II GSK 1656/15

II GSK 1656/15 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2015-11-05
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2015-07-03
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Andrzej Kisielewicz /przewodniczący/
Hanna Kamińska
Małgorzata Jużków /sprawozdawca/
Symbol z opisem
6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne
Gry losowe
Sygn. powiązane
II GSK 312/13 - Postanowienie NSA z 2015-07-03
VI SA/Wa 1812/12 - Wyrok WSA w Warszawie z 2012-10-31
Skarżony organ
Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku
Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy
Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1
Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz Sędzia NSA Hanna Kamińska Sędzia del. WSA Małgorzata Jużków (spr.) Protokolant Katarzyna Domańska po rozpoznaniu w dniu 5 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej T. Spółki z o.o. w Ch. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 31 października 2012 r., sygn. akt VI SA/Wa 1812/12 w sprawie ze skargi T. Spółki z o.o. w Ch. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] listopada 2010 r., nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1) oddala skargę kasacyjną, 2) zasądza od T. Spółki z o.o. w Ch. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w W. kwotę 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.
Uzasadnienie
T. T. spółka z o.o. z siedzibą w Ch.e (dalej Spółka, T. T.) zaskarżyła wniesieniem skargi kasacyjnej wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 31 października 2012 r. sygn. akt VI SA/Wa 1812/12, którym Sąd uchylił zaskarżoną decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z [...] listopada 2010 r. nr [...] oraz poprzedzająca ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z [...] lipca 2010 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wydania zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz zasądził od organu na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania.
Sąd I instancji orzekał w poniższym stanie faktycznym. Wnioskiem z [...] czerwca 2009 r., uzupełnionym [...] października 2009 r. Spółka wystąpiła do Dyrektora Izby S.j w Warszawie o udzielenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego. Wniosek został złożony stosownie do wymogów art. 32 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. nr 4, poz. 27 ze zm.). W związku ze zmianą z dniem 31 października 2009 r. kompetencji organów udzielających zezwoleń w zakresie gier i zakładów wzajemnych wniosek został przekazany do rozpatrzenia Dyrektorowi Izby Celnej w W.
Decyzją z dnia [...] lipca 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w W., działając na podstawie art. 129 ust. 2 w związku z art. 8 i art. 118 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 - zwanej dalej "u.g.h.") oraz art. 208 § 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U z 2005 r. nr 8, poz. 60, w skrócie O.p.) stosowanym na mocy art. 8 u.g.h. umorzył postępowanie w sprawie jako bezprzedmiotowe.
Wniesione przez Spółkę odwołanie nie zostało przez organ odwoławczy uwzględnione i decyzją z 23 listopada 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w W. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.
W uzasadnieniu wskazał, że skoro wniosek Spółki nie został rozstrzygnięty do końca grudnia 2009 r., to toczące się postępowanie po tej dacie należało umorzyć jako bezprzedmiotowe. Odnosząc się do zarzutu obowiązku notyfikacji ustawy o
Sygn. akt II GSK 1656/15
grach hazardowych, jako zawierającej przepisy techniczne, odwołując się do art. 1 pkt 2 i załącznika V do dyrektywy 98/34/WE parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. (JE L 204, s.37 ze zm., dalej dyrektywa 98/34/WE), uznał, że zastosowane w sprawie przepisy nie wymagały notyfikacji.
T. T. wniosła skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zarzucając, że została wydana na podstawie nie notyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, mimo obowiązku wynikającego z dyrektywy 98/34/WE, co skutkuje tym, że pozostaje prawnie bezskuteczna i nie może być stosowana oraz z naruszeniem art. 123 § 1 w związku z art. 200 § 1 O.p.
Sąd I instancji, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej: "p.p.s.a." w związku z art. 133 § 1 i art. 134 § 1 p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję oraz decyzję ją poprzedzającą.
W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji przywołał treść art. 14 ust. 1, art. 129 ust. 1, 2 i 3, art. 135 ust. 1 i 2, art. 138 ust. 1 u.g.h. oraz art. 1 pkt 2 i 11, art. 8, art. 9 dyrektywy nr 98/34/WE oraz wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w konsekwencji analizy których stwierdził, iż przepisy przejściowe u.g.h. nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35 i 36 wyroku). Wskazał również, że zdaniem Trybunał zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, przy czym dokonując takiej oceny sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub
Sygn. akt II GSK 1656/15
przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych.
