II GSK 1419/21

II GSK 1419/21 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2025-01-16
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2021-07-07
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Andrzej Skoczylas /przewodniczący/
Marcin Kamiński
Wojciech Sawczuk /sprawozdawca/
Symbol z opisem
6460 Znaki towarowe
Hasła tematyczne
Własność przemysłowa
Sygn. powiązane
VI SA/Wa 1419/20 - Wyrok WSA w Warszawie z 2021-01-20
Skarżony organ
Urząd Patentowy RP
Treść wyniku
Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy
Dz.U. 2017 poz 776
art. 129(1) ust. 1 pkt 1 i 2
Ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej.
Dz.U. 2024 poz 572
art. 8 § 2
Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.)
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia NSA Marcin Kamiński Sędzia del. WSA Wojciech Sawczuk (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Agnieszka Cudna po rozpoznaniu w dniu 16 stycznia 2025 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej N. Sp. z o.o. Sp. k. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20 stycznia 2021 r. sygn. akt VI SA/Wa 1419/20 w sprawie ze skargi N. Sp. z o.o. Sp. k. w W. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polski z dnia 16 kwietnia 2020 r. nr DT-II.Z.500993.67.2020.8.mszc w przedmiocie odmowy udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę kasacyjną.
Uzasadnienie
I.1
Decyzją z 24 października 2019 r. znak DT-I.Z.500993.5.jlew Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej, działając na podstawie art. 129¹ ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 145 ust. 1 ustawy z 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 776 ze zm. - dalej jako pwp), odmówił udzielenia prawa ochronnego na na graficzny znak towarowy zgłoszony w 11 czerwca 2019 r. pod numerem Z.500993 przez N. Sp. z o.o. Sp.k. w W. (dalej spółka, skarżąca).
I.2
Po zbadaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Urząd Patentowy decyzją z 16 kwietnia 2020 r. znak DT-II.Z.500993.67.2020.8.mszc utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję własną.
Jak wyjaśnił, przedmiotem sprawy jest kwestia rejestracji prawa ochronnego na znak towarowy graficzny, zgłoszony 11 czerwca 2019 r. przez spółkę pod numerem Z.500993, przeznaczony do oznaczania towarów zawartych w klasie 5, tj.: produkty farmaceutyczne; suplementy diety; dietetyczne środki spożywcze; substancje dietetyczne dla celów medycznych i leczniczych; mineralne dodatki do żywności dla celów medycznych lub leczniczych; probiotyki; prebiotyki; synbiotyki; preparaty wspomagające leczenie lub podnoszenie odporności organizmu; preparaty wzbogacające organizm w niezbędne witaminy i mikroelementy; preparaty witaminowe; mineralne preparaty spożywcze do celów medycznych i leczniczych; mineralne suplementy diety; mineralne wody do celów leczniczych lub medycznych; preparaty ziołowe do celów medycznych i leczniczych; zioła lecznicze lub medyczne; napoje lecznicze lub medyczne; napary lecznicze lub medyczne; herbaty lecznicze lub medyczne; preparaty biotechnologiczne dla celów leczniczych lub medycznych; preparaty biologiczne dla celów leczniczych lub medycznych; preparaty farmaceutyczne do pielęgnacji skóry; żywność dla niemowląt; materiały opatrunkowe; plastry; kremy do celów medycznych lub leczniczych; balsamy do celów medycznych lub leczniczych; maści do celów medycznych lub leczniczych; syropy do celów leczniczych lub medycznych; krople do oczu do celów leczniczych lub medycznych; krople doustne do celów leczniczych lub medycznych; wyroby medyczne w postaci syropów, kropli, tabletek, saszetek w proszku; środki sanitarne do celów leczniczych lub medycznych; środki odkażające; leki dla ludzi; preparaty wspomagające leczenie; preparaty weterynaryjne; leki weterynaryjne.
Zdaniem Urzędu przedmiotowe oznaczenie składa się z prostej kompozycji graficznej, która nie pozwoli na odróżnienie komercyjnego pochodzenia towarów, a tym samym nie może pełnić funkcji znaku towarowego.
Podstawową przesłanką udzielania prawa ochronnego na znak towarowy jest posiadanie przez zgłoszone oznaczenie dostatecznych znamion odróżniających. Jest to ogół cech pozwalających zindywidualizować dany towar lub usługę na rynku, wśród towarów lub usług tego samego rodzaju pochodzących od innych podmiotów gospodarczych. Ta właściwość jest warunkiem spełnienia przez znak towarowy funkcji oznaczenia pochodzenia.
Oceniając zdolność odróżniającą oznaczenia, konieczna jest ocena znaku z punktu widzenia towaru lub usługi i warunków obrotu. Należy wziąć pod uwagę rodzaj oznaczenia, ogólne wrażenie, które wywołuje w ramach całości znaku towarowego, naturę zgłoszonych towarów lub usług, warunki ich dystrybucji i sprzedaży, stopień uwagi ich potencjalnych nabywców, a także skutki, jakie wynikać będą z udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy składający się z danego oznaczenia informacyjnego.
Ocena zdolności odróżniającej jest wypadkową dwóch elementów. Z jednej strony forma przedstawieniowa znaku musi być "sama w sobie" na tyle charakterystyczna, aby mogła identyfikować towar (usługę). Z drugiej strony musi zapewniać kupującemu możliwość dokonania wyboru według niej, bez konieczności ustalania pochodzenia towaru lub usługi drogą okrężną (np. przez szukanie na towarze nazwy producenta).
Urząd Patentowy uznał, że sporne oznaczenie nie posiada dostatecznych znamion odróżniających w odniesieniu do wszystkich wskazanych w klasie 5 towarów. Do używania takiego oznaczenia nie można przyznać wyłączności tylko jednemu podmiotowi, bez naruszania uprawnień innych podmiotów, gdyż niedopuszczalne jest udzielenie prawa ochronnego na znak, który nie pozwala na zindywidualizowanie pochodzenia towarów lub usług nim oznaczanych, a tym samym przypisanie go określonemu przedsiębiorcy.
(relewantny krąg odbiorców)
Odnosząc się do zarzutu wnioskodawcy dotyczącego przyjęcia błędnego modelu przeciętnego konsumenta, tj. przyjęcie za przeciętnego odbiorcę leków i suplementów osobę mniej uważną wyjaśniono, że na stronie 5 decyzji z 24 października 2019 r. wyraźnie wskazano, że "(...) preparaty farmaceutyczne, czy suplementy diety są towarami, które jako wpływające na zdrowie, wybierane są szczególnie uważnie (...)" jednocześnie wskazując na inny fakt, a mianowicie, iż odbiorcami wskazanych towarów są "(...) osoby chore, często o zmniejszonej z tego powodu zdolności postrzegania oraz rozsądnej i krytycznej oceny, podobnie jak osoby starsze (także starsze osoby posiadające chore zwierzęta), stanowiące także znaczną grupę konsumentów leków. Z tego wynika, że Urząd wcale nie przyjął za przeciętnego odbiorcę leków i suplementów diety odbiorcę mniej uważnego, wskazał jedynie, że wśród wszystkich odbiorców tych towarów jest pewna grupa konsumentów o zmniejszonej zdolności postrzegania".
Punktem odniesienia jest w tym przypadku, według orzeczenia ETS z 16 lipca 1998 r. w sprawie C-210/96 Gut Springenheide und Tusky, europejski model przeciętnego konsumenta, który jest dobrze poinformowany, uważny i przezorny. Dodatkowo należy brać pod uwagę zwyczajowe używanie znaków towarowych jako oznaczeń pochodzenia w danej branży.
W przedmiotowej sprawie, towary, do oznaczania których ma służyć znak, takie jak: leki dla ludzi, leki weterynaryjne, suplementy diety w różnej postaci, różne preparaty medyczne na bazie ziół, trafią zarówno do specjalistów (personelu medycznego, farmaceutów) jak również ogółu, czyli przeciętnych klientów. Zarówno produkty farmaceutyczne jak i suplementy diety są kierowane do tych dwóch kategorii odbiorców. Ponadto, towary takie jak zioła lecznicze, żywność dla niemowląt, materiały opatrunkowe, plastry, środki odkażające, występujące w wykazie towarów zgłoszonego znaku, to towary nabywane przez ogół społeczeństwa. Tak zakreślony krąg odbiorców ma wpływ na ustalenie poziomu ich uwagi - a więc będą to odbiorcy zarówno o podwyższonym poziome uwagi, w tym specjaliści, jak i osoby o przeciętnym poziomie uwagi.
