II GSK 1641/22

II GSK 1641/22 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2023-09-12
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2022-09-12
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Dorota Dąbek
Marcin Kamiński /przewodniczący/
Wojciech Sawczuk /sprawozdawca/
Symbol z opisem
6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne
Działalność gospodarcza
Sygn. powiązane
V SA/Wa 4284/21 - Wyrok WSA w Warszawie z 2022-03-18
Skarżony organ
Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku
Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy
Dz.U. 2020 poz 944
art. 94a ust. 1 i art. 86 ust. 1 i 2
Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne.
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Marcin Kamiński Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia del. WSA Wojciech Sawczuk (spr.) po rozpoznaniu w dniu 12 września 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Sp. z o.o. w T. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18 marca 2022 r. sygn. akt V SA/Wa 4284/21 w sprawie ze skargi A. Sp. z o.o. w T. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2021 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę kasacyjną.
Uzasadnienie
I.
Decyzją z 1 lutego 2021 r. nr FARZ-DA.8523.14.2020, Podkarpacki Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny na podstawie art. 94a ust. 1 i 2-4 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2020 r. poz. 944 z późn. zm. - dalej jako P.f.), po przeprowadzeniu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie prowadzenia przez F.Sp. z o.o. w T. (dalej jako Spółka, skarżąca) niedozwolonej reklamy apteki D.w R. przy ul. L.(dalej również jako apteka):
I. Nakazał zaprzestanie prowadzenia przez F.Sp. z o.o. z siedzibą w T. niedozwolonej reklamy ww. apteki polegającej na prowadzeniu działalności informacyjnej o akcji "teleporad" pod hasłem ZADZWOŃ ZAMÓW ODBIERZ za pośrednictwem strony internetowej (...), odnoszącej się do udzielania przez farmaceutów telefonicznych porad oraz zamawiania przez pacjentów produktów leczniczych w wyznaczonych aptekach (w tym aptece), których lista umieszczona jest na ww. stronie internetowej.
II. Decyzji w pkt. I nadał rygor natychmiastowej wykonalności.
III. Umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia przez F.Sp. z o.o. z siedzibą w T. niedozwolonej reklamy apteki polegającej na prowadzeniu działalności informacyjnej o akcji "teleporad" pod hasłem ZADZWOŃ ZAMÓW ODBIERZ za pośrednictwem:
- portalu społecznościowego F.;
- poczty elektronicznej O.;
- plakatów i ulotek znajdujących się w aptece.
IV. Nałożył na F.Sp. z o.o. z siedzibą w T. karę pieniężną w kwocie 15.000 zł z tytułu naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 P.f. opisanego w pkt I i III sentencji decyzji.
II.
Po rozpatrzeniu odwołania Spółki, Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z 25 czerwca 2021 r. nr PR.61.25.2021.NP.2 na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 P.f. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.
Na wstępie wyjaśnił, że sprawa dotyczy ogłoszenia sieci aptek D.zachęcająca do zamawiania leków w konkretnych aptekach, w szczególności o treści "Uwaga R.! W czasie epidemii ograniczajmy czas spędzany w sklepach i aptekach. Zadzwoń do farmaceuty, SKONSULTUJ I ZAMÓW lek, skorzystaj z szybkiego i bezpiecznego ODBIORU. Sprawdź listę aptek w swojej okolicy".
Na stronie internetowej sieci D. (...)także promowana była akcja teleporad farmaceutycznych pod hasłem: "ZADZWOŃ ZAMÓW ODBIERZ Teleporady w R.".
Organ wskazał także na reklamę w postaci informowania za pośrednictwem poczty O. o możliwości udzielania przez farmaceutów telefonicznych porad oraz zamawiania leków telefonicznie z osobistym odbiorem w aptekach sieci D. Akcja promowana była hasłem wyrażonym dużą czcionką o treści: "ZADZWOŃ ZAMÓW ODBERZ". Wiadomość przesyłana była na zlecenie sieci franczyzowej D..
GIF podzielił stanowisko organu I instancji, że skarżąca prowadziła niedozwoloną reklamę apteki ogólnodostępnej o nazwie "D." zlokalizowanej w R (...)polegającą na promowaniu akcji "teleporad" hasłem: Zadzwoń Zamów Odbierz. Promocja akcji odbywa się za pośrednictwem strony internetowej (...), na której pacjenci informowani są o udzielaniu przez farmaceutów porad telefonicznych oraz o możliwości zamawiania i odbierania produktów leczniczych w wyznaczonych aptekach sieci D., w tym w przedmiotowej aptece, których lista umieszczona jest na ww. stronie internetowej, portalu społecznościowego F., gdzie informowano o akcji "teleporad", poczty elektronicznej O., jednorazowo w dniach 4-6 maja 2020 r., skierowano do 253 tys. użytkowników, za pośrednictwem której informowano o akcji "teleporad", plakatów i ulotek znajdujących się w aptece.
