jasno i kompletnie, nie pozostawiając miejsca na domysły i różne interpretacje, co wynika z zasady związania Naczelnego Sądu Administracyjnego zakresem i zarzutami skargi kasacyjnej, to merytoryczne rozpatrzenie tak zredagowanych zarzutów jest niemożliwe. Na marginesie tylko należy zauważyć, że w zaskarżonej decyzji organ powoływał się na objęcie analogiczną regulacją, jak ta dotycząca Skarżącej, również O. S.A., w stosunku do której decyzją określono warunki zapewnienia dostępu do kabli telekomunikacyjnych.
Odnośnie do drugiego z tych zarzutów, WSA właściwie ocenił, że ustalenia w obszarze konieczności zapewnienia skutecznej konkurencji zostały prawidłowo dokonane, a wydana decyzja prawidłowo w tym zakresie uzasadniona.
W sprawie przyjęto, że skuteczna konkurencja na rynku występuje wówczas, gdy nie ma podmiotu posiadającego pozycję monopolistyczną (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 12 sierpnia 2015 r., sygn. akt VI ACa 881/15), gdy konkurencja jest efektywna (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2 czerwca 2009 r., sygn. akt II GSK 902/08), lub też, gdy występuje taki poziom intensywności konkurencji na danym rynku, który pozwala stwierdzić, że uzyskiwane są w wystarczającym stopniu korzyści związane z konkurencją między przedsiębiorcami (S. Piątek, Prawo telekomunikacyjne, Komentarz, C.H. Beck, wyd. 4., s. 14).
Autor skargi kasacyjnej nie zakwestionował wyżej wskazanego rozumienia "skutecznej konkurencji", wskazał jedynie, iż "cały obszar działalności I. to obszar w pełni konkurencyjny i jednocześnie nie zachodzą na nim sytuacje, w których Spółka odmawiałaby dostępu do swojej infrastruktury". Kasator nie wskazał również jaka interpretacja, według niego, byłaby adekwatna i zasadna na gruncie niniejszej sprawy, co pozwoliłoby ją ocenić.
W orzecznictwie w zakresie analogicznych w istocie problemów prawnych i faktycznych sprawy trafnie wskazuje się, że nawet nieznaczny udział infrastruktury telekomunikacyjnej operatora na niektórych obszarach (co do zasady udział ten jednak nie jest nieznaczny, należał on bowiem w momencie wydanie decyzji pierwszoinstancyjnej do 6 największych – poza O. - dysponentów kabli w budynkach wielorodzinnych, którzy łącznie świadczą usługi telekomunikacyjne dla ok. 44% abonentów w kraju, natomiast dodatkowo w uzasadnieniu decyzji drugoinstancyjnej organ zauważył, iż Skarżąca spółka należy do grupy największych (obecnie także O.) dysponentów kabli w budynkach wielorodzinnych, którzy łącznie świadczą usługi telekomunikacyjne dla ok. 75 % abonentów w kraju) nie przesądzałby o braku zagrożenia dla skutecznej konkurencji, gdyby Skarżąca uniemożliwiała lub znacznie utrudniała innym przedsiębiorcom korzystanie z infrastruktury telekomunikacyjnej w budynkach i nieruchomościach, w których taką infrastrukturę już posiada. Skuteczna konkurencja powinna bowiem zapewniać odbiorcom odpowiedni wybór ofert. Prezes UKE słusznie zatem uznał, że stan skutecznej konkurencji może być zapewniony tylko wyprzedzającymi środkami regulacyjnymi, wydając decyzję na podstawie art. 139 ust. 1b w zw. z ust. 1 P.t.
Wreszcie bezpodstawny jest pierwszy zarzut skargi kasacyjnej, który był już stawiany w toku postępowania przed WSA i który ten Sąd prawidłowo rozpoznał. Wbrew twierdzeniom zawartym w skardze kasacyjnej, z art. 139 ust. 1b P.t. nie można wywieść, aby organ nie mógł wszcząć postępowania administracyjnego w przedmiocie określenia warunków dostępu, przed przedstawieniem przez wezwanego przedsiębiorcę warunków dostępu. Jak wynika z cytowanej zresztą przez samego autora w skardze kasacyjnej treści art. 139 ust. 1b P.t., po przedstawieniu informacji, o której mowa w ust. 1a, Prezes UKE, kierując się potrzebą zapewnienia skutecznej konkurencji, może w drodze decyzji, określić warunki zapewnienia dostępu, o których mowa w ust. 1. W przepisie mowa jest zatem o wydaniu decyzji, a nie o wszczęciu postępowania w tym przedmiocie. Przyjęcie stanowiska Skarżącej prowadziłoby ponadto do absurdalnego wniosku, że to nie organ a zobowiązany przedsiębiorca decydowałby o tym, czy zostanie wszczęte postępowanie administracyjne i wydana decyzja; wystarczyłoby, że nie udzielałby odpowiedzi na wezwanie organu wystosowane w trybie art. 139 ust. 1a P.t. (wyrok NSA z 9 grudnia 2021 r., sygn. akt II GSK 1594/21; publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl).