Sąd UE w wyroku z 17 października 2006 r. w sprawie T-483/04 (GALZIN), pkt 79 trafnie wskazał, że "poziom uwagi przeciętnego konsumenta preparatów farmaceutycznych musi być ustalany ad casum, w zależności od okoliczności sprawy, a w szczególności od wskazań terapeutycznych danych preparatów". Zwykły klient polega głównie na nazwach handlowych preparatów, czyli właśnie znakach towarowych i ogólnej wiedzy na temat przeznaczenia preparatu albo zaleceniu.
Towary do których został przeznaczony kwestionowany znak to preparaty lecznicze (wydawane na receptę), ale oprócz tego to głównie suplementy diety i podobne do nich kategorie oraz żywność dla dzieci i materiały opatrunkowe. Nie są to towary ograniczone do towarów wydawanych na receptę, często są sprzedawane w aptekach na stoiskach samoobsługowych a także na specjalnych półkach w marketach. Dotyczy to zwłaszcza takich towarów jak preparaty witaminowe, wody mineralne lecznicze, zioła lecznicze, plastry, środki odkażające. Dodatkowo, w ramach ogółu odbiorców towarów sygnowanych przedmiotowym oznaczeniem, będą także osoby chore i w podeszłym wieku. W rezultacie są to osoby o zmniejszonej z tego powodu zdolności postrzegania a poziom ich uwagi nie jest szczególnie wysoki, stąd charakterystyczne, "wyraziste" oznaczenie na produkcie pozwalające na jego rozpoznanie jest celowe i dla odbiorców będzie ułatwieniem przy wyborze szukanego produktu spośród wielu oferowanych.
Właściwy krąg odbiorców dla wskazanych dla przedmiotowego oznaczenia towarów będzie składał się ze specjalistów, których poziom uwagi będzie wyższy, oraz konsumentów z przeciętnym poziomem uwagi. Jednakże potwierdzono, że okoliczność, iż nawet jeśli właściwy krąg odbiorców stanowią podmioty wyspecjalizowane, nie może mieć decydującego wpływu na kryteria prawne stosowane do oceny odróżniającego charakteru oznaczenia. Co prawda poziom uwagi takich odbiorców jest z definicji wyższy niż poziom przeciętnego konsumenta, to niekoniecznie wynika z tego, że nieznaczny charakter odróżniający oznaczenia będzie wystarczający, w przypadku gdy właściwe grono odbiorców tworzą specjaliści w danej dziedzinie (por. wyrok z 12 lipca 2012 r., Smart Technologies/OHIM, C- 311/11 P, pkt 48 i 49; wyrok z 24 listopada 2016 r. Azur Space Solar Power/EUlPO, T-614/15, pkt 30).
(ocena oznaczenia)
Przedmiotowe oznaczenie nie posiada zdaniem Urzędy żadnych cech, które pozwoliłyby na wyróżnienie na rynku oznaczanych nim towarów. Wykazujące nadmierną prostotę, tj. składające się z dwóch cienkich granatowych łuków na cieniowanym niebiesko-biało-żółtym tle, nie może jako takie zawierać przekazu, który konsumenci zachowają w pamięci, a zatem ci ostatni nie będą go postrzegać jako znak towarowy, chyba że uzyskało ono charakter odróżniający w następstwie używania (wyrok The Smiley Company/OHIM, T-139/08, pkt 26).
Przedmiotowe oznaczenie jest znakiem składającym się z prostych elementów, które jako całość, nie tworzą wystarczająco charakterystycznego, wyróżniającego znaku umożliwiającego właściwemu kręgowi odbiorców określenie pochodzenia towarów oznaczonych tym znakiem i odróżnienie ich od towarów innych przedsiębiorstw.
Przeciętny odbiorca towarów, z uwagi na prostotę, rozumianą tu jako brak charakterystycznych, wyrazistych elementów, które wyróżniałyby ten znak na tle innych znaków towarowych, nie będzie w stanie wyciągnąć wniosków co do pochodzenia towarów na podstawie prostego oznakowania składającego się jedynie z dwóch łuków na trójkolorowym tle.
Odbiorca nie będzie w stanie wskazać producenta ze względu na układ dwóch cienkich łuków na trójkolorowym tle, ponieważ po prostu są one elementami nie przykuwającymi szczególnej uwagi odbiorcy, nawet poprzez kontrast kolorystyczny, a więc nie można stwierdzić, aby miały charakter fantazyjny.
Charakter odróżniający nie zakłada, że sam znak musi być w jakiś sposób wymyślny (wyrazisty) aby posiadać zdolność odróżniającą. Jednakże oprócz dwóch granatowych cienkich łuków i trójkolorowego tła, które nie są wystarczająco charakterystyczne, aby można było na tej podstawie odróżniać towary przedsiębiorców, przedmiotowe oznaczenie nie zawiera żądnych dodatkowych charakterystycznych elementów, które mogłyby być wzrokowo wyodrębnione i świadczyć o tym, że znamionują one wyroby określonego producenta. Wobec nie występowania w znaku żadnego elementu charakterystycznego przeciętny odbiorca nie będzie w stanie zindywidualizować wyrobu ze względu na pochodzenie.
Skoro kolory i proste elementy graficzne występują powszechnie i często są stosowane jako część strategii reklamowych czy marketingowych, a także jako elementy znaków towarowych, udzielenie prawa ochronnego na dane oznaczenie mogłoby prowadzić do absurdalnych sytuacji, w których uprawniony z tytułu znaku będącego zestawem kolorów i prostych elementów graficznych mógłby skutecznie blokować korzystanie z wcześniejszych znaków towarowych wykorzystujących na przykład te same kolory, przeznaczone do opatrywania tego samego rodzaju towarów.
Odbiorcy są bardziej skłonni postrzegać prostą kompozycję graficzną nie jako samodzielny nośnik informacji, lecz jako element dekoracyjny, ozdobny czy reklamowy, którego zadaniem jest polepszenie wizualnej prezencji danego elementu oraz przyciągnięcie uwagi. Rola kolorów i prostych elementów graficznych w reklamie i promowaniu danych towarów lub usług jest bardzo istotna, tym bardziej, im większy jest rynek zbytu danych towarów lub usług i im więcej podmiotów na tym rynku działa. Kolory ze względu na swoją zdolność przyciągania uwagi są zwyczajowo i szeroko wykorzystywane w reklamie i sprzedaży towarów i usług, nie niosąc ze sobą żadnego określonego przekazu (por. wyrok z 24 czerwca 2004 r. Heidelberger Bauchemie, C-49/02, pkt 38; wyrok z 13 lipca 2011 r. Evonik Industries/OHIM, fioletowy prostokąt z wypukłym bokiem, T-499/09, pkt 19).
Nawet umieszczenie na trójkolorowym tle dwóch cienkich wygiętych linii, jak ma to miejsce w niniejszej sprawie, nie nadaje oznaczeniu wystarczająco charakterystycznej szaty graficznej, która pozwalałaby na wyodrębnienie tak sygnowanego towaru pośród ogromnej ilości towarów tego samego rodzaju znajdujących się w obrocie gospodarczym. W sektorze towarów farmaceutycznych i suplementów diety jest wiele podmiotów i tym samym istnieje zaostrzona konkurencja, a krąg odbiorców jest bardzo duży. Odbiorcy zdecydowanie bardziej jednoznacznie postrzegać będą oznaczenia np. słowno-graficzne lub bardziej dystynktywne oznaczenia graficzne, w ramach których wykorzystana została prosta warstwa graficzna. O zdolności odróżniającej znaków przypisanych do tego rodzaju towarów, ze względu na ich ilość na rynku, a także umieszczanie ich z reguły na drobnych opakowaniach, będą stanowić nie tyle samodzielne proste kompozycje kolorystyczne i graficzne, co inne potencjalne elementy znaków, takie jak słowa, charakterystyczna grafika czy krój pisma, a w szczególności połączenie tych elementów w jedną całość.