Głównym przekazem akcji promocyjnej było hasło pt. "Zadzwoń Zamów Odbierz" połączone z logo i nazwą sieci aptek D.. Zdaniem GIF promowanie działalności apteki ogólnodostępnej skierowane było do dużej liczby losowych odbiorców, nie tylko do pacjentów za pośrednictwem plakatów, ulotek, blogu, strony internetowej. Informacje o prowadzonej akcji rozesłane zostały użytkownikom poczty elektronicznej O., a także za pośrednictwem reklamy w portalu społecznościowym. Akcja promocyjna w swojej treści zachęcała do skorzystania z oferty m.in. przedmiotowej apteki, propagowała przy tym sieć pod szyldem, w którym ta apteka działa. Należało ją zatem uznać za niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności.
W ocenie GIF działania skarżącej wskazują, że ponad funkcją informacyjną przeważa charakter reklamowy. Takie działanie miało na celu motywowanie do korzystania z usług aptek, a więc nosiło ono znamiona działalności reklamowej.
W ocenie GIF materiał reklamowy miał wywołać u odbiorcy pozytywny przekaz, polegający na przeświadczeniu, że w tej konkretnej aptece może liczyć na dodatkowe usługi, co w przekonaniu potencjalnego odbiorcy - może stanowić przejaw potwierdzenia szeroko rozumianej wyjątkowości tej konkretnej apteki (sieci aptek) na tle innych.
GIF wskazał także, że dokonując oceny spornego materiału reklamowego należy wziąć pod uwagę, iż odbiorcą zawartego w nim komunikatu jest konsument oceniający powyższy przekaz w świetle praktyk marketingowych powszechnie stosowanych na rynku. Nie budzi również wątpliwości, że posługiwanie się przez stronę ww. materiałami znajdującymi się w przedmiotowej aptece o wskazanej wyżej treści, wykraczało poza funkcję informowania o lokalizacji i godzinach pracy.
Organ stwierdził także, że niezbędne informacje o produktach leczniczych i wyrobach medycznych powinny być udzielane w miejscu świadczenia usług farmaceutycznych poprzez uprawnione do tego osoby. Prowadzenie infolinii stanowi poniekąd przedstawienie oferty danej apteki jako bardziej korzystnej pod względem oferowanych usług.
Zdaniem GIF intencja strony i jej szczytne założenia, akcentowane w odwołaniu nie są wystarczające, aby powyższego działania nie należało uznać za reklamę. Powoływanie się, a w istocie usprawiedliwianie się i wykorzystywanie aktualnych warunków panujących w kraju z uwagi na ogłoszony na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stan epidemii w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2 jest co najmniej wątpliwe.
Działania skarżącej były częścią akcji marketingowej i miały na celu nakłonienie pacjentów, a także losowy krąg odbiorców, dysponentów konta w O. oraz użytkowników portalu F. do dokonywania zakupów właśnie w aptekach sieci D.i w ten sposób zwiększenie obrotu także w kontrolowanej aptece, co stanowi naruszenie art. 94a Prawa farmaceutycznego.
W ocenie GIF skarżąca prowadziła niedozwoloną reklamę apteki opisaną w pkt III sentencji decyzji WIF oraz nadal prowadzi niedozwoloną reklamę apteki opisaną w pkt I sentencji tej decyzji.
GIF stwierdził, że wyjaśnienia skarżącej zmierzają w kierunku wykazania, że materiał, mający w ocenie organu charakter reklamowy był podyktowany stanem wyższej konieczności w postaci stanu epidemii. Tymczasem przez Państwową Inspekcję Sanitarną, Państwową Inspekcję Farmaceutyczną oraz samorząd aptekarski opracowane zostały zalecenia dla aptek w czasie trwania epidemii. GIF podkreślił, że stosowanie się do ww. zaleceń było wystarczające, aby zapewnić bezpieczeństwo pracowników aptek oraz pacjentów. W ocenie organu odwoławczego nie było konieczne podejmowanie dodatkowych działań.
