III SA/Lu 776/16

III SA/Lu 776/16 - Wyrok WSA w Lublinie
Data orzeczenia
2017-01-18
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2016-06-09
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Sędziowie
Ewa Kowalczyk
Jadwiga Pastusiak /sprawozdawca/
Jerzy Drwal /przewodniczący/
Symbol z opisem
6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne
Gry losowe
Sygn. powiązane
II GZ 880/16 - Postanowienie NSA z 2016-09-30
II GSK 1656/17 - Wyrok NSA z 2019-08-06
Skarżony organ
Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku
Oddalono skargę
Powołane przepisy
Dz.U. 2016 poz 471
art. 2 ust. 3, 4 i 5; art. 6 ust. 1; art. 14 ust. 1; art. 89 ust. 1 pkt i ust. 2 pkt 2
Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jerzy Drwal, Sędziowie Sędzia WSA Ewa Kowalczyk, Sędzia WSA Jadwiga Pastusiak (spr.), Protokolant Sekretarz sądowy Sylwia Bałaban, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 18 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi G. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.
Uzasadnienie
Zaskarżoną do sądu decyzją z dnia [...] kwietnia 2016 r., znak: [...], Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] stycznia 2016 r., nr [...], wymierzającą G. G. (dalej: skarżący) karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.
Decyzja została wydana w następującym stanie sprawy:
W dniu 23 września 2015 r. funkcjonariusze urzędu celnego przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2016 r. poz. 471 ze zm., dalej: u.g.h.) w lokalu gastronomicznym [...] w [...]. W wyniku kontroli ujawniono m.in. urządzenie do gier o nazwie [...] nr [...]. W toku kontroli przeprowadzono gry próbne na automacie, a także przesłuchano w charakterze świadka klienta znajdującego się w lokalu, który zeznał że grał na automacie i wygrywał kilkukrotnie niewielkie kwoty pieniężne. Czynności kontrolne udokumentowano protokołem.
Postanowieniem z dnia 26 października 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej z tytułu urządzania gry na automacie poza kasynem gry.
Na podstawie zebranych dowodów, w tym eksperymentu w postaci gier kontrolnych przeprowadzonych w czasie kontroli oraz zeznań świadka ustalono, że gry urządzane na kontrolowanym urządzeniu spełniały kryteria gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. W toku podjętych czynności ustalono, że właścicielem wyżej wymienionych urządzeń jest G. G.
Decyzją z dnia [...] stycznia 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na wymienionym automacie poza kasynem gry.
Od powyższej decyzji odwołanie wniósł pełnomocnik skarżącego zarzucając naruszenie przepisów dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE, seria L, nr 204, s. 37 ze zm.) oraz szeregu przepisów ustawy o grach hazardowych. Zarzuty dotyczyły przede wszystkim wadliwego zastosowania przepisów, które nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej, pomimo takiego obowiązku wynikającego z dyrektywy, wadliwego ustalenia charakteru prawnego gier oraz nałożenia kary na skarżącego będącego osoba fizyczna w sytuacji, gdy nie jest on podmiotem uprawnionym do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry.
Po rozpatrzeniu odwołania, Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] kwietnia 2016 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.
W uzasadnieniu organ odwoławczy podniósł, że gry kontrolne przeprowadzone na przedmiotowym automacie wykazały, że gry mają charakter losowy i gracz nie ma wpływu na ustawienie się bębnów z wizerunkami na ekranie podczas gry, wygranymi punktami można grać tak jak punktami zakupionymi za gotówkę. Urządzenie wypłaca pieniądze. Oznacza to, że mamy do czynienia z grami na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.
Skoro skarżący urządzał gry na spornym automacie, poza kasynem gry, a więc niezgodnie z wymogami wynikającymi z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., zasadnie wymierzono mu karę pieniężną w wysokości 12.000 zł na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.
Dyrektor Izby Celnej nie podzielił zarzutu odwołania o braku możliwości zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych ze względu na brak ich notyfikacji zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE. Organ powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14, w którym Trybunał orzekł, że wynikająca z dyrektywy procedura notyfikacji przepisów technicznych nie jest elementem krajowego procesu ustawodawczego. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej przepisów art. 89 u.g.h. nie można uznać za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy.
Organ nie podzielił również zarzutów odwołania odnoszących się do wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., w sytuacji gdy ten sam czyn jest penalizowany na gruncie art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego. W tym kontekście Dyrektor Izby Celnej powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r., sygn. P 32/12, w którym Trybunał orzekł zgodność z Konstytucją art. 89 u.g.h. w analizowanym zakresie.