Odnosząc się do zarzutu nienależytego ustosunkowania się do wskazywanych przez stronę znaków towarowych, na które zostały udzielone prawa w analogicznym stanie faktycznym, Urząd powołał orzeczenie Naczelnego Sądu Administracyjnego z 20 grudnia 2007r. sygn. akt II GSK 258/07, w którym wskazano, że wcześniejsze decyzje "(...) nie mogą mieć decydującego znaczenia przesądzającego wynik konkretnej sprawy, ponieważ nie wiążą Urzędu Patentowego i nie zwalniają z dokonania własnej oceny w okolicznościach konkretnej sprawy (...)".
Wcześniejsze decyzje Urzędu i innych organów mogą i/lub powinny być wzięte pod uwagę, ale nie muszą mieć decydującego wpływu na aktualnie wydawaną decyzję, gdyż każdy znak jest rozpatrywany całościowo indywidualnie w jego konkretnych uwarunkowaniach z zachowaniem obowiązujących przepisów prawa i istniejącego stanu faktycznego.
Część przywołanych dla porównania znaków składa się z zupełnie innych elementów graficznych (R.310241, R.244925, R.229525, R.261666) tworząc zupełnie inne kompozycje graficzne. Ponadto większość z nich (oprócz czterech znaków) przeznaczona jest do oznaczania innych towarów i usług oraz została zarejestrowana ponad sześć lat temu, przez co mogły wówczas zostać uznane za oznaczenia wystarczająco dystynktywne w stosunku do sygnowanych nimi towarów i usług. Stąd też znaków tych nie można odnieść jako analogii do przedmiotowego oznaczenia.
Powołane przez stronę znaki towarowe, uzyskały prawa ochronne w innym stanie faktycznym i prawnym, w związku z czym ich analogia do przedmiotowej sprawy jest tylko domniemana, a znaki "nowsze" (R.310241, R.284792, R.302951, R.305498, R.293011) posiadają albo zupełnie inną grafikę, albo zostały przeznaczone do oznaczania innych towarów i usług, zatem nie można mówić o "decyzjach wydanych na tle takich samych stanów faktycznych".
Urząd uznał także, że istnienie przesłanek rejestracji oznaczenia powinno być oceniane w świetle przepisów krajowych i unijnych i ich aktualnej interpretacji przez sądy, a nie na podstawie dotychczasowej praktyki organu (wyrok z 15 sierpnia 2005 r. BiolD/OHMI, C 37/03 P, pkt 47 i z 22 października 2015 r. Hewlett Packard Development Company/OHMI, ELITEPAD, T 470/14, pkt 33).
Wcześniejsze znaki towarowe analizowane były w innej sytuacji rynkowej. Należy wprawdzie uwzględniać rozstrzygnięcia dotyczące podobnych znaków (wyrok z 10 marca 2011 r. Agencja Wydawnicza Technopol/OHMI, C 51/10 P, pkt 74), niemniej stosowanie zasady równego traktowania i praktyki dobrej administracji powinny stać w zgodzie z zasadą praworządności. Nawet więc jeśli organ w swojej wcześniejszej praktyce wydał błędną decyzję, to nie może ona być powodem do powielania takich błędów.
II.
Wyrokiem z 20 stycznia 2021 r. sygn. akt VI SA/Wa 1419/20 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę spółki na ww. decyzję Urzędu Patentowego.
Sąd pierwszej instancji podzielił stanowisko Urzędu Patentowego, mimo "niezręczności słownych" w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji (pozostających bez wpływu na rozstrzygnięcie), że w rozpoznawanej sprawie skarżąca nie wykazała posiadania przez sporne oznaczenie zdolności odróżniającej w klasie 5 dla towarów nią objętych.
W ocenie WSA oznaczenie w postaci wyłącznie graficznej nie posiada dostatecznych znamion odróżniających w odniesieniu do wskazanych w klasie 5 towarów. Sąd podzielił stanowisko, że kompozycja kolorów z dwoma granatowymi skrzywionymi liniami (łukami), jako całość, nie tworzy wystarczająco charakterystycznego, wyróżniającego znaku umożliwiającego właściwemu kręgowi odbiorców określenie pochodzenia towarów oznaczonych tym znakiem i odróżnienie ich od towarów innych przedsiębiorstw. Przeciętny odbiorca tych towarów, z uwagi na prostotę, rozumianą tu jako brak charakterystycznych, wyrazistych elementów, które wyróżniałyby ten znak na tle innych znaków towarowych, nie będzie w stanie wyciągnąć wniosków co do pochodzenia towarów na podstawie wskazanego przez stronę oznaczenia. Dla oceny tej bez znaczenia pozostają zarzuty strony, że organ użył określenia, że grafika znaku jest uboga lub zbyt prosta. Do używania takiego oznaczenia nie można przyznać wyłączności tylko jednemu podmiotowi, ponieważ znak ten, nie pozwala na zindywidualizowanie pochodzenia towarów nim oznaczanych, a tym samym przypisanie go określonemu przedsiębiorcy. Właściwość ta jest podstawową cechą znaku towarowego, która wynika z roli, jaką znak towarowy pełni w obrocie.
Organ słusznie uznał, określając krąg odbiorców, że wśród wszystkich odbiorców tych towarów jest pewna grupa konsumentów o zmniejszonej zdolności postrzegania. Nie oznacza to, że przyjął za przeciętnego odbiorcę leków i suplementów diety odbiorcę mniej uważnego, przeczy temu uzasadnienie zaskarżonej decyzji i powoływane w nim orzecznictwo sądowe do którego odwołuję się na poparcie swoich twierdzeń. Strona nie podważyła też skutecznie stanowiska organu, że towary, do oznaczania których ma służyć znak, takie jak: leki dla ludzi, leki weterynaryjne, suplementy diety w różnej postaci, różne preparaty medyczne na bazie ziół, trafią zarówno do specjalistów (personelu medycznego, farmaceutów) jak również ogółu społeczeństwa, czyli przeciętnych klientów. Podobnie towary takie jak zioła lecznicze, żywność dla niemowląt, materiały opatrunkowe, plastry, środki odkażające, występujące w wykazie towarów zgłoszonego znaku, to towary nabywane przez ogół społeczeństwa. Reasumując, będą to odbiorcy zarówno o podwyższonym poziome uwagi, w tym specjaliści, jak i osoby o przeciętnym poziomie uwagi.
Określony wyżej krąg odbiorców uprawnia do oceny, że sporny znak jest oznaczeniem niedystynktywnym w rozumieniu art. 129¹ ust. 1 pkt 2 pwp, nie posiada żadnych cech, które pozwoliłyby na wyróżnienie na rynku oznaczanych nim towarów. Zdaniem WSA sporne w sprawie oznaczenie nie jest w żaden sposób fantazyjne, by utrwalić w pamięci konsumenta więź łączącą sygnowany nim towar lub usługę z jego producentem lub usługodawcą, nie będą go więc postrzegać jako znak towarowy. Powyższe nie oznacza, że WSA zanegował stanowisko strony, że charakter odróżniający oznaczenia nie zakłada, że sam znak musi być w jakiś sposób wymyślny (wyrazisty) aby posiadać zdolność odróżniającą. Tyle tylko, że przedstawione przez stronę oznaczenie, nie jest wystarczająco charakterystyczne, aby można było na tej podstawie odróżniać towary przedsiębiorców. Brak w nim elementów, wyróżniających wyroby określonego producenta. W związku z powyższym, trudno nie zgodzić się z organem, że przeciętny odbiorca nie będzie w stanie zindywidualizować wyrobu ze względu na jego pochodzenie.