Zdaniem Sądu I instancji, ocena, czy u.g.h. zawiera przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE wymaga przeprowadzenia ustaleń faktycznych odpowiadającym kryteriom wskazanym przez Trybunał w pkt. 37-39 wyroku. Ustalenia te umożliwią dopiero rozstrzygniecie czy omawiane przepisy przejściowe wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a w konsekwencji czy maja charakter techniczny i wobec tego, że nie zostały notyfikowane Komisji, nie będzie się można powoływać na nie wobec jednostek.
Dalej Sąd I instancji stwierdził, że sprawuje wymiar sprawiedliwości przy uwzględnieniu kryterium zgodności z prawem, co oznacza pewna wtórność działań sądu wobec działań organów administracji. Sąd administracyjny ocenia zgodność z prawem zaskarżonego aktu organu administracji publicznej, nie zastępuje go w czynnościach, a gdy zaistniała potrzeba dokonania ustaleń służących merytorycznemu rozstrzygnięciu winien uchylić zaskarżona decyzję i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego do uzupełnienia. Stąd na organach spoczywa obowiązek zastosowania właściwych przepisów, w tym stwierdzenie czy dane uregulowanie może być stosowane. Przedstawienie przez organ argumentacji i ustaleń co do wytycznych TSUE zawartych we wskazanym wyroku na etapie postępowania sądowoadministracyjnego nie może być uznane za wypełnienie zaleceń TSUE. Są to ustalenia mające istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż przesądzą, jakie przepisy materialne mają być stosowane i Spółka musi mieć zagwarantowane prawo zajęcia stanowiska w dwuinstancyjnym postępowaniu administracyjnym.
Spółka T. T.zaskarżyła wyrok WSA w Warszawie z dnia 31 października 2012 r. sygn. akt VI SA/Wa 1812/12 w całości skargą kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu oraz o zasądzenie kosztów postępowania.
Spółka zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi naruszenie przepisów prawa materialnego w zakresie wykładni i stosowania:
1) art. 129 ust. 2 u.g.h. (w związku z art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h.) w związku z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE oraz art. 8 ust. 1 tej
Sygn. akt II GSK 1656/15
dyrektywy przez błędną wykładnię wyrażającą się w mylnym założeniu, że do oceny czy sporne przepisy maja charakter techniczny niezbędne jest poczynienie szeregu ustaleń faktycznych w drodze postępowania dowodowego oraz błędne uznanie, że dopiero te ustalenia pozwolą na orzeczenie czy sporne przepisy ustawy o grach hazardowych maja charakter techniczny, podczas gdy prawidłowa wykładnia art. 129 ust. 2 u.g.h. w kontekście wykładni art. 1 pkt 4 i 1 1ł dyrektywy 98/34/WE __ wskazuje, że stwierdzenie technicznego charakteru art. 129 ust. 2 u.g.h. nie wymaga postępowania dowodowego, gdyż kategoria "przepisu technicznego" jest kategoria prawną i dla jej ustalenia wystarczające jest przeprowadzenie wnioskowania prawniczego zgodnego z zasadami prawidłowego rozumowania, wskazania wiedzy i doświadczenia życiowego. Jest to zatem problem jurydyczny a nie faktyczny, jak to błędnie założył Sąd I instancji. Z istoty dyrektywy 98/34/WE wynika prewencyjna kontrola projektów regulacji prawnych, co powoduje, że Sąd błędnie nie zastosował sankcji bezskuteczności względem art. 129 ust. 2 u.g.h.,
art. 129 ust. 2 u.g.h w związku z 21 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady
Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego
systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. PR z 2003 r., nr 65,
poz.597 ze zm.) oraz § 3 i 5 tego rozporządzenia przez błędną wykładnię
art. 129 ust. 2 u.g.h. polegająca na błędnym przyjęciu, że ocena ta
wymaga ustaleń faktycznych,
art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów
administracyjnych w związku z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE w
związku z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia przez nieprawidłowa wykładnie tych
przepisów, a w konsekwencji niewłaściwe ich zastosowanie polegające na
przyjęciu, że bez przeprowadzenia postępowania dowodowego nie jest
możliwe ustalenie technicznego charakteru przepisów przejściowych,
art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TfUE) w związku z
art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE poprzez niezastosowanie przez Sąd I
instancji wiążącej wykładni TSUE dokonanej wyrokiem w połączonych
sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 i wskazanych kryteriach, którymi
powinien się kierować sąd krajowy przy rozstrzyganiu technicznego
Sygn. akt II GSK 1656/15
charakteru spornych przepisów, a których prawidłowe stosowanie jest wystarczające dla sądu krajowego dla celów rozstrzygnięcia rzeczonego problemu i stanowi zakres jego kompetencji, bez konieczności cedowania na organy celne,
5) art. 118 w związku z art. 144 u.g.h. w związku z art. 129 ust. 2 i art. 1 ust. 4 i 11 dyrektywy przez niedokonanie wykładni rzeczonych przepisów, jako tworzących spójną regulacje, prawną skutkujących ich bezskutecznością i w konsekwencji koniecznością stosowania przepisów ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych.