Odnosząc się do zarzutu skarżącego, że jako osoba fizyczna nie może podlegać karze wymierzonej na podstawie art. 89 u.g.h., organ stwierdził, że każdy podmiot, bez względu na formę prawną (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną), który będzie urządzał gry na automatach poza kasynem gry, podlegać będzie karze pieniężnej. Spełnienie dwóch przesłanek powoduje powstanie odpowiedzialności administracyjnej podmiotu urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, jeżeli gry na automatach są grami w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i są urządzane poza kasynem gry.
W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie, pełnomocnik G. G. zarzucił następujące naruszenia prawa materialnego, które miały wpływ na wynik sprawy:
a) art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. art. 6 ust. 1 i 89 ust. 2 u.g.h., poprzez przyjęcie, że naruszenie art. 6 ust. 1 może być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 2, podczas gdy art. 6 ust. 1, stanowi przepis techniczny, w stosunku do którego nie zrealizowano obowiązku notyfikacyjnego, co powoduje, że jest on bezskuteczny, a tym samym jego naruszenie nie może stanowić podstawy wymierzenie kary pieniężnej;
b) art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. 2015 poz. 1201), poprzez nieuwzględnienie wprowadzonego wskazanym przepisem obowiązku dostosowania się do wymogów określonych w ustawie o grach hazardowych w okresie do dnia 1 lipca 2016 r., co w konsekwencji powoduje, niemożność zastosowania art. 14 u.g.h. przed upływem wskazanego okresu względem skarżącego;
c) art. 89 ust. 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do skarżącego, będącego osobą fizyczną, podczas gdy, zgodnie z art. 6 ust. 4, podmiotami uprawnionymi do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry mogą być wyłącznie podmioty prowadzące działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, co powoduje, że tylko tym podmiotom może być wymierzona kara pieniężna przewidziana w art. 89 ust. 2 u.g.h.;
d) art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew zasadzie per non est, która doprowadziła do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w tych przepisach i w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć, a ostatecznie oparcia rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej;
e) art. 2 ust. 6 u.g.h., poprzez uznanie i przyjęcie, że gra na zatrzymanych automatach była grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., w sytuacji gdy żaden przepis prawa nie przyznaje organom celnym kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, zaś tego rodzaju uprawnienie posiada wyłącznie minister właściwy do spraw finansów publicznych, rozstrzygający w tym przedmiocie w drodze decyzji administracyjnej po przeprowadzeniu stosownego postępowania;
Ponadto pełnomocnik zarzucił następujące naruszenia przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik sprawy:
a) art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 2 ust. 6, art. 8 i art. 91 u.g.h., poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, w sytuacji gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji było uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - czy gra na automatach stanowiła grę na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych;
b) art. 122 art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 i art. 91 u.g.h., poprzez oparcie rozstrzygnięcia na niedokładnie wyjaśnionym stanie faktycznym w zakresie charakteru gier urządzanych na automatach, w szczególności na skutek zaniechania zasięgnięcia opinii jednostek badających, o których mowa w art. 23f u.g.h.;
c) art. 2a i art. 121 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 i art. 91 u.g.h., poprzez rozstrzygnięcie występujących w sprawie wątpliwości co do treści przepisów prawa na niekorzyść skarżącego oraz przyjęcie przez organ najmniej korzystnej z możliwych wersji, co pozwoliło na wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej, podczas gdy reguła in dubio pro tributario, w świetle wątpliwości występujących w sprawie, nakazywała przyjąć wersję odmienną i w konsekwencji umorzyć postępowanie wobec skarżącego.
W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:
Istota sporu prawnego w badanej sprawie sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącego kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.
W ocenie Sądu, organy dokonały prawidłowych ustaleń faktycznych, przestrzegały przepisów proceduralnych i prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego w niewadliwie ustalonym stanie faktycznym.
Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli oraz wydania zaskarżonej decyzji, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.
Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).
Z przytoczonych przepisów wynika, że ustawa nie przewiduje obecnie odrębnej kategorii automatów do gier o niskich wygranych. Każdy automat do gier losowych, niezależnie od tego, na jakie stawki i wygrane został zaprogramowany, jest automatem w rozumieniu ustawy i podlega jej rygorom. Zgodnie bowiem z art. 3 ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zatem przepisów nowej ustawy, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry.
Jedynie w przypadku zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wydanych na podstawie ustawy poprzednio obowiązującej (ustawy z dnia z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych – Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.; dalej jako "u.g.z.w."), przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych umożliwiły dalsze prowadzenie działalności w tym zakresie na zasadach dotychczasowych, czyli na podstawie zezwolenia, a nie koncesji i w punktach gier, a nie w kasynach gry (art. 129 ust. 1 u.g.h.).