Odnosząc się do zarzutu błędnego ustalenia przez organ, że przeciętny odbiorca towarów kieruje się głównie nazwami handlowymi, które stanowią jednocześnie znaki towarowe, a nie kieruje się innymi oznaczeniami posiadającymi zdolność odróżniającą, wskazano, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, organ podkreślił jedynie, na stronie siódmej, że "... zwykły klient polega głównie na nazwach handlowych preparatów, czyli właśnie znakach towarowych, i ogólnej wiedzy na temat przeznaczenia preparatu albo zaleceniu". Nie jest trafne w praktyce stanowisko skarżącego, że "producenci stosują określone formy graficzne na opakowaniach, aby odróżnić się od swoich konkurentów". Jeżeli nazwa handlowa jest jednocześnie opisowa, w odniesieniu do sygnowanego towaru, umieszczana jest obok nazwa producenta. Potwierdzeniem tego stanowiska są dowody załączone przez stronę do skargi - wydruki ze stron internetowych, obrazujących opakowania suplementów diety, gdzie poza opisową nazwą preparatu zamieszono różne elementy graficzne, ale przede wszystkim zamieszczono nazwę producenta. I tak, Morwa Biała forte - po prawej stronie u góry widnieje nazwa C., Witamina D3 + K2 - po środku umieszczono napis: P. S.A., WITAMINA D3 - u góry po lewej stronie widnieje nazwa DOZ PRODUCT. Ponadto nie trudno sprawdzić ogólnodostępne strony internetowe np. aptek internetowych oferujących preparaty i wyroby medyczne czy suplementy diety (również stronę skarżącego https://nexonpharma.pl), że na wszystkich opakowaniach, które zawierają nazwę opisową danego preparatu, wyrobu medycznego czy suplementu diety umieszczona jest też nazwa producenta i to właśnie ona w szczególności umożliwia w przypadku opisowej nazwy odróżnienie towarów tego typu jednego producenta od takich samych towarów innego przedsiębiorcy. Nie budzi również zastrzeżeń WSA, jako wynikające z doświadczenia życiowego ogółu społeczeństwa, korzystającego z produktów farmaceutycznych i im podobnych wyrobów medycznych i suplementów diety obecnych na rynku, że przeważnie występują one w małych opakowaniach i posiadają różne elementy graficzne, mniej lub bardziej charakterystyczne i przy takiej ilości tych produktów mogłyby być po prostu pomylone czy pomieszane, więc aby zdecydowanie odróżnić się od konkurencji stosowana jest nazwa podmiotu je produkującego.
Nie jest też zasadne stanowisko strony, że organ w zaskarżonej decyzji pominął część towarów w swoich rozważaniach, bowiem Urząd prawidłowo określił model przeciętnego konsumenta odnosząc się do wszystkich towarów objętych przedmiotowym zgłoszeniem.
Użycie przez organ określenia, że zdolność odróżniająca wymaga "znacznego" jej poziomu, nie jest trafne, ale też nie jest to wada mająca istotny wpływ na wynik sprawy. Z wyrwanych z kontekstu sformułowań, bez uwzględnienia całości uzasadnienia zaskarżonej decyzji, nie sposób formułować rzeczywistego stanowiska organu i skutecznie go negować. Podobnie WSA odniósł się do polemiki strony ze stanowiskiem organu zawartej w kolejnych punktach petitum skargi, w której strona odwołuje się do pojedynczych zwrotów lub zdań, z którymi się nie zgadza, nie uwzględniając kontekstu i pełnego stanowiska organu, wyrażonego w szczegółowym uzasadnieniu zaskarżonego aktu. Są to zarzuty, że organ użył określenia, "nadmiernie uproszczona grafika", "znak towarowy występuje wszędzie", "znak towarowy chroni kolory" lub "małe opakowania". Użycie przez organ wymienionych wyżej sformułowań, nie dyskwalifikuje zaskarżonej decyzji jako wadliwej. Sąd pierwszej instancji nie uznał również za uchybienie procesowe, opisanie w decyzji celem wyjaśnienia swojego stanowiska w sprawie, aktualnych zasad rynku farmaceutycznego, charakteryzującego się dużą konkurencją i znaczną ilością produktów w obrocie, w kontekście cech odróżniających poszczególnych znaków towarowych.
Sporne oznaczenie nie ma konkretnej zdolności odróżniającej, składa się bowiem z trzech kolorów tworzących tło dla dwóch cienkich granatowych łuków. Stanowisko to znajduje poparcie w orzeczeniu Sądu z 15 grudnia 2016 r. Novartis/EUIPO, w którym wskazano, że zgłoszenia graficznych unijnych znaków towarowych, z których jeden przedstawia zakrzywioną linię w kolorze szarym, a drugi - zakrzywioną linię w kolorze zielonym - stanowi bezwzględną podstawę odmowy rejestracji. W orzecznictwie europejskim wskazuje się, że proste geometryczne kształty nie mogą same w sobie przekazywać treści pozwalających odbiorcom na ich trwałe zapamiętanie, a w konsekwencji postrzeganie jako pełniących funkcję znaków towarowych (wyrok Sądu z 12 września 2007 r. sygn. akt T-304/05, Cain Cellars, Inc. przeciwko Urzędowi Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego, pkt 22).Tezy tej nie zmienia połączenie dwóch skrzywionych linii z trzema kolorami, które jak uczy doświadczenie życiowe, rzadko komukolwiek kojarzą się z jakimikolwiek towarami a tym bardziej z produktami farmaceutycznymi, wyrobami medycznymi, suplementami diety, czy też środkami sanitarnymi i innymi wymienionymi w klasie 5 klasyfikacji nicejskiej. W zasadzie kolory nie zawierają żadnego przekazu, choć mogą powodować pewne skojarzenia czy odczucia. W ocenie WSA nawet odbiorca o podwyższonym poziomie uwagi, nie zapamięta trzech kolorów z połączeniu z dwoma skrzywionymi liniami składających się na omawiane oznaczenie, jako znaku towarowego danej firmy produkującej omawiane towary. W rozpoznawanej sprawie grafikę oznaczenia należało uznać jako mało fantazyjną i nie przykuwająca uwagi przeciętnego odbiorcy.
Znak towarowy nie musi oczywiście bezpośrednio identyfikować nazwy producenta na opakowaniu, jednakże musi posiadać takie cechy, które zapadną w pamięć uczestnikom obrotu jako znak wskazujący na towar pochodzący od określonego przedsiębiorstwa.
Odnośnie do zarzutów naruszenie art. 7, art. 8, art. 9, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. polegających na dokonaniu wybiórczej, dowolnej i stronniczej oceny stanu faktycznego, nieznajdującego odzwierciedlenia w uzasadnieniu decyzji, a także braku wskazania rzeczywistych podstaw, na jakich oparto wnioski wyrażające się w odmowie udzielenia prawa ochronnego na zgłoszony znak towarowy, co w konsekwencji doprowadziło do potraktowania skarżącej w sposób nierespektujący zasady pogłębiania zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej jak i niewłaściwa wykładnię art. 8 k.p.a. WSA uznał, że są niezasadne. Wskazane wyżej zarzuty proceduralne nie mogły spotkać się z aprobatą, gdyż Urząd Patentowy w sposób właściwy przeprowadził postępowanie dowodowe, ustosunkowując się w sposób należyty do wyjaśnień strony. Argumenty podane w uzasadnieniu decyzji, poparte zostały materiałem dowodowym zgromadzonym w toku postępowania. Organ w sposób pełny i jasny wyjaśnił zasadność podjętej decyzji. Dokonując wykładni przepisów prawa materialnego, oparł się na przytoczonym w decyzji orzecznictwie sądowym.
Strona nie wykazała też naruszenia art. 8 k.p.a. Wcześniejsze orzeczenia Urzędu mogły zapaść w zupełnie innych okolicznościach faktycznych i prawnych, chociażby takich jak np. uznanie, zgodnie z przepisami pwp, że dane oznaczenie nabrało charakteru odróżniającego w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego w następstwie jego używania (tzw. wtórna zdolność odróżniająca - art. 130 pwp). W rozpoznawanej sprawie WSA nie miał podstaw do twierdzenia, że organ odstąpił od dotychczasowej praktyki. Jak wynika z akt sprawy organ dokonał analizy sprawy na podstawie obowiązujących przepisów prawa stosując je do konkretnego stanu faktycznego. Zauważenia też wymaga, że z uwagi na ciągłe zmiany sytuacji rynkowej i będące ich konsekwencją zmiany zachowań i świadomości rynkowej potencjalnych nabywców, Urząd skupia swoją uwagę na ocenie sytuacji w dniu dokonania zgłoszenia znaku towarowego. Dlatego też wcześniejsze oceny zdolności odróżniającej znaków towarowych są adekwatne do panujących w dniu dokonania zgłoszenia realiów rynkowych, a także potencjalnych, prawdopodobnych zachowań konsumentów z uwagi na ocenę znaku towarowego także w ramach jego potencjalnej przydatności do opisu. Trudno więc podzielić stanowisko skargi, iż doszło w rozpoznawanej sprawie do naruszenia zasady pogłębiania zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej, równości, proporcjonalności oraz bezstronnego traktowania.