Organ uznał, że brak jest podstaw do zmiany wysokości kary pieniężnej. Przepis art. 129b ust. 1 P.f. stanowi, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 zł podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego oraz ich działalności. Konstrukcja tego przepisu (zwrot "nakłada") przesądza o konieczności nałożenia kary pieniężnej w przypadku naruszenia art. 94a ust. 1 tej ustawy. Jednocześnie, obowiązujące przepisy nie pozwalają na odstąpienie od jej nałożenia.
GIF wskazał, że na ustalenie wysokości kary pieniężnej miały wpływ następujące okoliczności:
1. przedmiot i okres trwania reklamy:
reklama apteki i jej działalności była prowadzona za pośrednictwem strony internetowej (...) i jest długotrwała (od dnia 20 maja 2020 r. do dnia wydania decyzji);
Akcja promowana była także za pośrednictwem:
- portalu społecznościowego F., w okresie od dnia 20 maja 2020 r. do dnia 31 maja 2020 r.,
- poczty elektronicznej O., jednorazowo w dniach 4-6 maja 2020 r., skierowana do 253 tys. użytkowników,
- blogu https :// (...)
- plakatów i ulotek znajdujących się w aptece, tym samym została skierowana do dużej liczby potencjalnych odbiorców;
2. niniejsze postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy co do jednej apteki;
3. strona odstąpiła od prowadzenia reklamy apteki przed wydaniem decyzji jedynie co do części działań o charakterze reklamowym;
4. od przedsiębiorcy posiadającego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne;
5. kara pieniężna winna być dotkliwa, ponieważ ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności.
III.
Wyrokiem z 18 marca 2022 r. sygn. akt V SA/Wa 4284/21 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę Spółki na ww. decyzję GIF.
W pierwszej kolejności WSA wskazał, posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (vide: Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).
Odwołując się następnie do orzecznictwa wyjaśnił, że reklamą apteki jest każde działanie zachęcające klientów do zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. m.in. wyrok NSA z 11 października 2016 r. sygn. akt II GSK 3397/15).
Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.
Do koncepcji szerokiego zakresu pojęcia reklamy produktu leczniczego, analogicznie stosowanego w odniesieniu do reklamy apteki, przychylił się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, analizując uregulowania dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. Urz. WE L 311 z 28.11.2001, s. 67), zmienionej w szczególności (w zakresie reklamy) dyrektywą 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (Dz. Urz. UE L 136 z 30.04.2004, s. 34) w wyroku z 5 maja 2011 r., sygn. C-316/09. Stwierdził w nim, że szerokie pojmowanie reklamy jest potwierdzone zasadniczym celem dyrektywy 2001/83, który leży w ochronie zdrowia publicznego.
Zdaniem WSA reklama jest zatem szeroko pojmowanym informowaniem potencjalnych klientów o preferencjach obowiązujących w danej aptece, co z kolei ma zachęcać potencjalnych klientów do korzystania z tej właśnie apteki. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Może zatem przybierać różne formy zachęcania sugerujące, że ceny produktów w niej oferowanych są inne niż ceny produktów w innych aptekach. Oznacza to, że reklamą apteki jest każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 - kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.
Sąd pierwszej instancji podzielił ocenę organu, że prowadzenie działalności informacyjnej o akcji "teleporad" pod hasłem "Zadzwoń, Zamów, Odbierz" za pośrednictwem strony internetowej (...), odnoszącej się do udzielania przez farmaceutów telefonicznych porad oraz zamawiania przez pacjentów produktów leczniczych w wyznaczonych aptekach (w tym aptece skarżącej), których lista umieszczona jest na ww. stronie internetowej stanowiło zachętę do skorzystania z usług apteki. Informacja o takiej treści jawi się jako informacja o nowej usłudze wprowadzonej w aptece polegającej na możliwości telefonicznej konsultacji oraz telefonicznym zamawianiu leków. Odbiorca takiego komunikatu niewątpliwie może odnieść wrażenie, że tego rodzaju usługa jest czymś wyróżniającym aptekę na tle konkurencji.
Kontakt telefoniczny z apteką w celu sprawdzenia dostępności leków, czy w celu odbycia konsultacji z farmaceutą nie jest oczywiście zabroniony przez żaden przepis prawa. Propagowanie jednak takiej możliwości w sposób jaki miało to miejsce w niniejszej sprawie, podobnie jak i każda zachęta do skorzystania ze stacjonarnej sprzedaży leków skierowana do pacjentów, stanowi reklamę apteki i jej działalności.