Z przytoczonych wywodów jasno wynika, że po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dopuszczalne w dwojakim trybie: albo po uzyskaniu koncesji (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), albo na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń.
W sprawie niniejszej nie było sporne, że skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazał, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczynił obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h.
Zgromadzony materiał dowodowy wskazuje, że na kontrolowanym urządzeniu urządzane były gry na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. W celu ustalenia charakteru gier urządzanych na badanym automacie został przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment, zarejestrowany przy pomocy urządzenia nagrywającego i szczegółowo opisany w protokole oględzin zapisu obrazu z dnia 23 września 2015 r.
W ocenie Sądu nie ma żadnych podstaw, aby kwestionować wartość dowodową przeprowadzonego w toku kontroli eksperymentu.
Po pierwsze, w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postepowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody, podlega wszechstronnej, swobodnej ocenie organów celnych, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej).
W badanej sprawie opis przeprowadzonego eksperymentu jest rzeczowy
i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne. Przeprowadzone na badanych urządzeniach gry kontrolne wykazały, że gry mają charakter losowy, niezależny od umiejętności czy zręczności gracza.
Po drugie, jak wskazuje się w orzecznictwie, ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać ze wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne. Wbrew podniesionym w skardze zarzutom, prowadzone przed Ministrem Finansów postępowanie w sprawie ustalenia, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy (art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h.) jest całkowicie odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Ustalenia i rozstrzygnięcia w nim zapadłe nie wyłączają ustaleń czynionych w postępowaniu o nałożenie kary. Rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie, który ma określone parametry i charakter na podstawie działań i dokumentów dopuszczających automat do użytkowania. W postępowaniu o nałożenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie chodzi tylko o to, jaki charakter ma automat (zręcznościowy, losowy), ale o miejsce w jakim on funkcjonuje. Charakter takiego automatu potwierdzony jest jego dokumentacją posiadaną przez podmiot korzystający z niego do organizowania gier, z tego powodu ta kwestia nie wymaga rozstrzygania w odrębnym postępowaniu (por. wyrok NSA z 24 września 2015 r, II GSK 1788/15 i z 5 listopada 2015 r., II GSK 2032/15). Pogląd ten w pełni podziela sąd orzekający w badanej sprawie.
Weryfikując prawidłowość poczynionych ustaleń Sąd nie znalazł żadnych podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, które doprowadziły organy do kluczowych wniosków.
W tej sytuacji za chybione należy uznać zarzuty skargi dotyczące błędnej wykładni lub błędnego zastosowania art. 2 ust. 3, 5 i 6 u.g.h., a także dotyczące naruszenia przepisów postępowania podatkowego.
W ocenie Sądu nie zasługują również na uwzględnienie argumenty skarżącego w zakresie, w jakim wywodzi, że jako podmiot niemający zdolności koncesyjnej nie dokonywał czynności związanych z organizowaniem gier i jako osoba fizyczna nie może ponosić z tego tytułu sankcji administracyjnej, skoro zgodnie z art. 6 ust .4 u.g.h. działalność w zakresie kasyna gry może być prowadzona wyłącznie przez spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością.
Stanowisko skarżącego, według którego stroną postępowania i adresatem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie może być podmiot niewymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h. jest błędne. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, działalność w zakresie, między innymi, gier na automatach, może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a działalność ta może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Nie oznacza to jednak, że podmioty, które ze względu na treść art. 6 ust. 4 u.g.h. nie mogą uzyskać koncesji, nie są objęte sankcją przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W świetle tego przepisu, urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest ten, kto dokonał opisanego naruszenia. Przepis ten nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, poza kasynem gry, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów mających zdolność koncesyjną. Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna powyższych przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że odpowiedzialności z tytułu naruszenia przepisów ustawy nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne. Karze podlega bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 u.g.h., może nim zatem być każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, w tym także osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą. Przyjęcie poglądu przeciwnego prowadziłoby do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, który w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych nie może uzyskać wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna, a który jednocześnie wbrew ustawie podejmuje tego rodzaju działalność.
Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry". Urządzić oznacza "zorganizować, wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty, rzeczy, zaopatrzyć w coś" (Uniwersalny Słownik Języka Polskiego, tom 4, Wydawnictwo naukowe PWN Warszawa 2003, str. 276). Skoro urządzanie oznacza stworzenie warunków czy zorganizowanie, to "urządzającym gry" jest ten, kto stwarza warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Będzie to zatem każdy podmiot, który uczestniczy w procesie udostępniania graczom automatów do gier.