III.
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiodła spółka zaskarżając go w całości i zarzucając:
I. naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.
1) naruszenie art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 ust. 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z naruszeniem:
a) art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (dalej jako: "k.p.a."), art. 8, art. 9, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 244 ust. 1¹ ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. prawo własności przemysłowej (dalej jako "pwp") poprzez uznanie, że:
i) Organ w sposób właściwy przeprowadził postępowanie dowodowe ustosunkowując się w sposób należyty do wyjaśnień strony,
ii) argumenty podane w uzasadnieniu decyzji Organu zostały poparte materiałem dowodowym zgromadzonym w toku postępowania,
iii) Organ w sposób pełny i jasny wyjaśnił zasadność podjętej decyzji,
iv) dokonując wykładni przepisów prawa materialnego Organ oparł się na przytoczonym w decyzji orzecznictwie sądowym,
v) Uzasadnienie zaskarżonej decyzji Organu zawiera "nietrafne" sformułowania, ale nie zawiera sprzeczności, a sformułowania użyte przez Organ w uzasadnieniu decyzji uwzględniając całościowy kontekst nie prowadzą do wadliwości decyzji.
b) art. 8 k.p.a. poprzez uznanie, że Skarżący nie wykazał w skardze naruszenia art. 8 k.p.a. i uznanie w sposób nieuzasadniony, że wcześniejsze orzeczenia Organu mogły zapaść w zupełnie innych okolicznościach faktycznych i prawnych, chociażby takich jak np. uzyskanie charakteru odróżniającego w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego w następstwie jego używania (tzw. wtórna zdolność odróżniająca), oraz że brak jest podstaw, aby stwierdzić, iż w niniejszej sprawie Organ odstąpił od dotychczasowej praktyki.
II. naruszenie prawa materialnego, mające wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenie art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 ust. 1 lit. a) p.p.s.a. w związku z naruszeniem:
a) art. 129¹ ust. 1 pkt 2 pwp poprzez jego zastosowanie, w tym na skutek błędnej interpretacji przepisu art. 129¹ ust. 1 pkt 2 pwp i przyjęcie w ślad za Urzędem Patentowym RP, że oznaczenie graficzne Z.500993 nie nadaje się do odróżniania towarów dla których zostało zgłoszone, a w szczególności poprzez:
i) przyjęcie błędnego modelu przeciętnego konsumenta dla towarów, dla których zgłoszone zostało oznaczenie graficzne Z.500993 i które powinny być brane pod uwagę przy ocenie jego zdolności odróżniającej;
ii) błędne przyjęcie za Organem, w sposób nieznajdujący oparcia w przytoczonym przez Wojewódzki Sąd Administracyjny orzecznictwie, że zgłoszone oznaczenie nie jest w żaden sposób fantazyjne, aby utrwalić w pamięci konsumenta więź pomiędzy sygnowanym nim towarem a jego producentem;
iii) błędne przyjęcie za Organem, w sposób nieznajdujący oparcia w przytoczonym przez Wojewódzki Sąd Administracyjny orzecznictwie, że zgłoszone oznaczenie nie jest wystarczająco charakterystyczne, aby można było na jego podstawie odróżniać towary przedsiębiorców;
iv) błędne przyjęcie za Organem, w sposób nieznajdujący oparcia w przytoczonym przez Wojewódzki Sąd Administracyjny orzecznictwie, że zgłoszone oznaczenie nie ma konkretnej zdolności odróżniającej, bowiem składa się z trzech kolorów tworzących tło dla dwóch cienkich granatowych łuków.
Strona wniosła uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz rozpoznanie skargi poprzez uchylenie wyroku WSA w Warszawie oraz poprzedzającej go decyzji Urzędu Patentowego z 16 kwietnia 2020 r. ewentualnie o uchylenie zaskarżone wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie.
W obu przypadkach wniosła także o orzeczenie o kosztach postępowania.
W uzasadnieniu środka odwoławczego przedstawiono rozszerzoną argumentację.
(właściwy krąg odbiorców towarów)
WSA wadliwie ustalił model przeciętnego konsumenta. Błędnie utożsamił "wyższy" poziom uwagi dla towarów takich jak preparaty farmaceutyczne, czy suplementy diety wyłącznie z osobą specjalisty i produktami wydawanymi na receptę. Jak już podnosił Skarżący, zgodnie z orzecznictwem sądów poziom uwagi przeciętnego konsumenta (także niebędącego specjalistą) jest wyższy dla takich towarów jak preparaty farmaceutyczne, czy suplementy diety. Wynika to z faktu, że towary te są istotne z punktu widzenia jego zdrowia. Dotyczy to zarówno leków wydawanych z przepisu lekarza, jak i leków z kategorii dostępności OTC, a także suplementów diety.
Na marginesie skarżąca spółka podkreśliła, że WSA w sposób nieuzasadniony ograniczył preparaty farmaceutyczne do tych wydawanych na receptę (s. 11 uzasadnienia).
Tym samym wyższy poziom uwagi cechuje zarówno odbiorców profesjonalnych (specjalistów), jak również zwykłego nabywcę towarów, co wpływa na zdolność przeciętnego odbiorcy do identyfikacji towaru poprzez dane oznaczenie.
Błędne jest także stanowisko, że konsumenci polegają głównie na nazwach handlowych towarów, na co mają wskazywać dowody dołączone przez stronę. Jednak na opakowaniach produktów oznaczenia producenta zamieszczane są na skutek innych przepisów niż pwp i to bez względu na okoliczność, czy jednocześnie znajduje się na opakowaniu "nazwa handlowa", bądź znak towarowy słowny, słowno-graficzny lub graficzny. Umieszczanie na opakowaniu oznaczeń producenta nie ma więc związku z oceną zdolności odróżniającej znaku graficznego. Nazwa producenta, która w ocenie WSA odróżnia produkty różnych przedsiębiorców, to nie jest nazwa handlowa towaru, a rzekomo konsumenci polegają głównie na nazwach handlowych towarów, a nie na nazwach producenta. Natomiast gdyby uznać stanowisko Sądu za zasadne należałoby jednocześnie stwierdzić, że oznaczenia graficzne, które zgodnie z obowiązującymi przepisami mogą być rejestrowane jako znaki towarowego, nigdy nie identyfikowałyby samodzielnie towaru sygnowanego takim oznaczeniem. Oznaczenia graficzne, bez jakiejkolwiek warstwy słownej, lecz także np. dźwięk niezawierający warstwy słownej, może posiadać zdolność odróżniającą, mimo, że nie zawiera nazwy handlowej, ani nazwy producenta.
(błędna ocena charakteru znaku - fantazyjność i zdolność odróżniająca w kontekście innych oznaczeń)
WSA i organ nie wyjaśnili, z jakich przyczyn grafika znaku nie jest w żaden sposób fantazyjna i wystarczająco charakterystyczna. Wyjaśnienia ograniczają się do opisu znaku i jego elementów oraz przytoczenia orzecznictwa, które rzekomo uzasadnia takie stanowisko.
WSA pomija to, że sporny znak to konkretne przedstawienie połączenia trzech kolorów ułożonych w określony sposób (a nie jakiekolwiek przedstawienie tych trzech kolorów) z dwoma fantazyjnymi łukami w kolorze granatowym, zamieszczonymi poziomo. Grafika, wbrew twierdzeniom Sądu pierwszej instancji, jest fantazyjna i przykuwa uwagę przeciętnego odbiorcy.