Ujawniony w toku postępowania materiał niewątpliwie czynił aptekę ogólnodostępną o nazwie D.bardziej atrakcyjną pod względem oferowanych usług, tym samym stanowiąc zachętę dla pacjenta do zakupu równych towarów i prowadząc do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i pozostałego asortymentu w aptece.
Działania skarżącej były częścią akcji marketingowej, które miały na celu nakłonienie pacjentów, a także losowy krąg odbiorców, dysponentów konta w O. oraz użytkowników portalu F. do dokonywania zakupów właśnie w aptekach sieci D.i w ten sposób zwiększenie obrotu także w przedmiotowej aptece, co stanowi naruszenie art. 94a P.f.
Charakteru reklamowego akcji, czy też jak określa skarżąca "kampanii informacyjnej" nie niweczy zdaniem WSA przedstawiany przez skarżącą kontekst jej zorganizowania. Regulacje dotyczące stanu epidemii ogłoszonego w Polsce nie wyłączyły określonego w art. 94a ust. 1 P.f. zakazu reklamy aptek. Treści zawarte w ogłoszeniu niewątpliwie miały na celu zachętę do korzystania z telefonicznej możliwości sprawdzania dostępności leków i ich zmawiania tą drogą. Skarżąca w zasadzie nie przeczy temu. Takiego działania nie można tłumaczyć troską o zdrowie pacjentów i farmaceutów. Akcja promocyjna w swojej treści zachęcała do skorzystania z oferty m.in. apteki prowadzonej przez skarżącą. Propagowała przy tym sieć pod szyldem, w którym apteka działa. Słusznie zatem organy oceniły, że należało uznać ją za niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności.
Przedstawione wyżej okoliczności sprawiają, że tego rodzaju działanie podejmowane w aptece skarżącej, szczegółowo opisane w zaskarżonej decyzji, miało na celu zachęcenie do skorzystania z usług tej apteki oraz zwiększenie jej obrotów.
Niewątpliwie przepisy ustawy Prawo farmaceutyczne zakazujące reklamy aptek są przepisami, które wprowadzają ograniczenia w zakresie swobody działalności gospodarczej. Niemniej następuje to w dopuszczalnej przez Konstytucję RP formie i zakresie (art. 22 Konstytucji RP). Ustawodawca, ograniczając dopuszczalność reklamy leków i zakazując reklamy aptek, ma bowiem na uwadze ochronę zdrowia ludzkiego, kieruje się więc ważnym interesem publicznym.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 129b P.f. WSA wyjaśnił, że kara pieniężna jest nakładana za stwierdzone już naruszenie. Jeżeli zatem organ farmaceutyczny stwierdził, że naruszenie art. 94a ust. 1 ww. ustawy miało miejsce, obowiązany jest orzec karę pieniężną w granicach, co do wysokości podanej w art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Przepis ten, będąc sankcją za stwierdzone naruszenie, jest konsekwencją spełnienia przesłanki z art. 94a o zakazie reklamy działalności aptek i nie ma żadnych przeszkód do jego zastosowania w tej samej decyzji, w której organ nakazuje zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki, jak i w przypadku, kiedy niedozwolonej reklamy strona już nie prowadzi. Kara pieniężna jest, bowiem skutkiem naruszenia zakazu wynikającego z przepisów ustawy i nie ma związku z nakazem zaprzestania prowadzenia reklamy wydanym przez organ (por. wyrok NSA z 20 maja 2015 r. sygn. akt II GSK 746/14).
W ocenie Sądu pierwszej instancji nałożona kara pieniężna została prawidłowo ustalona i uzasadniona. Organy szczegółowo wskazały, jakie okoliczności miały wpływ na wysokość kary.
IV.