naruszenie przepisów prawa procesowego w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:
1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 135 p.p.s.a. poprzez uznanie, że dla zweryfikowania technicznego charakteru spornych przepisów wymagane jest poczynienie prze organy celne dodatkowych ustaleń faktycznych, a w konsekwencji niezasadne przyjęcie, że mają istotny wpływ na wynik sprawy, podczas gdy ocena ta nie wymaga prowadzenia jakichkolwiek postępowania dowodowego, a jedynie dokonanie ustaleń prawnych, które nie mogą mieć istotnego znaczenia dla wydanego rozstrzygnięcia. Sąd nie zastosował przewidzianych ustawą środków w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do zaskarżonych decyzji, uchylając się od dokonania wymaganej oceny jurydycznej - ustalenia technicznego charakteru spornych przepisów, a w konsekwencji ich bezskuteczności i wynikającej stąd konieczności uchylenia zaskarżonych decyzji podatkowych wskutek naruszenia prawa materialnego mającego istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a wiec na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), który to przepis wespół z art. 135 został w ten sposób naruszony,
2) art. 106 § 3 p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie przez Sąd w zaskarżonym wyroku powszechnie znanych faktów i statystyk dotyczących liczby eksploatowanych automatów do gier o niskich wygranych w kontekście maksymalnej dopuszczalnej liczby automatów (...), które to okoliczności powszechnie znane wespół z ustaleniami prawnymi wynikającymi z analizy przepisów ustawy o grach hazardowych wystarczają do stwierdzenia technicznego charakteru spornych przepisów przejściowych, zaś ich
nieuwzględnienie doprowadziło do niezasadnego poszukiwania przez sąd rozstrzygnięcia odnośnie technicznego charakteru rzeczonych przepisów w sferze ustaleń faktycznych, pomimo ich zbędności.
W uzasadnieniu skargi kasacyjnej Spółka podkreśliła, że wszystkie sądy powinny orzekać zgodnie z wykładnia dokonana przez TSUE, gdyż jego wyroki chociaż wydawane w indywidualnych sprawach mają moc ogólnie wiążącą odpowiednio jak uchwały NSA na mocy art. 269 p.p.s.a. Orzeczenia prejudycjalne mają charakter deklaratoryjny, nie ustanawiają nowych norm, lecz potwierdzają stan prawny na podstawie obowiązujących przepisów i zasad prawa unijnego. Ich moc wiążąca należy odnosić przede wszystkim do sentencji. Art. 129 ust. 2 w zw. z art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h. odnoszą się do zindywidualizowanego produktu w postaci automatu do gier o niskich wygranych, nie zaś automatów in genere. Jednocześnie podkreślił, ze we wskazanym wyroku TSUE stwierdził, że art. 14 u.g.h. jest przepisem technicznym, podobnie jak przepisy przejściowe, które mają istotny wpływ na sprzedaż i właściwości automatów, bowiem nie ma wątpliwości, że wskazane przez Trybunał kryteria wpływ ten potwierdzają. Nie ma też wątpliwości, że to Sąd winien zbadać techniczny charakter przepisów przejściowych pod kątem spełnienia kryteriów regulacji technicznej.