(posiadanie konkretnej zdolności odróżniającej)
Przedmiotem dokonanego zgłoszenia jest konkretne, charakterystyczne przedstawienie połączenia trzech kolorów ułożonych w sposób poziomy (a nie jakiekolwiek przedstawienie tych trzech kolorów) z dwoma fantazyjnymi łukami w kolorze granatowym, zamieszczonymi poziomo. Z przedstawienia elementów graficznych nie sposób uznać, że ułożone poziomo kolory: niebieski, biały i żółty tworzoną jedynie tło dla grafiki dwóch wygiętych łuków. Urząd rejestrował już wcześniej znaki towarowe o znacznie prostszej, nieskomplikowanej grafice, często obejmującej wyłącznie jeden lub dwa kolory, także w ostatnim okresie.
Za niezrozumiałe strona traktuje stanowisko WSA, który uważa, że Urząd wprawdzie nie najtrafniej uzasadnił swoją decyzję, ale zarzuty spółki nie są zasadne.
Organ nie tyle nietrafnie sformułował uzasadnienie, lecz dokonał wadliwych ocen i ustaleń, które następnie wyraził w sposób oceniony przez WSA jako "nietrafny". Nie sposób zrozumieć argumentacji, że Urząd wprawdzie wywodził nietrafnie, iż zdolność odróżniająca wymaga "znacznego" jej poziomu, ale takie działanie jest jak najbardziej prawidłowe i cokolwiek organ nietrafnie zawarł w uzasadnieniu decyzji, to bez wątpienia zmierzał do działania niemającego charakteru "nietrafności". Skoro organ nietrafnie ocenił poziom, jaki dane oznaczenie musi posiadać, aby przyznać mu zdolność odróżniającą, to nie jest to zdanie wyrwane z kontekstu, lecz błąd który dyskwalifikuje decyzję w całości. WSA nie powinien zastępować organu i samodzielnie dokonywać oceny, czy oznaczenie nie posiada tylko "znacznego" poziomu zdolności odróżniającej, czy jakiegokolwiek innego poziomu tej zdolności. To organ ma obowiązek dokonać w tym zakresie ustaleń i skoro błędnie zinterpretował przepis, wymagając "znacznego" poziomu zdolności odróżniającej, to nie jest to "nietrafne" sformułowanie i zdanie wyrwane z kontekstu. Oczekiwanie przez Organ takiego "znacznego" poziomu miało istotny wpływ na całą ocenę. Organ nie ustalał bowiem, czy Sporny znak posiada zdolność odróżniającą, lecz czy posiada cechy umożliwiające przypisaniu mu "znacznego" poziomu tej zdolności. Takie działanie nie stanowi "nietrafnego" formułowania motywów, lecz błąd co do wymagań, jakie stawiane są znakom towarowym, aby udzielić na nie prawa ochronnego.
(naruszenia przepisów postępowania)
Strona skarżąca kasacyjnie podważyła także ocenę dotyczącą niewykazania naruszenia art. 8 k.p.a.
Organ z urzędu zna okoliczności stanu faktycznego i prawnego w jakich zapadły decyzje o udzieleniu prawa ochronnego na przytoczone przez skarżącą oznaczania graficzne. Znana jest mu więc okoliczność, czy zostały zarejestrowane w związku z nabyciem tzw. wtórnej zdolności odróżniającej. Biorąc pod uwagę upływ czasu od dnia zgłoszenia takiego oznaczenia do dnia wydania decyzji przez organ, a także szeroki wykaz towarów - doświadczenie życiowe i praktyka organu wyklucza możliwość dowiedzenia tzw. "wtórnej zdolności odróżniającej". Powoływanie się przez WSA, że wcześniejsze decyzje o rejestracji przywołanych przez skarżącego znaków "mogły zapaść w zupełnie innych okolicznościach faktycznych i prawnych (...)" jest nie tylko nieuzasadnione, lecz niezrozumiałe.
Organ powinien był uwzględnić swoją dotychczasową praktykę, mając na względzie art. 8 k.p.a. oraz okoliczność, że stan prawny, w tym orzecznictwo dotyczące oceny zdolności odróżniającej oznaczeń, nie uległy zmianie od czasu wydania wcześniejszych decyzji do momentu rozstrzygania przez organ w sprawie spornego znaku. Niektóre z przykładów wskazanych przez skarżącą dotyczą ostatniego okresu, a nie okresu 10 czy 20 lat wstecz, aby praktyka mogła ulec zmianom.
Organ nie wyjaśnił przyczyn odmiennej oceny zdolności odróżniającej spornego znaku w porównaniu z innymi znakami towarowymi wskazanymi przez stronę. Znaki te choć posiadają niższa zdolność odróżniającą zostały zarejestrowane.
Nie wyjaśniono jakie rzekome różnice występują w stanie prawnym i faktycznym (dla wszystkich powołanych przez skarżącego przykładów znaków towarowych na które udzielono prawo ochronne). W okresie, w którym Urząd udzielił prawa ochronnego na inne znaki towarowe wskazywane przez skarżącego, przepisy prawa także nie pozwalały na udzielanie praw ochronnych oznaczeniom nieposiadającym zdolności odróżniającej, a więc "stan prawny" nie uległ zmianie.
Strona zwróciła także uwagę, że art. 8 k.p.a. nie wymaga, aby stan faktyczny i prawne były "identyczne". Stan faktyczny każdej sprawy jest odmienny, szczególnie w przypadku postępowań o udzielenie ochrony na znak towarowy. Aby prawidłowo zinterpretować i zastosować przywołany przepis należało więc rozważyć, czy okoliczności istotne w innych postępowania zachodzą także w niniejszym postępowaniu.
Organ nie wyjaśnił również, co WSA zaakceptował, jak rzekoma różnica pomiędzy towarami przywołanych znaków wpływa na odmienną ocenę zdolności odróżniającej porównywanych oznaczeń. W szczególności nie wyjaśnił, w jakim zakresie model przeciętnego konsumenta przyjęty dla spornego znaku różni się od modelu przeciętnego konsumenta dla znaków towarowych, na które organ udzielił prawa ochronnego, a które to znaki towarowe cechuje niższa zdolność odróżniająca niż zdolność odróżniająca spornego znaku.
Ponadto organ nie odniósł się do wszystkich dowodów przedłożonych przez skarżącą, w szczególności do wszystkich znaków towarowych, których przykłady wskazał skarżący, a które przemawiały za udzieleniem prawa ochronnego na sporny znak.
Urząd Patentowy w wielu fragmentach uzasadnienia zaskarżonej decyzji opierał się na własnych przypuszczeniach, bez jakiegokolwiek uzasadnienia w materiale dowodowym. Urząd wydając decyzję powinien ustalić konkretne fakty i wskazać dowody, na ich poparcie.
Organ nie ustosunkował się również do wszystkich zarzutów i twierdzeń skarżącej spółki zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, a także nie wyjaśnił wszystkich okoliczności stanowiących podstawę do wydania zaskarżonej decyzji, w szczególności w zakresie rozbieżności w stanowisku Urzędu, a także niewyjaśnienia rzekomej zmiany okoliczności "faktycznych i prawnych", które doprowadziły do odmiennej praktyki w postępowaniu dotyczącym spornego znaku.
Organ ponadto pominął istotne orzecznictwo nawiązujące do kręgu adresatów towarów, a jego "nietrafne" stwierdzenia świadczą o błędnych ocenach i ustaleniach, które nie powinny być "naprawiane" na etapie postępowania sądowego, bowiem nie ma gwarancji, że organ ponownie rozpoznając sprawę i usuwając "nietrafne" sformułowania, doprowadziłby do takiego samego rozstrzygnięcia w indywidualnej
sprawie strony.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
IV.
Skarga kasacyjna wywiedziona przez spółkę jest w okolicznościach niniejszej sprawy nieuzasadniona.
Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego przeprowadzonego przez WSA, które ustawodawca jednoznacznie i enumeratywnie wyliczył w art. 183 § 2 ustawy procesowej.
V.