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiodła F.Sp. z o.o. w T. zaskarżając go w całości i zarzucając:
1. naruszenia prawa materialnego, tj. naruszeniu art. 145 § 1 pkt 1) lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 94a ust. 1 i art. 86 ust. 1 i 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne (dalej u.p.f.) oraz w zw. z art. 2a ust. 2a ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1419 z późn. zm. dalej "u.i.a.") w brzmieniu obowiązującym do dnia 16 kwietnia 2021 r. oraz w zw. z art. 4 ust. 6 ustawy z dnia 10 grudnia 2020 r. o zawodzie farmaceuty (Dz. U. z 2021 r. poz. 97 dalej "u.z.f." - poprzez uznanie, iż komunikat przypominający o możliwości telefonicznego kontaktu z apteką w okresie pandemii stanowi naruszenie zakazu reklamy, podczas gdy działanie takie, ma umocowanie w art. 86 ust. 1 i 2 u.p.f i stanowi kompetencję apteki, jako placówki ochrony zdrowia, zmierza przy tym do minimalizacji liczby pacjentów udających się bezpośrednio do apteki jak i ograniczenia czasu ich pobytu w aptece do niezbędnego minimum, a to w celu minimalizacji ryzyka zakażenia wirusem COVID po stronie pacjentów i pracowników apteki;
2. naruszenia prawa materialnego, tj. naruszeniu art. 145 § 1 pkt 1) lit. a) p.p.s.a. w zw. z art 94a ust. 1 u.p.f - poprzez błędne jego zastosowanie do kampanii informacyjnej "Zadzwoń, Zamów, Odbierz" i uznanie że stanowiła ona niedozwoloną reklamę apteki, podczas gdy treści plakatu nie można przypisać charakteru działalności marketingowej łub reklamowej;
3. naruszenia prawa materialnego, tj. naruszeniu art. 145 § 1 pkt 1) lit. a) p.p.s.a. w zw. art. 129b ust. 2 u.p.f - poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i dokonanie błędnej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustaleniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej.
Strona wniosła alternatywnie o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz rozstrzygnięcie sprawy co do istoty poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji GIF o utrzymaniu w mocy decyzji Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego i wydanie decyzji o umorzeniu postępowania ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA. W każdym przypadku strona wniosła o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.
V.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz o orzeczenie o kosztach postępowania.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
VI.
Skarga kasacyjna jest nieuzasadniona.
Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, jednakże bierze z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego przeprowadzonego przez WSA, które ustawodawca enumeratywnie wylicza w art. 183 § 2 p.p.s.a.
Przechodząc do meritum Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że w całości niezasadne są zarzuty nr 1 i 2 skargi kasacyjnej, wskazujące na naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 94a ust. 1 i art. 86 ust. 1 i 2 (zmieniony) P.f. oraz art. 2a ust. 2a u.i.a. (obecnie już nieobowiązujący) i art. 4 ust. 6 u.z.f.
Strona kontestuje dokonaną przez WSA, a wcześniej organy, kwalifikację stwierdzonego i opisanego w decyzji zachowania spółki, podkreślając, że było ono wymuszone w tamtym czasie panującymi okolicznościami oraz swoistą misją farmaceuty, w tym możliwościami jakie stwarza prawo w dziedzinie świadczenia usług przy wykorzystaniu systemów teleinformatycznych i systemów nowoczesnej komunikacji. W istocie strona kwestionuje więc fakt przypisania jej złamania zakazu prowadzenie reklamy apteki i zaakceptowania sankcyjnej decyzji GIF i WIF uważając, że działała w celu ochrony interesu ogółu, a nie w celach reklamowych.
Ustalenia faktyczne nie są w sprawie sporne. Sąd pierwszej instancji słusznie przyjął, że organy dokonał prawidłowej wykładni art. 94a ust. 1 P.f., przypisując skarżącej spółce naruszenie ustawowego zakazu reklamy aptek i ich działalności (w sposób opisany w decyzji - zarówno co do naruszenia trwającego w dacie wydania decyzji jak i tego, którego spółka zaprzestała - niezależnie od powodów).
Skarżąca uważa, że forma i treść przekazu kierowanego do klientów apteki (pacjentów) oraz sposób jego komunikowania nie stanowi niedozwolonej reklamy apteki oraz jej działalności, gdyż podjęte działania wynikały z okoliczności rozprzestrzeniania się pandemii COVID-19. Działania te wpisują się przy tym w misję farmaceuty oraz służą zapobieganiu zaogniania sytuacji epidemicznej w kraju, zwłaszcza wśród ludzi starszych.
Należy wyjaśnić, że zagadnienie reklamowania się aptek w opisany wyżej sposób tj. m.in. przy pomocy plakatu była przedmiotem oceny Naczelnego Sądu Administracyjnego por. wyroki z 27 stycznia 2023 r. sygn. akt II GSK 1243/22 czy II GSK 1155/22.
Podzielić w szczególności należy pogląd, co do potrzeby szerokiego rozumienia pojęcia reklamy, który jest ugruntowany w orzecznictwie. Podstawowym elementem pozwalającym stwierdzić, że doszło do naruszenia zakazu reklamy apteki lub jej działalności jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu leczniczego w konkretnej aptece, zwiększenia konsumpcji produktów leczniczych, a przez to zwiększenie obrotów tej apteki.