Organ nie skorzystał z uprawnienia do złożenia odpowiedzi na skargę kasacyjną,
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
Zarzuty skargi kasacyjnej są nieuzasadnione.
W zaskarżonym wyroku Sąd I instancji uznał, że dla ustalenia czy przepis art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 niezbędne są ustalenia organu, o których mowa w pkt 35 do 39 wyroku. Trybunał w punktach tych przykładowo wymienił okoliczności, które winny być ustalone dla wyjaśnienia czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów o niskich wygranych, mogą w istotny sposób wpływać na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Ustaleń tych winien dokonać organ z zachowaniem zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Przedstawienie ich na etapie postępowania sądowoadministracyjnego nie może być uznane za wypełnienie zaleceń TSUE.
Sygn. akt II GSK 1656/15
Należy zgodzić się z Sądem I instancji, że są to ustalenia, które przesądzają, jakie przepisy materialne zostaną zastosowane i Spółka musi mieć zagwarantowane prawo zajęcia stanowiska w dwuinstancyjnym trybie administracyjnym.
Zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego organy rozstrzygające sprawę naruszyły prawo procesowe w sposób mogący mieć wpływ na wynik sprawy, bowiem nie wypowiedziały się w kwestii ewentualnie technicznego charakteru wskazanego przepisu, a w konsekwencji możliwości jego stosowania. Powyższe stanowisko skutkowało uchyleniem przez Sąd I instancji zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej.
W realiach kontrolowanej sprawy Naczelny Sąd Administracyjny stanowisko to podziela, gdyż sprawowanie wymiaru sprawiedliwości przez sądy administracyjne oznacza pewnego rodzaju wtórność działań sądu wobec działań organów administracji, korygowanie działania lub zaniechania organów administracji publicznej. Naczelny Sąd Administracyjny dokonując kontroli instancyjnej wyroku ocenia prawidłowość wyrażonego w tym orzeczeniu stanowiska. Kierując się zasadą dwuinstancyjności postępowania nie może, bez narażenia się na zarzut jej naruszenia, przesądzać kwestii nierozstrzygniętych w wyroku Sądu I instancji. Z tego też powodu za nieusprawiedliwiony i przedwczesny należało uznać zarzut naruszenia art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, zarówno co do jego wykładni jak i zastosowania.
W zaskarżonym wyroku Sąd nie oceniał technicznego charakteru art. 129 ust. 2 u.g.h. stwierdzając konsekwentnie, że ocena ta w pierwszej kolejności należy do organów orzekających w sprawie.
Należy też wskazać, że organ administracyjne rozstrzygały wniosek skarżącej złożony w dniu 26 czerwca 2009 r., a zatem pod rządami ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych, a decyzjami z 2 lipca 2010 r. i 23 listopada 2010 r. wydanymi na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności jej przepisów przejściowych, które były przedmiotem pytania prejudycjalnego WSA w Gdańsku skierowanego do Trybunału Sprawiedliwości UE postanowieniem z dnia 16 listopada 2010 r. skierowanego w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 262/10. Sprawa zawisła pod sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11, a wyrok zapadł 19 lipca 2012 r.
Jak wynika z uzasadnienia tego wyroku Trybunał zakwalifikował, zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, przepisy przejściowe ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych do drugiej kategorii: tzw. "innych wymagań". Te "inne
Sygn. akt II GSK 1656/15
wymagania" według art. 1 pkt 4 dyrektywy to wymagania nałożone na produkt, m.in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.
Ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest więc warunkowa. Wymaga uprawdopodobnienia tezy, że te przepisy mogą w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry) w znaczeniu wyżej określonym.
Podkreślić należy, że pogląd Sądu o konieczności dokonania przez organ oceny technicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h., leżący u podłoża uchylenia zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej, nie został skutecznie zakwestionowany a twierdzenia skarżącej o technicznym charakterze przepisów przejściowych nie znajdują umocowania w kontrolowanym wyroku, ani też w argumentacji Spółki podnoszonej na etapie wniesienia odwołania czy skargi do Sądu I instancji. Z tego powodu zaskarżone orzeczenie musi się ostać.