Z tych przyczyn, analizowane zarzuty z pkt 1 i 4 petitum skargi kasacyjnej nie zasługiwały na uwzględnienie.
Nie zasługuje także na podzielenie zarzut nr 5 petitum skargi kasacyjnej, w którym Skarżąca zarzuca naruszenie art. 139 ust. 4 pkt 3 P.t. w zw. z art. 139 ust. 1b i 1c P.t. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że Prezes UKE uprawniony jest do nałożenia obowiązku ustalania opłat za dostęp do infrastruktury telekomunikacyjnej w oparciu o koszty.
W tym zakresie Sąd I instancji przedstawił trafny wywód, który zasługuje w zupełności na akceptację. Wobec tego Sąd II instancji nie ma potrzeby powtarzania tej argumentacji.
Wbrew zatem twierdzeniom skarżącej kasacyjnie, Sąd I instancji słusznie przyjął, że brak było podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego naruszenia art. 139 ust. 4 pkt 3 P.t. w zw. z art. 139 ust. 1b i 1c P.t. poprzez nałożenie na skarżącą obowiązku kalkulacji kosztów i ustalania opłat w oparciu o koszty, pomimo że przepisy dotyczące dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej nie przyznają Prezesowi UKE takiego uprawnienia.
Za prawidłowy należy uznać pogląd WSA, że zawarte w decyzjach narzędzie do ustalania opłat zostało skonstruowane w ten sposób, aby strona skarżąca mogła uwzględnić w opłacie koszty, które poniosła w toku realizacji inwestycji oraz inne koszty związane z prowadzoną działalnością telekomunikacyjną, jak również stopień występującego ryzyka zgodnie z art. 139 ust. 4 pkt 3 P.t. Narzędzie to umożliwia samodzielne wprowadzenie danych kosztowych przez Operatora, niezbędnych do wyznaczenia wysokości opłat z uwzględnieniem różnych scenariuszy. I. może skorzystać z formuł zawartych w narzędziu bądź samodzielnie wyznaczyć wolumen własnej sieci w danym budynku. To również I. wypełnia narzędzie danymi dotyczącymi poniesionych przez nią kosztów inwestycyjnych oraz innych kosztów uwzględnionych w narzędziu.
W tej sytuacji, nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem skarżącej kasacyjnie, jakoby Prezes UKE nałożył obowiązek wyznaczania opłat w oparciu o zaniżone koszty.
Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji w pełni zasadnie przyjął, że są to koszty poniesione przez Operatora, a nie koszty narzucone przez Prezesa UKE. Jednocześnie w celu wyznaczenia rocznych kosztów kapitałowych, uwzględniających występujące w danym przypadku ryzyko, Skarżąca wypełnia informacje odnośnie całkowitego czasu użytkowania poszczególnych elementów infrastruktury oraz średniego ważonego kosztu kapitału (WACC), który definiuje poziom rozsądnej marży. Zaskarżone decyzje nie narzucają Skarżącej konieczności uśredniania kosztów i umożliwiają wyznaczanie opłat dla każdego poszczególnego kabla telekomunikacyjnego. Ryzyko występujące w danym przypadku może być uwzględnione w kosztach inwestycyjnych uwzględnianych przy wyznaczaniu takiej opłaty.
Trafnie również podkreślono w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia, że Prezes UKE, przychylając się do postulatów skarżącej, dopuścił w przypadku infrastruktury światłowodowej dwie alternatywne metody ustalania opłat, tj. narzędzie lub referencję do opłat zawartych w aktualnie obowiązującej ofercie ramowej O. w zakresie udostępniania Lokalnej Pętli Światłowodowej (FTTH). Wybór metody pozostawił w gestii Operatora.
W związku z powyższym zasadnie Sąd I instancji uznał, iż prawidłowe jest stanowisko organu, że ustalenie Warunków Dostępu przyczyni się do rozwiązania problemów rynkowych dotyczących dostępu do infrastruktury w budynku, wynikających m.in. z braku posiadania przez operatorów udostępniających warunków dostępu do tej infrastruktury, czy też braku jednolitego podejścia do ustalania opłat (w zależności od rodzaju budynku).
Mając powyższe uwagi na względzie, zarzut zawarty w pkt 2 petitum skargi kasacyjnej, również okazał się niezasadnym.
Za całkowicie chybiony uznać należy także zarzut naruszenia prawa materialnego, tj. art. 18 P.t. w zw. z art. 15 pkt 3a P.t. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że na gruncie stanu faktycznego sprawy nie zaistniała konieczność przeprowadzenia obligatoryjnego postępowania konsolidacyjnego.