Wykładnia art. 94a ust. 1 P.f. ustanawiającego zakaz reklamy, nie może pomijać celu, dla którego przepis ten został wprowadzony do porządku prawnego, tj. ochrony zdrowia publicznego. Ochrona ta może niewątpliwie doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, poprzez wszelkiego rodzaju systemy zachęt, promocji czy też zwracania uwagi w sposób podprogowy, co chociażby prowadzić może w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi niewątpliwie reklama zarówno leków, jak i aptek. Leki nie są zwykłym towarem rynkowym, dlatego obrót nimi musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą. Od ich bowiem postawy zależy w znacznej mierze sytuacja na rynku farmaceutyków. Ingerencja w tę wolność jest więc uzasadniona chronionym w ten sposób dobrem prawnym (por. np. wyroki NSA z 5 listopada 2020 r. sygn. akt II GSK 1232/18 i II GSK 1850/18).
Od podmiotu prowadzącego aptekę, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu, wymagana jest wiedza na temat zasad regulujących ten rodzaj działalności, a więc również na temat zakazu prowadzenia reklamy aptek. Podmiot ten zobligowany jest do przestrzegania prawa i dochowania dbałości, by nie naruszyć swym działaniem zakazu reklamy ustanowionego jako bariera dla zachęcania do nadmiernej konsumpcji leków. Realizując przysługujące mu uprawnienia i spełniając ciążące obowiązki, podmiot prowadzący aptekę powinien działać w taki sposób, by nie ucierpiały wartości, dla których ustanowiono zakaz prowadzenia reklamy. Zadaniem organów nadzoru farmaceutycznego jest zaś identyfikowanie i eliminowanie przypadków naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności w celu zapewnienia ochrony zdrowia publicznego. Wobec jednak płynności ocen co do granic reklamy aptek, kwalifikacja określonych działań pod kątem naruszenia zakazu jej prowadzenia wymaga w każdym przypadku indywidualizacji, przy uwzględnieniu do okoliczności konkretnej sprawy (zob. wyroki NSA z 20 lipca 2017 r. sygn. akt II GSK 3172/15 i II GSK 2964/15).
Wbrew więc stanowisku skarżącej kasacyjnie spółki, wykładnia art. 94a ust. 1 P.f. dokonana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym w orzecznictwie podejściem interpretacyjnym. Na tle tej regulacji pojęcie reklamy aptek - której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego - ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. wyroki NSA z 20 lipca 2017 r. sygn. akt II GSK 2583/15; 11 października 2016 r. sygn. akt II GSK 682/15; 25 sierpnia 2016 r. sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; 20 stycznia 2015 r. sygn. akt II GSK 1718/13; 16 grudnia 2014 r. sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. wyroki NSA z 28 września 2017 r. sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r. sygn. akt II GSK 2310/15).
Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L nr 376, s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z 10 października 2016 r. sygn. akt II GSK 3397/15). Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Jak trafnie wskazuje się w orzecznictwie, wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru (tak wyrok NSA z 19 maja 2020 r. sygn. akt II GSK 90/20). Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok NSA z 6 lutego 2018 r. sygn. akt II GSK 3102/17). Szczególnie istotnego znaczenia nabiera jednak sytuacja, gdy reklama jest przedstawiana w sposób zawoalowany czy podprogowy lub tak jak tu stanowi pozór działania w imię wyższego dobra.
Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko zaprezentowane w zaskarżonym wyroku, że prowadzenie działalności informacyjnej o akcji "teleporad" pod hasłem ZADZWOŃ ZAMÓW ODBIERZ za pośrednictwem strony internetowej (...), odnoszącej się do udzielania przez farmaceutów telefonicznych porad oraz zamawiania przez pacjentów produktów leczniczych w wyznaczonych aptekach (w tym w aptece), których lista umieszczona jest na ww. stronie internetowej, a także prowadzenie tej samej akcji za pośrednictwem portalu F., poczty elektronicznej O. oraz plakatów i ulotek znajdujących się w aptece, stanowi niedozwoloną reklamę apteki. Sąd pierwszej instancji słusznie zaakceptował pogląd organu odwoławczego, że przekaz o wskazanej treści, podawany w ww. formach "zjawiskowych", stanowi informację o nowej usłudze wprowadzonej w przedmiotowej aptece (sieci aptek) polegającej na możliwości telefonicznej konsultacji oraz telefonicznego zamawiania leków. Niewątpliwie przeciętny odbiorca takiego komunikatu może odnieść wrażenie, że tego rodzaju usługa jest czymś wyróżniającym przedmiotową aptekę na tle konkurencji, a nie że stanowi wyraz dbałości o walkę z pandemią COVID-19. Skoro bowiem inne apteki nie prezentują tego rodzaju możliwości, to oznacza to w odbiorze powszechnym, że jest to coś wyjątkowego, oferowanego tylko przez wyliczone apteki.