Nie należy też zapominać, że mający w sprawie zastosowanie art. 129 ust. 2 u.g.h. jest przepisem przejściowym (podobnie jak art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 -obecnie jako art. 135 ust. 2a u.g.h.). Roli przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Należałoby zatem powiedzieć, że przepisy przejściowe co do zasady chronią przez pewien okres (do czasu wygaśnięcia wydanych wcześniej zezwoleń) przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych, same zaś nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych zastąpioną ustawą.
Wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo
odmowa zastosowania) niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, ze względu na treść art. 118 nie mogłyby one bowiem uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy. Nie wchodziłoby w grę również przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ nowa ustawa nie dopuszcza możliwości prowadzenia takiej działalności na podstawie zezwolenia. Przewiduje natomiast w art. 6 ust, 1 wymaganie posiadania koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach. Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyroku z dnia 17 września 2015 rM II GSK 1296/15 uznał, że przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34.
Wbrew twierdzeniom autora skargi kasacyjnej, rozwiązania problemu udzielania zezwolenia nie należy szukać w uchylonej ustawie o grach i zakładach wzajemnych, przede wszystkim dlatego, że byłoby ono sprzeczne z art. 144 i 145 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. Te ostatnie przepisy nie są oczywiście techniczne. Próba takiej ich oceny prowadziłaby bowiem do generalnego podważania prawa ustawodawcy do zmiany istniejącego status quo w dziedzinie działalności hazardowej. TSUE już w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r., C - 98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78) i że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby dostosował odpowiednio stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79).
Należy jednak stwierdzić, że ocena technicznego charakteru przepisu przejściowego dokonuje się wyłącznie w sferze normatywnej, bez konieczności dokonywania jakichkolwiek ustaleń. Organy celne zobowiązane więc będą do wypowiedzenia się w kwestii charakteru technicznego art. 129 ust. 2 u.g.h. mając na uwadze zarówno wyrok TSUE i wskazówki zawarte w jego punktach od 35 do 39, a także wyrok w sprawie CIA Security International SA (C-194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. (LEX nr 114703), w którym Trybunał stwierdził m.in., że przepis uznaje się za techniczny, w rozumieniu dyrektywy 83/189, jeżeli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek (pkt 27). Ocena ma mieć zatem charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że odnosić się do określonych przepisów ustawy w
oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, 'indywidualnej sprawie i polegać na
apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót
automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Innymi słowy ocena technicznego
charakteru- przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej
rozpatrywanej sprawy a tym samym nie wymaga prowadzenia postępowania
dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej. Ocena musi być jednak
uzasadniona i oparta na prawdziwych, zobiektywizowanych przesłankach, natury
zarówno faktycznej, jak i prawnej. Nie sposób bowiem uprawdopodobnić spadku
sprzedaży automatów do gry wyłącznie na podstawie treści art. 129 ust. 2 ustawy.
Uprawdopodobnienie spadku sprzedaży automatów do gry wskutek stosowania tego
przepisu wymagałoby więc ponadto przyjęcia pewnych weryfikowalnych przesłanek
faktycznych, z których ten fakt zmniejszenia się 'sprzedaży automatów mógłby
logicznie wynikać. Trzeba przy tym założyć, że nie wszystkie niezbędne do tego celu
fakty - przesłanki zakładanej tezy o spadku sprzedaży automatów będą należeć do
sfery faktów powszechnie znanych, nie wymagających dowodzenia. Należy przy tym
oczywiście odróżniać fakty powszechnie znane w znaczeniu, jakie nadaje temu
pojęciu orzecznictwo i piśmiennictwo prawnicze od faktów, które można bez dużego
trudu poznać dzięki np. środkom komunikacji elektronicznej. Tym samym zarzuty
naruszenia prawa procesowego należało uznać za niezasadne.
Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w rozpatrywanej sprawie takiego rozumowania nie przeprowadzono na etapie postępowania administracyjnego, co, trafnie dostrzegł Sąd i instancji i czego dowodzi Uzasadnienie zaskarżonego wyroku. Organy nie rozstrzygnęły, czy przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. ma
automatów. Tym samym kwestia ta nie mogła być przedmiotem kontroli sądowej.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 184 p.p.s.a. w związku z art. 204 pkt 1 tej ustawy orzeczono jak w sentencji wyroku.