Przepisy wskazane w omawianym zarzucie z pkt 6 petitum skargi kasacyjnej w orzecznictwie kwalifikowane są jako przepisy o charakterze proceduralnym (por. wyrok NSA z 4 października 2023 r., sygn. akt II GSK 511/20, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl oraz wyroki Sądu Najwyższego z: 13 sierpnia 2013 r., sygn. akt III SK 57/12; 15 września 2015 r., sygn. akt III SK 62/12).
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym sprawę podziela powyższe stanowisko. Niewątpliwie wskazane wyżej przepisy (art. 15 i art. 18 ust. 1 P.t.) wskazują na konieczność przeprowadzenia w określonych warunkach postępowania konsultacyjnego i konsolidacyjnego, jako etapu postępowania m.in. w sprawie wydania decyzji opartej na podstawie z art. 139 ust. 1b P.t., a więc należy do przepisów proceduralnych. Autor skargi kasacyjnej zakwalifikował jednak zarzuty wskazane w pkt 6 petitum skargi kasacyjnej jako zarzuty oparte na naruszeniu prawa materialnego, co samo w sobie nie musi prowadzić do odmowy merytorycznego rozpatrzenia zarzutu. W orzecznictwie przyjmuje się bowiem, że w takim wypadku należy zbadać, czy doszło do naruszenia wskazanego przepisu, przy założeniu, że skarżący podniósł zarzut naruszenia przepisów postępowania, błędnie nazwany zarzutem naruszenia prawa materialnego (por. wyrok NSA z 9 grudnia 2021 r. sygn. akt II GSK 1594/21).
W tej sytuacji – dla skuteczności zarzutu naruszenia prawa procesowego – niezbędne jest jednak wykazanie w skardze kasacyjnej istotnego wpływu zarzucanego uchybienia na wynik sprawy. Użycie przez ustawodawcę słowa "wpływ" oznacza, że między uchybieniem procesowym a wydanym w sprawie orzeczeniem podlegającym zaskarżeniu powinien zachodzić związek przyczynowy. Zatem obowiązkiem autora skargi kasacyjnej stawiającego zarzut jest nie tylko wskazanie przepisu bądź przepisów postępowania, którym uchybiono w trakcie postępowania, wyjaśnienie, w jaki sposób do tego uchybienia doszło, ale również wykazanie prawdopodobieństwa oddziaływania naruszeń prawa procesowego na wynik sprawy. Jednocześnie podkreślić należy, że zwrot "naruszenie przepisów postępowania, jeżeli to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy", zawarty w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. odnosi się zarówno do przepisów postępowania administracyjnego, jak i sądowoadministracyjnego (uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 października 2009 r. o sygn. akt I OPS 10/09, opubl. ONSAiWSA z 2010 r., nr 1, poz. 1). To ostanie zagadnienie wiąże się z następnym występującym w skardze kasacyjnej problemem tj. wadliwie sformułowanym omawianym zarzutem naruszenia przepisów postępowania, w którym nie wskazano, jakim przepisom postępowania sądowoadministracyjnego uchybił w tym zakresie WSA. W cytowanej wyżej uchwale całego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, w której wyrażono stanowisko, że w sytuacji gdy strona przytoczy w petitum skargi kasacyjnej wyłącznie zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej, nie powiązawszy go z zarzutem naruszenia prawa przez WSA, nie jest uzasadnione bezwarunkowe i automatyczne dyskwalifikowanie takiej skargi z powołaniem się na niedopełnienie wymagań określonych w art. 176 p.p.s.a. ("przytoczenie podstaw kasacyjnych"), w takim przypadku jeżeli zarzut naruszenia prawa przez organ administracji nie został wyraźnie powiązany w skardze kasacyjnej z zarzutem naruszenia prawa przez wojewódzki sąd administracyjny, nie ma przeszkód, dla których NSA – przeanalizowawszy uzasadnienie skargi kasacyjnej – nie mógłby samodzielnie zidentyfikować zarzutu naruszenia prawa przez WSA (np. art. 145 § 1 pkt 1 lit. b/ lub c/ bądź też art. 151 p.p.s.a.) i tak przedstawiony zarzut rozpoznać merytorycznie, mimo niepełnego wskazania podstawy kasacyjnej (por. cyt. uchwała o sygn. akt I OPS 10/09).
Odnosząc się zatem do zarzutu z pkt 6 petitum skargi kasacyjnej zidentyfikowanego jako naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 18 ust. 1 i w zw. z art. 15 pkt 3a P.t., NSA uznał, że nie mógł on zostać uwzględniony z powodu wyżej wspomnianego braku uzasadnienia wpływu uchybienia – w postaci nieprzeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego – na wynik sprawy.
Wobec powyższego należało stwierdzić, że skarga kasacyjna nie podważa zgodności z prawem zaskarżonego wyroku, albowiem stawiane w niej zarzuty nie zostały oparte na usprawiedliwionych podstawach.
W związku z powyższym Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na mocy art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 265 ze zm.). Zasądzona kwota stanowi wynagrodzenie za udział w rozprawie przed NSA pełnomocnika organu, który nie prowadził sprawy przed Sądem I instancji.