Jakkolwiek skarga kasacyjna nawiązuje do obydwu rodzajów naruszeń sprecyzowanych w art. 174 p.p.s.a., to jednak sformułowane zarzuty materialne i procesowe w istocie rzeczy podważają, w swym całokształcie (tyle, że z różnych perspektyw), końcową ocenę okoliczności sprawy zaprezentowaną przez organ i zaakceptowaną przez WSA, która miała doprowadzić do wadliwego uznania, że w sprawie rejestracji znaku towarowego spółki zaistniała bezwzględna przeszkoda rejestracyjna, o której mowa w art. 129¹ ust. 1 pkt 2 pwp.
Przypomnieć więc w pierwszej kolejności należy, tytułem uwagi ogólnej, że w myśl powołanego przepisu, nie udziela się prawa ochronnego na oznaczenie, które nie nadaje się do odróżniania w obrocie towarów, dla których zostało zgłoszone.
Jest to druga w kolejności, bezwzględna przeszkoda rejestracyjna o podstawowym charakterze, przewidująca tzw. brak konkretnej zdolności odróżniającej (niedystynktywność) zgłoszonego oznaczenia. Chodzi w tym przypadku o to, że dane oznaczenie, oceniane obiektywnie, w powiązaniu ze zgłoszonymi towarami i/lub usługami oraz modelem przeciętnego konsumenta (odbiorcy), nie pozwoli odróżnić objętych towarów/usług dokonanym zgłoszeniem od tego samego rodzaju asortymentu, pochodzącego od innego przedsiębiorcy. Poza więc posiadaniem abstrakcyjnej zdolności odróżniającej danego oznaczenia (zdolności do bycia znakiem jako takim), o której mowa w art. 129¹ ust. 1 pkt 1 pwp, dane oznaczenie musi nadawać się także do odróżniania zgłoszonych towarów/usług, a więc posiadać konkretną zdolność odróżniającą o pierwotnym charakterze.
Nie ma sporu co do tego, że znakiem mogą być także kolory, litery lub cyfry, czy ich układy, jednak wtedy i tylko wtedy, gdy w nawiązaniu do towarów/usług będą posiadały zdolność odróżniającą.
Niewątpliwie dany znak towarowy musi identyfikować w obrocie dostatecznie wyraźnie towary/usługi. W tym celu posiadać powinien na tyle charakterystyczne cechy, które widziane jako całość, dają realne przekonanie, że taki znak, powiązany z towarami/usługami, zostanie zapamiętany przez klientów. W efekcie tego klient dokona świadomego wyboru, kierując się skojarzeniem znaku i towaru/usługi z konkretnym źródłem pochodzenia (por. wyrok NSA z 20 kwietnia 2017 r. sygn. akt II GSK 2313/15).
Nie ma też w niniejszej sprawie sporu co do tego, że znak musi być oceniany jako całość, a nie jako jego wyrwane elementy, które samodzielnie mogą nie mieć dostatecznych znamion odróżniających. Wątpliwości dotyczą w niniejszej sprawie jednak tej całościowej oceny i należy odrzucić sugestie skarżącej kasacyjnie, jakoby WSA i organ dokonały oceny oznaczenia wyłącznie przez pryzmat każdego z elementów składowych, a nie ich sumy.
Wskazać wreszcie trzeba, co budzi nieuzasadnione wątpliwości strony w kontekście oceny wypowiedzi organu, które słusznie WSA uznał jako rodzaj "językowego lapsusu", że znak ma być na tyle wyrazisty, aby zapewnić jego odbiorcy możliwość dokonania wyboru towaru już wedle niego, bez konieczności sięgania głębiej i ustalania pochodzenia towaru/usługi. Oczywiście nie jest tu wymagany jakiś nadzwyczajny poziom kreacji, artyzmu, czy innego rodzaju indywidualności. Wystarczy, że w efekcie końcowym dojść można do wniosku, że znak jest na tyle dystynktywny dla danych towarów/usług, że nadaje się do ich oznaczania i realizacji swojego podstawowego celu czyli rozróżniania pochodzenia (podobnie wyrok TS z 16 września 2004 r. sygn. akt C-329/02 P, wyrok Sądu UE z 8 maja 2012 r. sygn. akt T-101/11, wyrok Sądu UE z 27 lutego 2002 r. sygn. akt T-34/00 oraz z 23 stycznia 2014 r. sygn. akt T-68/13).
Jako, że w niniejszej sprawie strona skarżąca kasacyjnie bardzo wyraźnie akcentuje indywidualizujący charakter użytych w znaku kolorów, to odwołać należy się w tym względzie do istoty wyroku Trybunał Sprawiedliwości z 6 maja 2003 r. C-104/01, LIBERTEL GROEP BV v. BENELUX-MERKENBUREAU (pkt 47, 49), z którego wynika przede wszystkim to, że liczba kolorów, jakie jest w stanie rozróżnić grupa przeciętnych odbiorców, jest mimo wszystko niewielka. Liczbę kolorów rzeczywiście dostępnych, jako potencjalne znaki towarowe, pozwalających na rozróżnienie towarów lub usług, należy więc uznać za ograniczoną.
Skoro zatem zarejestrowany znak towarowy przyznaje uprawnionemu w odniesieniu do konkretnych towarów/usług, wyłączne prawa, na podstawie których przysługuje mu wyłączność korzystania z zarejestrowanego oznaczenia bez ograniczenia w czasie i z wyłączeniem innych podmiotów, to należy kwestię zezwolenia na rejestrację tego rodzaju znaku (wykorzystującego przede wszystkim kolory) badać w istocie bardzo ostrożnie. Konieczna jest bowiem, poza uwzględnieniem interesu wnioskodawcy, także ochrona interesów konkurencyjnych przedsiębiorców, wprowadzających do obrotu podobne towary, gdyż rejestracja znaku w postaci koloru/kolorów na rzecz jednego przedsiębiorcy skutkuje co do zasady ograniczeniem dostępności tego koloru dla innych. Zachodzi więc możliwość swoistego zmonopolizowania danego koloru, co nie powinno mieć miejsca, nawet przy uwzględnieniu zasady, że właściciele tzw. znaków słabych (mało dystynktywnych), muszą się godzić ze współistnieniem innych oznaczeń, wykorzystujących te same elementy.
Rzecz ma się jednak zgoła odmiennie, jeżeli zgłaszający znak towarowy do rejestracji wykaże, że uzyskał on, wskutek wystarczająco długiego używania w obrocie, wtórną zdolność odróżniającą, co przełamuje bezwzględny zakaz z art. 129¹ ust. 1 pkt 2 pwp.
Mając zatem powyższe uwagi na względzie, należy wyjaśnić stronie, że nie zasługują na uwzględnienie jej zarzuty wskazujące na błędne rozumienie i ocenę kręgu odbiorców towarów, dla których zgłoszono sporny znak towarowy.
Grupę docelową klientów określono w sprawie prawidłowo, bowiem odbiorcą towarów są zarówno profesjonaliści (lekarze, specjaliści medycyny, itp.) jak również osoby, które nie są w swych działaniach profesjonalne i nawet będąc dobrze poinformowani, dokonują, z uwagi na charakter produktów (suplementy diety, napary lecznicze lub medyczne, herbaty lecznicze, itp.) również wyborów pod wpływem impulsu, zwłaszcza zważywszy na słusznie wskazane przez organ i zaakceptowane przez WSA sposoby ogólnego (wolnego) dostępu do tych towarów (z półki, stojaka). Towary objęte spornym znakiem kierowane są rzeczywiście zarówno do profesjonalistów, jak i do nieprofesjonalistów. Taka sytuacja uzasadniała przyjęcie - jako wzorca klienta - świadomości osoby nieprofesjonalnej. Skoro bowiem w obrocie krąg odbiorców spornych towarów tworzą w znakomitej większości zwykli konsumenci leków i produktów leczniczych, których jest znacząco więcej niż profesjonalistów (lekarzy), to poziom uwagi właściwego kręgu odbiorców jest zróżnicowany.
W tej sytuacji przyjęcie jako wzorca osoby stanowiącej tzw. najsłabsze ogniwo w łańcuchu klientów, do których kierowane są towary mające być oznaczane spornym znakiem, jest działaniem prawidłowym, co potwierdza również wyrok Sądu z 15 lipca 2011 r. sygn. akt T-220/09.