Z ustaleń organu wynika, że skarżący jest właścicielem wyżej wymienionego automatu. Jak wskazano powyżej, "urządzającym gry" jest ten, kto stwarza warunki do prowadzenia gier na automatach poza kasynem gry. Skarżący wstawiając automat do wyżej wymienionego lokalu stwarzał osobom trzecim odpowiednie warunki do gry. Z akt sprawy wynika, że w chwili kontroli urządzenie było włączone i gotowe do gry. Skarżący jako właściciel automatu oferował zatem możliwość gry. W tak ustalonym stanie faktycznym uznanie skarżącego za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry nie budzi wątpliwości.
Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podlega karze pieniężnej. W rozpoznawanej sprawie kara pieniężna wymierzona została na tej właśnie podstawie prawnej.
Sankcja z powołanego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 tej ustawy. Przepis art. 14 ust. 1 w brzmieniu sprzed nowelizacji obowiązującej od 3 września 2015 r. stanowił, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.
Główne zarzuty skargi koncentrują się na kwestii dopuszczalności zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych (m.in. jej art. 14 ust. 1 u.g.h.) w kontekście problemu notyfikacji projektu tej ustawy zgodnie z wymogami wspomnianej wyżej dyrektywy nr 98/34/WE. Zdaniem skarżącego zastosowano wobec niego sankcje na podstawie przepisów bezskutecznych w krajowym porządku prawnym (art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), z uwagi na brak notyfikacji tych przepisów Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE. W konsekwencji nie było podstaw do nałożenia na skarżącego kary pieniężnej, przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.
Problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89) stałe się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również na forum Naczelnego Sądu Administracyjnego. Rozbieżności te stały się podstawą skierowania przez Prezesa NSA wniosku o podjęcie uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych, które spowodowały owe rozbieżności.
Udzielając odpowiedzi na ten wniosek Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę (sygn. akt II GPS 1/16) o następującej treści: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])".
Przytaczanie w tym miejscu szerszych fragmentów bardzo obszernego uzasadnienia uchwały jest oczywiście zbędne, celowe jest natomiast zwrócenie uwagi na podstawowe argumenty zastosowane przez NSA.
Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, NSA zauważył m.in., że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia uchwały). W efekcie Sąd stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia).
Odnosząc się do, podnoszonej również w badanej sprawie przez skarżącego, relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 jako normą sankcjonującą a art. 14 ust. 1 u.g.h., jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Sąd wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadania w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). Sąd wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13).
W efekcie z wywodów NSA wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu) nie może powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia).
Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego z dwóch względów. Po pierwsze, z uwagi na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Uchwała ma charakter abstrakcyjny, nie została wydana w konkretnej sprawie, godzi się jednak przypomnieć, że jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi (art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi; Dz. U. z 2016 r., poz. 718, ze zm.; dalej jako: p.p.s.a.). Skład orzekający w badanej sprawie absolutnie nie widzi podstaw do tego, aby w powyższym trybie przedstawiać nowe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia przez NSA.
Drugim argumentem, który przemawia za pełnym przyjęciem poglądów NSA wyrażonych w przytoczonej uchwale jest fakt, że odpowiadają one w pełni linii orzeczniczej, jaką tutejszy sąd prezentuje konsekwentnie od dłuższego czasu w analogicznych sprawach (por. tylko przykładowo: por. tylko przykładowo: wyroki WSA w Lublinie z 23 lutego 2016 r., III SA/Lu 850/15; z 3 marca 2016 r., III SA/Lu 1177/15; z 8 marca 2016 r., III SA/Lu 1553/15; z 15 marca 2016 r., III SA/Lu 1202/15; z 22 marca 2016 r., III SA/Lu 1134/15; z 12 kwietnia 2016 r., III SA/Lu 638/15; z 19 kwietnia 2016 r., III SA/Lu 245/16; z 21 kwietnia 2016 r., III SA/Lu 1165/15; z 5 maja 2016 r., III SA/Lu 1601/15; z 12 maja 2016 r., III SA/Lu 1661/15; z 19 maja 2016 r., III SA/Lu 1081/15; z 14 czerwca 2016 r., III SA/Lu 1679/15; z 7 lipca 2016 r., III SA/Lu 1687/15; z 19 października 2016 r., III SA/Lu 17/16; z 10 listopada 2016 r., III SA/Lu 320/16; z 29 listopada 2016 r., III SA/Lu 288/16).