Działania polegającej na kontakcie telefonicznym z apteką w celu sprawdzenia dostępności leków, czy też w celu odbycia konsultacji z farmaceutą nie stanowią czynności zabronionych przez prawo. Podobnie jest w sytuacji wykorzystywania systemów teleinformatycznych. Inaczej należy jednak traktować propagowanie takich działań w sposób, jaki to miał miejsce w rozpoznawanej sprawie (na szeroką skalę i w sposób zawoalowany). Zasadne jest więc twierdzenie, że analiza treści przekazu prowadzi do wniosku, że stanowi on zachętę do skorzystania z usług indywidualnie oznaczonej apteki (ich całej grupy), o czym świadczy wykaz aptek proponujących taką usługę (ZADZWOŃ, ZAMÓW, ODBIERZ).
Ponadto użyte kanały informacyjne (poczta e-mail, portal F., strona www, czy wreszcie plakat i ulotki) wywołuje przekonanie, że oferowane usługi apteki są wyjątkowe w stosunku do innych aptek. Rzekoma informacja zachęca więc do skorzystania z usług danej apteki, a nie jakiejkolwiek apteki. Zmierza tym samym do przyciągnięcia potencjalnych klientów w celu dokonania przez nich zakupów w konkretnej aptece, powodując przez to zwiększenie jej obrotów, co odpowiada reklamie w rozumieniu art. 94a ust. 1 P.f.
Nie można także podzielić stanowiska skarżącej kasacyjnie odnośnie do jej intencji, wiązanych z chęcią ograniczenia do minimum czasu pobytu klientów w aptece, co miało z kolei zmniejszyć ryzyko zakażenia wirusem SARS-CoV2. Działania wpływające na zmniejszenie osobistych kontaktów między klientami apteki a farmaceutami w celu wskazanym wyżej nie mogą zmieniać i nie zmieniają obowiązujących przepisów prawa, tym bardziej, że regulacje prawne związane z wprowadzeniem stanu epidemii w żadnym stopniu nie zmieniały obowiązywania wynikającego z art. 94a ust. 1 P.f. zakazu reklamy apteki, zaś samorząd aptekarski w porozumieniu z władzami udzielił stosownych wytycznych związanych z funkcjonowaniem aptek w stanie epidemii. Niewątpliwie zasługująca zawsze na aprobatę troska o zdrowie klientów apteki i farmaceutów nie może wyłączać obowiązującego w kraju zakazu reklamy aptek i stanowić usprawiedliwienia dla tego rodzaju działań.
Powyższej oceny nie może zmienić wskazywana w skardze kasacyjnej treść art. 4 ust. 6 u.z.f. oraz art. 2a ust. 2a u.i.a. Przepisy te wskazują na możliwość użycia przez farmaceutę do wykonywania swoich obowiązków systemów teleinformatycznych, środków komunikacji elektronicznej czy też innych systemów łączności. Możliwość kontaktu telefonicznego z farmaceutą, jakkolwiek dopuszczalna, nie może stanowić podstawy dla działań spółki, których celem było propagowanie wśród bliżej nieokreślonej grupy osób działalności i usług świadczonych przez konkretną aptekę, a nie przez apteki w ogólności.
Nie zmienia tego również tłumaczenie, że przekaz kierowany jest głównie do osób starszych, bardziej podatnych na zakażenie wirusem SARS-CoV2. Zakres prowadzonej reklamy, w tym użyte środki komunikacji elektronicznej, podważają to twierdzenie. Osoby starsze, co naturalne, nie są podmiotami korzystającymi w pierwszej kolejności ze wskazanych form komunikacji. Twierdzenia spółki to więc tylko i wyłącznie przyjęta linia obrony.
W stanie faktycznym sprawy WSA słusznie uznał, że działania skarżącej spółki zostały prawidłowo ocenione przez organy administracji obu instancji z punktu widzenia znamion reklamy apteki, o której mowa w art. 94a ust. 1 P.f. Były to bowiem działania organizowane w celu pozyskania klientów i zachęcenia ich do nabywania towarów oferowanych przez aptekę, dodatkowo wykorzystujące czas pandemii. Skoro zaś okoliczności faktyczne rozpatrywanej sprawy uzasadniają stwierdzenie, że powyższe działania skarżącej były przedsięwzięciem mającym zachęcać do korzystania z usług konkretnej apteki, to nie ma podstaw do kwestionowania stanowiska organów, że w sprawie doszło do naruszenia przez spółkę zakazu reklamy apteki.
Dokonana przez WSA wykładnia art. 94a ust. 1 P.f. jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym orzecznictwem sądów administracyjnych w zakresie zakazu reklamy aptek i ich działalności. Z pojęcia reklamy aptek wyjęte są jedynie informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Tym samym również wskazywanie na naruszenie art. 86 ust. 1 i 2 P.f. jest niezasadne.
Chybiony jest także zarzut nr 3 skargi kasacyjnej wskazujący na naruszenie art. 129b ust. 2 P.f poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i dokonanie błędnej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustaleniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej. Organy wyraźnie wyartykułowały przesłanki, którymi kierowały się przy wymierzeniu kary, zaś strona w żaden sposób ich nie zakwestionowała. W szczególności uwzględniono okres i stopień naruszenia (masowość informacji i kanały komunikacji), okoliczności naruszenia przepisów i ich wpływ na chronione dobro. Trafnie uznano więc, że kara w kwocie 15.000 zł jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia prawa w zakresie zakazu reklamy. Nie można tym samym przyjąć, że doszło do naruszenia art. 129b ust. 1 i 2 P.f. Sąd nie daje wiary wyjaśnieniom spółki, co szeroko opisano powyżej, że jej działania nastawione były wyłącznie na ochronę dobra jakim jest zdrowie publiczne. Spółka w istocie wykorzystała czas pandemii do tego, aby zareklamować swoją działalność jako unikalną, bo ułatwiającą w istocie nabywanie leków.
NSA uznał zatem, że formy reklamy (zarówno trwająca jak i te zakończone) należało uznać za niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności, której skutkiem było nałożenie na skarżącą spółkę kary pieniężnej. Organy i WSA uwzględniły wszystkie przesłanki wymierzania kary administracyjnej określone w ustawie P.f.
W powyższych okolicznościach sprawy, nie ma jakichkolwiek podstaw by skargę kasacyjną uwzględnić, dlatego też Naczelny Sąd Administracyjny orzekł o jej oddaleniu na podstawie art. 184 p.p.s.a.
W przedmiocie zawartego w odpowiedzi na skargę kasacyjną żądania zwrotu na rzecz GIF od Spółki kosztów postępowania kasacyjnego Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnia, że nie orzekł o nich z uwagi na niespełnienie przesłanek uzasadniających takie działanie.
W myśl art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w razie oddalenia skargi kasacyjnej strona, która wniosła skargę kasacyjną, obowiązana jest zwrócić niezbędne koszty postępowania kasacyjnego poniesione przez organ - jeżeli zaskarżono skargą kasacyjną wyrok sądu pierwszej instancji oddalający skargę.
Zgodnie z zasadą prawną przyjętą w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 19 listopada 2012 r. sygn. akt II FPS 4/12, adwokatowi za sporządzenie i wniesienie w terminie odpowiedzi na skargę kasacyjną (art. 179 p.p.s.a.) przysługuje opłata (stawka minimalna), jak za sporządzenie i wniesienie skargi kasacyjnej.
Jednakże koszty należą się organowi tylko za terminowe wniesienie odpowiedzi na skargę kasacyjną. Zgodnie zaś z art. 179 p.p.s.a. termin do wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną wynosi 14 dni od doręczenia stronie przeciwnej skargi kasacyjnej.
W niniejszej sprawie doręczenie odpisu skargi kasacyjnej nastąpiło 28 lipca 2022 r. (UPO k. 99 akt), zaś odpowiedź na skargę kasacyjną nadano przesyłką poleconą w dniu 12 sierpnia 2022 r. (koperta k. 108 akt). Jednakże termin na jej złożenie upłynął z dniem 11 sierpnia 2022 r.
Mając zatem na uwadze, że zwrot kosztów należy się za terminowe udzielenie odpowiedzi na skargę kasacyjną, w tym przypadku koszty organowi się nie należą.