Powyższego nie zmienia twierdzenie spółki, że konsumenci szeroko pojętych leków i produktów leczniczych są osobami, których poziom świadomości należy oceniać wyżej, z uwagi na rodzaj towarów, które wymuszają swoistą ostrożność przy ich wyborze.
Z definicji przeciętnego konsumenta wynika, że jest on dostatecznie dobrze poinformowany, uważny i ostrożny, a oceny dokonuje z uwzględnieniem czynników społecznych, kulturowych, językowych i przynależności do swojej grupy.
Organ i WSA słusznie więc zwracają uwagę na wzorzec przeciętnego klienta podkreślając także charakter towarów, zazwyczaj udostępnianych do sprzedaży w małych opakowaniach, w sposób gwarantujący co do zasady swobodny dostęp do nich, bez pośrednictwa osoby wykwalifikowanej i bardzo dobrze poinformowanej.
Przekonuje to zatem, że poziom świadomości odbiorcy znaku słusznie określono jako średni. Oceny tej skarga kasacyjna nie podważyła.
VI.
Za niezasadny uznano zarzut wskazujący na naruszenie art. 8 k.p.a. (w istocie jego § 2). Zakaz określony w tym przepisie znajduje zastosowanie, jeżeli w danej kategorii spraw wypracowana została określona linia orzecznicza, która nie budzi wątpliwości, jest stała, a jeżeli są od niej jakieś odstępstwa, to mają charakter incydentalny i nie wpływają na utrwalony pogląd (stanowią wyjątek od reguły), ani też nie są pomyłką organu (podkreślić trzeba, że Urząd Patentowy z urzędu w zasadzie nie wszczyna postępowań dotyczących unieważnienia niewłaściwie zarejestrowanych znaków). Trudno więc - zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego - mówić o utrwalonej praktyce orzekania przez Urząd Patentowy o rejestracji znaków towarowych wykorzystujących kolory i ewentualnie inne dodatkowe elementy, tylko na tej podstawie, że strona powołuje szereg oznaczeń jej zdaniem podobnych, a nawet jeszcze mniej dystynktywnych niż przez nią zgłoszone.
Strona w istocie wymaga od organu analizowania absolutnie wszystkich oznaczeń pozostających lub mogących pozostawać w sferze podobieństwa do oznaczenia przez nią zgłoszonego i ustalenia, czy odmowa w jej sprawie zapadła z naruszeniem określonej linii, na co organ nie przedstawia, jej zdaniem, wystarczających wyjaśnień.
Tymczasem to po pierwsze spółka powinna przedstawić co najmniej wstępne zestawienie na to, że rozstrzygnięcia wcześniej wydane (o rejestracji znaków) zostały wydane w dokładnie takim samym stanie faktycznym i prawnym jak sprawa jej odmowy. Nie jest bowiem problemem sięgnięcie po informację z rejestru znaków towarowych o zarejestrowanych oznaczeniach graficznych i ich porównanie z własnym znakiem oraz przede wszystkim z klasą towarową, dla oznaczania której został przeznaczony, co umożliwi wprawdzie bardzo zgrubną, ale jednak ocenę na interesującej stronę płaszczyźnie podobieństwa i rzekomej linii orzeczniczej.
Po drugie, co istotniejsze, zawsze się może zdarzyć, że zarejestrowane zostały takie oznaczenia, którym prawo ochronne nie powinno było zostać nigdy przyznane. Nie jest to jednak przykład na to, że organ obecnie odstępuje od "utrwalonej linii", wydając (prostując) wcześniejsze błędy. Wynikająca z art. 8 § 2 k.p.a. zasada uzasadnionych oczekiwań nie może być rozumiana jako bezwzględna konieczność wydawania rozstrzygnięć powielających poprzednie rozstrzygnięcia, ponieważ mogłoby to prowadzić do rozstrzygnięć sprzecznych z prawem (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 18 lipca 2023 r. sygn. akt II OSK 2645/20).
Po trzecie, tytułem pewnego przykładu, wskazującego na to, że problem "porównawczej" analizy wszystkich wcześniejszych oznaczeń podobnych do zgłoszonego związany jest z koniecznością bardzo szczegółowego badania ich cech indywidualizujących, Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnia, że np. powołane przez stronę oznaczenie graficzne nr R.305498 dotyczy znaku zarejestrowanego na rzecz klubu polskiej Ekstraklasy piłkarskiej, tj. J. Znak ten stanowią w istocie barwy klubowe, zastrzeżone w dodatku dla towarów z klasy 16, 20, 24, 25, 26, takich jak emblematy, proporczyki, koszulki piłkarskie, spodenki. Już tylko z tej przyczyny, pomimo że znak jest wyjątkowo prosty, składa się bowiem z naprzemiennie ułożonych pasów koloru żółtego i czerwonego, można domniemywać z przekonaniem graniczącym z pewnością, że właśnie z uwagi na krąg odbiorców (fani danej drużyny), jak również towary do nich kierowane, to z pozoru mało dystynktywne ułożenie kolorystyczne posiada zdolność odróżniającą, być może nawet nabytą w sposób wtórny.
Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagę na powyższe po to, by unaocznić, że wskazywane przez stronę zachowanie organu w ogóle nie może być traktowane jako odstąpienie od utrwalonej linii orzeczniczej, czy niedopełnienie obowiązków wyjaśnienia istoty sprawy. Nie ma bowiem takowej linii w odniesieniu do zasad rejestracji znaków towarowych złożonych w głównej mierze z kolorów, co organ i WSA starali się wyjaśnić, podkreślając potrzebę za każdym razem indywidualnej oceny oznaczenia. Stosowana metodologia badania nie budzi natomiast żadnych zastrzeżeń.
VII.
Naczelny Sąd Administracyjny podziela również ocenę, że dla katalogu towarów, jakie zostały wymienione we wniosku oraz z punktu widzenia ustalonego wzorca konsumenta (odbiorcy oznaczenia), zaprezentowany znak towarowy nie posiada wystarczającej zdolności odróżniającej.
Po pierwsze, znak ten, w swej prostocie, nawiązuje do kolorytu flagi Ukrainy (niebiesko-żółte pasy), czego nie zmienia ani rozdzielający je kolor biały, występujący w sposób zestopniowany pomiędzy nimi, ani też dodatkowe półokręgi koloru granatowego.
Po drugie, słuszne jest twierdzenie, że z uwagi na wyliczone przez stronę towary, biorąc pod uwagę przeciętnego konsumenta, kanały dystrybucji, czy wreszcie sposób pakowania leków, ich ekspozycji, czy oznaczania nazwą, co jest elementem istotnym rynku sprzedaży leków, przedstawiony znak nie niesie za sobą żadnego ładunku skojarzeniowego, który mógłby zostać uznany za dostatecznie wyróżniający towar danego producenta od towarów pochodzących od innych podmiotów. Inaczej mówiąc, w zakreślonych okolicznościach, w jakich odbiorca zapozna się z tym oznaczeniem, nie skojarzy go z żadnym podmiotem, bowiem nadal będzie poszukiwać informacji doprecyzowujących źródło pochodzenia. Znak ten może co najwyżej więc nabyć wtórną zdolność odróżniającą lub poprzez jego modyfikację nabrać znamion odróżniających. Rację ma WSA, że sporne oznaczenie, w warunkach obrotu towarami, do oznaczania których jest przewidziane, nie wywoła pożądanego efektu skojarzeniowego. To zaś, że na lekach umieszcza się oznaczenie firmy produkującej, co wynika z innych niż prawo własności przemysłowej regulacji prawnych, nie zmienia tej okoliczności, że w Polsce jest to specyfika rządząca tym rynkiem, zatem musi być uwzględniana jako "zwykłe warunki obrotu".
Po trzecie, oznaczenie nie zostało ocenione w sposób naruszający przepisy procesowe. Postępowanie dowodowe udziela odpowiedzi na te pytania, które są konieczne do oceny znaku, z punktu widzenia zasad jego badania. Wyjaśnienia strony, pomimo prezentowanego przez nią "niedosytu" w tym zakresie, w sposób wystarczający zostały przez organ i WSA uwzględnione i rozważone. Jasność rozstrzygnięcia i argumentacji również nie budzi zastrzeżeń.
W powyższej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną spółki.