Z powyższych względów skład orzekający w badanej sprawie uznaje argumenty skarżącego za całkowicie chybione. Nawiązując do przytoczonej argumentacji NSA, trzeba wskazać, że działanie skarżącego było niezgodne nie tylko z przepisami nowej ustawy, ale też z przepisami dotychczasowymi, które wszak również wymagały zalegalizowania działalności w zakresie gier na automatach poprzez uzyskanie zezwolenia. Skarżący na spornym automacie urządzał gry poza kasynem gier, czyli wbrew zakazowi wynikającemu z art. 14 ust. 1 u.g.h. Działanie takie nie może być aprobowane. Odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do skarżącego spowodowałaby uniknięcie przez niego odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola, przewidziana w dyrektywie 98/34/WE. Okoliczność ta przemawia w konsekwencji za nieuwzględnieniem zarzutu braku skuteczności wobec skarżącego nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych.
Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić zatem należało, iż w sprawie tej nie zaistniały jakichkolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione.
W ocenie Sądu chybiona jest także argumentacja skarżącego odnosząca się do przepisów przejściowych zawartych w powoływanej wyżej ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Skarżacy usiłuje wykazać, że z uwagi na treść art. 4 tej ustawy, objęty jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r., wobec czego jego działalność do tej daty nie jest zabroniona.
Argumenty te nie zasługują na uwzględnienie.
Zgodnie w powoływanym przepisem podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r.
Już wykładnia językowa jasno wskazuje, że przepis ten ma zastosowanie do podmiotów prowadzących działalność, o której mowa w art. 6 ust. 1 u.g.h., a więc posiadających koncesję na prowadzenie kasyna gry oraz w art. 7 ust. 2 u.g.h., a więc posiadających zezwolenie na prowadzenie loterii audiotekstowej. Niesporne jest, że skarżący nie posiadał ani koncesji, ani zezwolenia, nie jest więc adresatem tego przepisu.
Wykładnię językową wspiera wykładnia systemowa i celowościowa, co trafnie podkreślił Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r. (I KZP 1/16, OSNKW 2016/6/36). Skoro na podstawie znowelizowanych przepisów zostały zmodyfikowane bądź dodane warunki prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, to właśnie podmioty, które dotychczas taką działalność prowadziły na podstawie uprzednio udzielonych koncesji, powinny mieć stosowny okres dostosowawczy, pozwalający na ich spełnienie. Z kolei w świetle wykładni celowościowej nie do pogodzenia z założeniem racjonalnego prawodawcy byłby wniosek, że art. 4 ustawy nowelizującej otwiera czasowo możliwość prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach bez konieczności spełnienia jakichkolwiek wymogów prawnych. Oznaczałoby to przypisanie ustawodawcy woli czasowej rezygnacji z administracyjnej reglamentacji rynku gier hazardowych, co jest sprzeczne z treścią zmian wprowadzanych nowelizacją, które to zmiany dotyczą reguł wykonywania działalności objętej koncesją. Ustawodawca nie miał więc absolutnie zamiaru rezygnacji z reglamentacji działalności w zakresie gier na automatach, a jedynie przewidział okres czasu na dostosowanie działalności przez podmioty posiadające koncesje do zmienionych warunków prawnych prowadzenia działalności koncesjonowanej.
Podobne poglądy w kwestii niedopuszczalności powoływania się na art. 4 ustawy nowelizującej przez podmioty prowadzące działalność w zakresie gier na automatach nielegalnie, tj. bez koncesji lub zezwolenia, są powszechnie wyrażane również w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. przykładowo wyrok WSA w Gdańsku z 17 listopada 2016 r., III SA/Gd 741/16; wyrok WSA w Gliwicach z 2 grudnia 2016 r., III SA/Gl 919/16; wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z 1 grudnia 2016 r., II SA/Go 704/16; wyrok WSA w Kielcach z 23 listopada 2016 r., II SA/Ke 660/16; wyrok WSA w Krakowie z 23 listopada 2016 r., III SA/Kr 595/16; wyrok WSA w Lublinie z 1 grudnia 2016 r., III SA/Lu 355/16; wyrok WSA w Olsztynie z 6 grudnia 2016 r., II SA/Ol 1114/16; wyrok WSA w Opolu z 8 grudnia 2016 r., II SA/Op 516/16; wyrok WSA we Wrocławiu z 6 grudnia 2016 r., III SA/Wr 1062/16).
Niezależnie od zarzutów skargi Sąd nie dostrzegł w zaskarżonej decyzji żadnych wad prawnych, które musiałyby skutkować jej uchyleniem lub stwierdzeniem nieważności.
Z tych względów, na podstawie art. 151 p.p.s.a., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę.