II GSK 1328/20

II GSK 1328/20 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2024-02-22
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2020-12-22
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Małgorzata Korycińska /przewodniczący/
Małgorzata Rysz /sprawozdawca/
Wojciech Sawczuk
Symbol z opisem
6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne
Gry losowe
Sygn. powiązane
I SA/Sz 11/20 - Wyrok WSA w Szczecinie z 2020-07-15
Skarżony organ
Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku
Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy
Dz.U. 2018 poz 165
art. 89 ust. 1 pkt 4
Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.
Dz.U. 2023 poz 1634
art. 184,  art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2
Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia del. WSA Wojciech Sawczuk Protokolant Klaudia Dąbrowska po rozpoznaniu w dniu 22 lutego 2024 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej K. O. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 15 lipca 2020 r. sygn. akt I SA/Sz 11/20 w sprawie ze skargi K. O. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie z dnia 7 października 2019 r. nr 3201-IOA.4246.64.2019.8.MR w przedmiocie kary pieniężnej dla posiadacza samoistnego lokalu, w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od K. O. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie 5400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.
Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie (dalej: "WSA", "Sąd pierwszej instancji") wyrokiem z 15 lipca 2020 r., sygn. akt I SA/Sz 11/20, oddalił skargę K. O. (dalej: "skarżąca") na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie (dalej: "DIAS", "organ II instancji") z 7 października 2019 r. nr 3201-IOA.4246.64.2019.8.MR w przedmiocie kary pieniężnej dla posiadacza samoistnego lokalu, w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier.
Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:
W dniu [...] listopada 2017 r. funkcjonariusze służby celno-skarbowej w toku czynności procesowych przeprowadzonych w lokalu, w którym znajdował się Sklep Spożywczo-Przemysłowy [...] usytuowany w S. przy ul. S., stwierdzili włączony do prądu i gotowy do prowadzenia gier automat do gier [...] nr [...]. Na okoliczność przeprowadzonych czynności sporządzono protokół zatrzymania rzeczy oraz protokół oględzin rzeczy. Funkcjonariusze przeprowadzili na ww. automacie eksperyment, w wyniku którego ustalili, że jest to automat do gier losowych wg definicji zawartej w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2018 r. poz. 165, ze zm.; dalej: "u.g.h.").
Postanowieniem z 12 kwietnia 2019 r. Naczelnik Zachodniopomorskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Szczecinie (dalej: "organ I instancji", "Naczelnik ZUCS") wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa w u.g.h.
Naczelnik ZUCS decyzją z 15 lipca 2019 r., nr 428000-COP-3.4246.802.2017.13.US wymierzył skarżącej będącej posiadaczem samoistnym lokalu, w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier karę pieniężną w wysokości 100.000 zł.
W ocenie organu I instancji, w sprawie zastosowanie miała treść normy art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h., bowiem zostały spełnione wszystkie przesłanki do wymierzenia kary pieniężnej posiadaczowi samoistnemu lokalu (stronie), który prowadził w nim działalność handlową i w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier. Wyjaśnił, że w dniu [...] listopada 2017 r. posiadaczem samoistnym przedmiotowego lokalu była strona. Fakt prowadzenia w nim przez stronę działalności gospodarczej potwierdziła Centralna Ewidencja Informacji o Działalności Gospodarczej (CEiDG), w tym wpis dotyczący zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych ważnego do 30 września 2028 r. Ponadto, jak wskazał organ, na odpowiedzialność strony, jako osoby podlegającej karze nie wpływa fakt, że zawarła z R. (dalej: "kontrahent") umowę najmu, której przedmiotem było 5 m2 przedmiotowego lokalu. Zdaniem organu, ww. lokal nie stanowił przedmiotu posiadania zależnego, a tylko taka okoliczność byłaby ujemną przesłanką nałożenia kary pieniężnej.
Organ I instancji uznał, że skarżąca była posiadaczem samoistnym - co wyczerpało przesłanki przepisu art. 89 ust. 4 pkt 3 u.g.h. i na tej zasadzie podlegała karze pieniężnej w wysokości 100.000 zł.
Na powyższą decyzję strona wniosła odwołanie.
W wyniku rozpoznania odwołania Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie zaskarżoną decyzją z 7 października 2019 r., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.
W uzasadnieniu organ II instancji stwierdził, że automat wyposażony jest w dwa monitory, wrzutnik monet i akceptor banknotów, a na panelu sterowania umieszczone są przyciski. W wyniku oględzin wnętrza automatów stwierdził, że w automacie znajduje się płyta logiczna, hopper, zasilacz - wszystko połączone wiązkami przewodów. Zdaniem organu II instancji wynik oględzin automatu potwierdził, że są to urządzenia elektroniczne, co spełnia jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.
Zaznaczył, że z treści protokołu wynika, że w ramach przeprowadzonego eksperymentu zostało wykazane, że przedmiotowy automat wypłaca wygrane pieniężne. Na automacie można uzyskać również wygrane rzeczowe w postaci możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Tym samym gry na przedmiotowym automacie są rozgrywane o wygrane rzeczowe jak i pieniężne.
Organ odwoławczy wskazał, że przeprowadzony w sprawie eksperyment potwierdził, że prędkość poruszania się bębnów czyni niemożliwym dostrzeżenie symboli, a próba zatrzymania każdego z bębnów przez gracza oznacza w rzeczywistości niekontrolowane, przypadkowe dotykanie monitora na symbolu, a nie kontrolowaną czynność zależną od jego zręczności. Okoliczność taka oznacza, że gracz decydując się na zatrzymanie wirtualnych bębnów poprzez dotykanie symboli na monitorze, co zgodnie z "Regulaminem korzystania z urządzenia zręcznościowego" wyświetlanym przez automat stanowi układanie przez gracza odpowiednich konfiguracji określających stopień jego zręczności jest nierealne i niewykonalne w rzeczywistości. Gracz nie jest w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie ma wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów, aby ułożyły się w układ skutkujący wygraną. Organ II instancji uznał, że w grze nie występuje żaden element zręcznościowy gry (zręczność gracza ogranicza się jedynie do naciśnięcia przycisku START/STOP), a rezultat tej gry jest nieprzewidywalny dla grającego, bowiem zależy od zainstalowanego oprogramowania, tym samym gra ma charakter losowy.
Organ zwrócił uwagę, że grami na automatach są także gry organizowane w celach komercyjnych. Oznacza to, że dostęp do gier jest odpłatny, a działalność nastawiona jest na osiągniecie zysku, a także że podejmowane są czynności w oparciu o reguły rynkowe, handlowe, w głównej mierze obliczone na zysk, dochodowe. Przeprowadzony eksperyment potwierdził, że w celu przeprowadzenia gry na przedmiotowym automacie niezbędne jest zasilenie automatów banknotami lub monetami. W trakcie rozgrywania kolejnych gier ilość posiadanych środków zmniejsza się o wysokość stawki (w przypadku braku wygranej) lub zwiększa o wysokość wygranej (w przypadku jej uzyskania). Ponadto ogólna dostępność akceptora banknotów i wrzutnika monet, potwierdziła, że gry na automacie prowadzone były w celach komercyjnych.
Podsumowując organ II instancji stwierdził, że zatrzymany automat do gier oferował gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 u.g.h., tj. gry na urządzeniu elektronicznym, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, mające charakter losowy oraz organizowane w celach komercyjnych.
Ponadto organ stwierdził, że zajęty w toku postępowania automat nie był zarejestrowany. Na tej podstawie uznał, iż spełniony został kolejny warunek, o którym mowa w art. 89 ust. 1pkt 4 u.g.h. Dodatkowo wskazał, że tylko podmioty posiadające koncesję na prowadzenie kasyna gry i spółki wykonujące monopol państwa w zakresie gier na automatach w salonach gier, uprawnione są do eksploatowania automatów do gier po zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celno-skarbowego i one też zobowiązane są do złożenia wniosku o zarejestrowanie automatów.
Organ podkreślił, że ponieważ u.g.h. nie zawiera definicji ani posiadacza samoistnego, ani zależnego zastosowanie znajdują regulacje k.c., tj. art. 336 k.c. W tym zakresie odwołał się do materiału dowodowego, zgodnie z którym na dzień ujawnienia automatów strona była posiadaczem samoistnym pawilonu. Uwzględniając powyższe organ stwierdził, że pomimo zawarcia odrębnej umowy o wynajęcie niewielkiego fragmentu powierzchni ww. lokalu, w tym samym lokalu strona prowadziła działalność polegającą na sprzedaży detalicznej artykułów spożywczych przemysłowych oraz monopolowych. Uznał, też że wynajęcie przez stronę (posiadacza samoistnego) niewielkiej powierzchni ww. lokalu kontrahentowi (posiadaczowi zależnemu) nie stanowi o zniesieniu odpowiedzialności strony. Przedmiotem posiadania zależnego ma być "cały lokal", a nie wydzielona jego część. W przypadku, gdy wyłącznie część lokalu jest przedmiotem posiadania zależnego, lokal jako całość nadal jest przedmiotem posiadania samoistnego. Na tej podstawie strona jako posiadacz samoistny ww. lokalu podlegała karze pieniężnej.
Organ wskazał, że strona prowadziła sklep spożywczo-przemysłowy, w którym znajdowało się wyposażenie sklepu z towarami, a między nimi przy przeszklonej chłodziarce z napojami stał w chwili ujawnienia automat do gier.
Zdaniem organu odwoławczego, w sprawie wystąpiły wszystkie przesłanki do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h., tj. gry urządzane na zajętym automacie były grami na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h.; automat nie był zarejestrowany; strona była posiadaczem samoistnym lokalu, w którym znajdował się automat do gier; w lokalu prowadzona była działalność handlowa.
Skargę do Sądu na powyższą decyzję wniosła skarżąca.
Wyrokiem z 15 lipca 2020 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie, działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie tekst jedn. Dz. U. z 2023 r., poz. 1634 ze zm.; dalej: "p.p.s.a."), oddalił skargę.
W uzasadnieniu wskazał, że w toku kontroli oraz przeprowadzonego eksperymentu bezspornie ustalono cechy automatu, tj. że urządzenie to jest urządzeniem elektronicznym, że można na nim prowadzić gry o wygrane pieniężne i rzeczowe (możliwość kontynuowania gier za wygrane w grze punkty), że gry urządzane na automacie zawierają element losowości. Nie budzi wątpliwości komercyjny charakter tych gier, o czym świadczy też fakt ujawnienia w automacie pieniędzy. Dodatkowo przedmiotowy automat do gier był eksploatowany w lokalu handlowym, bez wymaganego zezwolenia/koncesji oraz nie był zarejestrowany przez naczelnika urzędu celno-skarbowego, zgodnie z art. 23a ust. 1 u.g.h. W związku z tym, Sąd uznał za prawidłowe ustalenia organów, że organizowanie gier na ww. automacie było niezgodne z warunkami ustalonymi w u.g.h.
Zdaniem Sądu, w zaskarżonej decyzji dokonano prawidłowej oceny prawnej okoliczności związanych z przedmiotowym lokalem, przy ustaleniu, że w lokalu tym skarżąca prowadzi działalność handlową oraz że lokal ten stanowi jej własność.
Wprawdzie na podstawie umowy z 1 maja 2017 r. skarżąca wynajęła kontrahentowi 5 m2 powierzchni tego lokalu, to jednak zasadnie organ II instancji uznał, że przez ten fakt skarżąca nie utraciła przymiotu posiadacza samoistnego omawianego lokalu, w którym umieszczono automat do gier.
Sądu podkreślił, że skoro niesporne jest w sprawie, że skarżąca była posiadaczem samoistnym przedmiotowego lokalu handlowego, to nie utraciła tego przymiotu przez wynajęcie innej osobie 5 m2 powierzchni lokalu, bowiem nie wynajęła lokalu handlowego ani jego wyodrębnionej fizycznie części, stanowiącej nadal lokal handlowy. Skarżąca nadal więc pozostała samoistnym posiadaczem lokalu, w którym prowadzona była działalność handlowa, nie została zatem spełniona ww. ustawowa przesłanka wydania tego lokalu w posiadanie zależne, zwalniająca posiadacza samoistnego od sankcji, przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h.
Z kolei fakt, że zajęte urządzenie do gier stało w ogólnodostępnym dla klientów pomieszczeniu i nie było w żaden sposób wydzielone, oddzielone trwałymi ścianami od części handlowej, z której korzystali klienci lokalu, nie pozwala na stwierdzenie, że najemca tej powierzchni lokalu samodzielnie władał lokalem.
Mając na uwadze powyższe okoliczności Sąd uznał, że to skarżąca jako posiadacz samoistny lokalu, podlega omawianej karze pieniężnej.
Zdaniem Sądu, zatrzymane w dniu kontroli urządzenie do gier oferowało gry w rozumieniu u.g.h. Przeprowadzony natomiast w trakcie kontroli przez funkcjonariuszy eksperyment procesowy był możliwym do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo instrument procesowy. Z opisu przeprowadzonego eksperymentu wynikało, że gra na przedmiotowym automacie nie dawała uczestnikowi żadnego wpływu na ustawienie wirtualnych bębnów. Rezultat gry był nieprzewidywalny i niezależny od woli gracza, a tym samym gry miały charakter losowy.
Zdaniem Sądu, organy rzetelnie zebrały wystarczający (pełny) materiał dowodowy, dokonały jego wnikliwej oceny (rozpatrzenia) akcentując jego wzajemną koherentność i wykazały przesłanki zastosowania przepisów u.g.h., zawierając stosowne rozważania wyjaśniające wszelkie istotne kwestie w uzasadnieniach decyzji. W szczególności organy wskazały w uzasadnieniu decyzji przesłanki ustalenia losowego charakteru gier prowadzonych na spornym urządzeniu, okoliczności urządzania gier na niezarejestrowanym automacie, a także to, że skarżąca była posiadaczem samoistnym lokalu, w którym ten automat został umieszczony.
WSA podkreślił, że przeprowadzony przez organy wywód dotyczący oceny zebranych dowodów był w pełni logiczny i nie nosił cech dowolności. Sąd podzielił, w tym zakresie argumentację organów, która w świetle wszechstronnej oceny materiału dowodowego była w pełni uzasadniona i nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów. W opinii Sądu, argumentacja skarżącej ograniczona została w głównej mierze do polemizowania z ustaleniami organów, poprzez proste zaprzeczenie poczynionym ustaleniom. Tymczasem skuteczność wykazania, że organy naruszyły zasadę z art. 191 O.p. wymaga wykazania, że uchybiły one zasadom logicznego rozumowania, wiedzy lub doświadczenia życiowego, to bowiem jedynie może być przeciwstawione uprawnieniu organu do dokonywania swobodnej oceny dowodów. Nie jest natomiast wystarczające przekonanie skarżącej o innej niż przyjęły organy wadze (doniosłości) poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena organów.
Sąd pierwszej instancji wskazał również, że skarżąca miała zapewniony aktywny udział w postępowaniu, a złożone w postępowaniu przed organem odwoławczym wnioski dowodowe zostały formalnie rozstrzygnięte postanowieniem z 18 września 2019 r., którym odmówiono przeprowadzenia tych dowodów wskazując, że okoliczności co do charakteru gier na zatrzymanych automatach, na podstawie zgromadzonego wcześniej materiału dowodowego zostały wyjaśnione. Tym samym przedłożona opinia techniczna (nie dotycząca przedmiotowego automatu), jak i wniosek o przesłuchanie specjalisty, który ją wydał, nie miały znaczenia dla rozpoznania sprawy.
Nie ma też żadnych podstaw, aby kwestionować wartość przeprowadzonego przez funkcjonariuszy organu I instancji eksperymentu. Niewątpliwie funkcjonariusze organu I instancji przeprowadzili czynności obejmujące oględziny miejsca, przeszukanie oraz oględziny rzeczy, co udokumentowane zostało protokołami - powołującymi w swej treści odpowiednie przepisy k.p.k., k.k. i k.k.s. - a w przypadku eksperymentu procesowego, także nagraniem video. Czynności te przeprowadzone zostały w trybie postępowania karnego skarbowego, bowiem postępowanie toczyło się na podstawie art. 107 § 1 k.k.s. W myśl art. 113 § 1 k.k.s., w postępowaniu w sprawach o przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe stosuje się odpowiednio przepisy k.p.k., jeżeli przepisy k.k.s. nie stanowią inaczej. Ponadto z art. 133 § 1 pkt 1 k.k.s. wynika kompetencja organu I instancji, w konsekwencji jego funkcjonariuszy, do prowadzenia postępowania przygotowawczego w sprawie o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 k.k.s.
Podstawę prawną przeprowadzenia eksperymentu procesowego przez funkcjonariuszy organu I instancji stanowił więc przepis art. 211 k.p.k., zgodnie z którym, w celu sprawdzenia okoliczności mających istotne znaczenie dla sprawy można przeprowadzić, w drodze eksperymentu procesowego, doświadczenie lub odtworzenie przebiegu stanowiących przedmiot rozpoznania zdarzeń lub ich fragmentów.
Natomiast w związku z wszczęciem postępowania na podstawie art. 165 § 1 i 2 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 i art. 91 u.g.h., prawidłowo, na podstawie postanowienia, organ I instancji włączył do wszczętego postępowania w sprawie o wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry m.in. ww. protokół eksperymentu procesowego. Sąd stanął zatem na stanowisku, że właściwy organ celno-skarbowy, prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. był też uprawniony do czynienia ustaleń, co do charakteru danej gry. Organowi celno-skarbowemu powierzono kompleks zadań wynikających z przepisów u.g.h. W zadaniach tych mieści się też wykonywanie kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, do których na podstawie art. 8 u.g.h., stosuje się odpowiednio przepisy O.p., chyba że przepisy u.g.h. stanowią inaczej.
Samo stwierdzenie przez funkcjonariuszy celnych organizowania gier na automacie znajdującym się w lokalu, niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, w sytuacji gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem i dotyczących posiadacza samoistnego lokalu, w którym znalazł się niezarejestrowany automat do gier i w którym prowadzona jest działalność handlowa, daje wystarczającą podstawę do przeprowadzenia eksperymentu, czyli do zbadania rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie.
Reasumując, zdaniem Sądu, nie doszło do naruszenia ogólnych zasad postępowania administracyjnego, w tym zasady prawdy materialnej i kompletności materiału dowodowego. Postępowanie organów w zakresie gromadzenia materiału dowodowego nie musiało więc pozostawać w zgodzie z oczekiwaniami skarżącej, odnośnie do rodzaju środków dowodowych. Sąd uznał również, że przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającym z przepisów O.p.
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła skarżąca wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz poprzedzających go decyzji organów administracyjnych I i II instancji w całości i zasądzenie kosztów sądowych, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, a także rozpoznania skargi kasacyjnej na rozprawie.
Zaskarżonemu orzeczeniu skarżąca zarzuciła:
1. rażące naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść wyroku, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 189d i 189f k.p.a. poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji organu administracji, mimo że postępowanie na etapie administracyjnym było obarczone wadami wynikającymi z braku rozważenia przez organ pierwszej i drugiej instancji dyrektyw wymiaru kary i możliwości odstąpienia od jej wymierzenia, mimo istnienia takiego obowiązku,
2. naruszenie przepisów procedury tj. art. 188 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 197 o.p, które miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez niewłaściwe ocenienie przez sąd I instancji odmówienia przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu automatów do gier na okoliczność ustalenia charakteru gier możliwych do rozegrania na przedmiotowych automatach,
3. naruszenie przepisów prawa materialnego w postaci art. 2 ust.3-5 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, iż gry na przedmiotowych automatach są grami losowymi w rozumieniu przepisów ustawy.
W uzasadnieniu skargi kasacyjnej strona przedstawiła argumentację na poparcie powyższych zarzutów.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.
Skarga kasacyjna jest niezasadna i podlega oddaleniu.
Na wstępie należy wyjaśnić, że stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej i z urzędu bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Rozpoznanie sprawy w granicach skargi kasacyjnej oznacza, że Naczelny Sąd Administracyjny związany jest wskazanymi w niej podstawami. Wymaga to zatem prawidłowego ich określenia w samej skardze, a więc konieczność precyzyjnego wskazania konkretnych przepisów prawa, którym, zdaniem autora skargi kasacyjnej, Sąd uchybił. Z uwagi na treść powyższej regulacji precyzyjne sformułowanie podstaw kasacyjnych oraz ich uzasadnienie przez stronę składającą środek odwoławczy jest kwestią niezwykle istotną, przesądzającą o zakresie kontroli instancyjnej, dokonywanej przez Naczelny Sąd Administracyjny. Należy zauważyć, że skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem zaskarżenia orzeczeń sądów administracyjnych pierwszej instancji. Niezależnie od wymogu sporządzenia jej przez fachowego pełnomocnika, musi ona odpowiadać wymogom określonym w przepisach p.p.s.a., a jednym z elementów skargi kasacyjnej jest wskazanie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie, co wynika z art. 176 § 1 p.p.s.a.
Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając skargę kasacyjną w całości przychyla się do stanowiska wyrażonego w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sądu pierwszej instancji. Argumentacja zawarta w uzasadnieniu skargi kasacyjnej nie zdołała podważyć dokonanej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny oceny legalności zaskarżonej decyzji ostatecznej.
Skarga kasacyjna w rozpoznawanej sprawie została oparta na obu podstawach kasacyjnych określonych w art. 174 p.p.s.a.
Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nie zachodzi wskazywane w zarzucie nr 1 skargi kasacyjnej "rażące naruszenie przepisów postępowania", tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 189d i 189f k.p.a. Strona postrzega to naruszenie jako polegające na nierozważeniu przez organy oraz WSA dyrektyw wymiaru kary oraz możliwości odstąpienia od jej wymierzenia pomimo, że jej zdaniem, istniał taki obowiązek. Chodzi więc o całkowite pominięcie tych przepisów w sprawie podczas orzekania przez organy i Sąd pierwszej instancji.
Zarzut ten jest niezasadny już z tej przyczyny, że zarówno w petitum skargi kasacyjnej, jak i w jej uzasadnieniu nie wskazano precyzyjnie jednostki redakcyjnej art. 189d k.p.a., który zawiera siedem punktów, ani też art. 189f k.p.a., zawierającego trzy rozwinięte paragrafy, odnoszące się do różnych podstaw odstąpienia od wymierzenia kary. Uzasadniając naruszenie przywołanych ogólnie przepisów Działu IVa skarga kasacyjna wskazuje jedynie przykładowo na art. 189d czy art. 189f k.p.a., nie wyjaśniając przy tym jaki istotny wpływ na wynik rozpoznawanej sprawy miałoby mieć naruszenie tych przepisów tj. dlaczego sytuacja faktyczna tej sprawy przemawiała za ich stosowaniem. Jak wyżej wspomniano w myśl art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. skarga kasacyjna powinna zawierać przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. Wielokrotnie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego podkreślano, że Sąd ten nie może domyślać się argumentacji strony, czy też rzeczywistych intencji skarżącego kasacyjnie, ani też uzupełniać wnioskowania lub wywodu prawnego. Obowiązek nałożony tym przepisem na stronę oznacza, że autor skargi kasacyjnej nie może ograniczyć się tylko do wskazania przepisu prawa, który w jego ocenie został naruszony, gdyż zobowiązany jest uzasadnić w czym upatruje uchybienia wskazanej normie prawnej oraz precyzyjnie podać przepis, który naruszył WSA. W tym zatem kontekście analizowany zarzut jest nieprecyzyjny i jako taki bezskuteczny. Brak jest bowiem nie tylko wskazania jednostki redakcyjnej, ale również wyjaśnienia, dlaczego w sytuacji, gdyby ją zastosowano, wyrok WSA byłby odmienny.
Chybione są także pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej (nr 2 i 3). Pomimo, że dotyczą one zagadnień procesowych (brak dowodu biegłego) jak i materialnych (brak cech hazardowych zatrzymanego automatu), w istocie jednak odnoszą się do kwestii charakteru automatu, jaki funkcjonariusze zabezpieczyli w lokalu skarżącego (raz ujmowane jest to z perspektywy procesowej - brak opinii potwierdzającej taki charakter, innym razem strona prezentuje zastrzeżenia w perspektywie materialnej - błędnej wykładni art. 2 ust. 3-5 u.g.h. co do cech dostępnych na automacie gier). Istota tych twierdzeń ma zatem swoje źródło w zanegowaniu przez stronę przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celno-skarbowych eksperymentu procesowego polegającego na odtworzeniu gier na przedmiotowym automacie w trybie rzeczywistym.
Należy podzielić pogląd i ocenę prawną wyrażoną w wyroku Sądu pierwszej instancji, akceptującym decyzje organów obu instancji. W kontekście przeprowadzonego eksperymentu oraz oceny charakteru oferowanych gier, sporny automat należało bez wątpienia uznać za automat do gier hazardowych, z wszelkimi tego konsekwencjami.
Zwrócić trzeba uwagę, że na tle art. 2 ust. 1 u.g.h. w orzecznictwie prezentowany jest jasny pogląd prawny, że pojęcie "losowości" użyte w kontekście gier hazardowych, związane jest z zależnością wyniku gry w szczególności od przypadku rozumianego jako zdarzenie lub zjawisko, których nie da się przewidzieć. Przyjmuje się, że wystąpienie "przypadku" oznacza, że wynik gry jest nieprzewidywalny z punktu widzenia grającego i nie zależy wyłącznie od jego możliwości czy umiejętności. Losowość gier jest więc rozumiana, jako niemożność przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach. Do zakwalifikowania danej gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (por. np. wyroki NSA z 17 maja 2018 r. sygn. akt II GSK 119/18; z 18 kwietnia 2018 r. sygn. akt II GSK 4234/17; z 4 lutego 2016 r. sygn. akt II GSK 1202/14). Przyjmuje się przy tym, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych.
Przepis art. 2 ust. 1 zd. 1 u.g.h. należy zatem wykładać w ten sposób, że w sytuacji, gdy wynik jakiegokolwiek etapu przedsięwzięcia jest przypadkowy, a więc niezależny od woli (wiedzy, zręczności) uczestnika gry, to należy przyjąć, że etap ten ma wpływ na ostateczny wynik gry, co przesądza o jej losowym charakterze (por. wyrok NSA z 15 listopada 2017 r. sygn. akt II GSK 3754/15).
Przedstawiony sposób interpretacji - przy założeniu konsekwentnego stosowania terminologii w ramach tego samego aktu prawnego przez racjonalnego ustawodawcę - odnieść trzeba do pojęć użytych w art. 2 ust. 3 u.g.h., z tym zastrzeżeniem, że dla kwalifikacji gry jako "gry na automatach" w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. nie jest konieczne, by gra była "grą losową", czy miała "charakter losowy". Wystarczy bowiem, że gra "zawiera element losowości". Ze względu na wysokie ryzyko i łatwość uzależnienia klientów korzystających z tego rodzaju "rozrywki", omawiana regulacja ustawy o grach hazardowych ustanawia podwyższony poziom ochrony, który dla kwalifikacji gry i służącego do jej prowadzenia urządzenia nie wymaga wyjaśnienia relacji pomiędzy występowaniem w grze elementu losowości, a wynikiem gry. Skoro więc z ustaleń stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy wynika, że sporny automat służył urządzaniu gier zawierających element losowości, to z perspektywy art. 2 ust. 3 u.g.h. bez znaczenia pozostaje okoliczność, w jakim stopniu wskazany element wpływał na wynik gry.
Wbrew stanowisku skarżącego kasacyjnie, z zebranych dowodów wynika, że na automacie prowadzono gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu opłaty) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest w istocie losowy i nie zależy od zręczności/umiejętności gracza w rozumieniu tego pojęcia wynikającego z przywołanej wykładni przepisów u.g.h. Nie zmieniają tego twierdzenia strony i powoływana opinia dotycząca "legalnego" charakteru automatu, jaką sporządził Instytut Elektrotechniki w [...].
Zauważyć wypada, że z powołanych dowodów wynika, że ze względu na opóźnienie aparatu pomiędzy pojedynczym zatrzymywaniem bębnów (na ekranie dotykowym) lub przy pomocy przycisku START-STOP (zatrzymanie wszystkich bębnów) występuje ok. 1 sek. opóźnienie, nazwane przez producenta urządzenia "zwłoką w zatrzymaniu symboli", dodatkowo prędkość poruszania się bębnów czyni niemożliwym dostrzeżenie symboli. Zdaniem strony kluczowe w sprawie jest natomiast zbadanie kodów źródłowych oprogramowania, które da odpowiedź na to, czy gry oferowane na zatrzymanym urządzeniu mają charakter losowy.
Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, tego rodzaju twierdzenie jest całkowicie chybione w kontekście istoty losowości gier, o której była mowa powyżej.
Przede wszystkim należy wskazać, że przeprowadzony w sprawie eksperyment wykazał, że gracz nie ma żadnego realnego wpływu na ustawienie wirtualnych bębnów, a tym samym w żaden sposób nie może wpływać na pojawiające się układy, zważywszy na szybkość ich obrotu i występujące opóźnienie w rekcji urządzenia, przyznane przez producenta urządzenia. Sposób zatrzymywania poszczególnych szybko wirujących bębnów poprzez pojedyncze dotknięcie na ekranie dotykowym nie stanowi o zręczności grającego albowiem od momentu naciśnięcia okienek z symbolami (bębnów) do chwili ich zatrzymania upływa pewien czas - określony przez producenta jako "zwłoka w zatrzymaniu symboli" - niemożliwy jest wpływ gracza na miejsce zatrzymania konkretnego symbolu, a co za tym idzie układ skutkujący wygraną. Zatrzymywanie wszystkich bębnów jednocześnie za pomocą przycisku START-STOP przy którym to sposobie również występuje ww. opóźnienie, także powodowało zatrzymanie się symboli w układzie niezależnym od woli gracza. Nie istnieje zatem żaden element zręcznościowy w oferowanych grach, co słusznie stwierdziły organy w sprawie.
Jest zatem oczywiste, że cechy psychomotoryczne gracza, w tym jego wykształcenie, zdolności i umiejętności manualne oraz intelektualne, w tych okolicznościach nie mają żadnego realnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier. W tych okolicznościach, za trafne uznać należało zaakceptowane przez Sąd pierwszej instancji stanowisko organów, że gry na przedmiotowym automacie wypełniły definicję gier na automatach hazardowych w rozumieniu u.g.h.
To zaś, czy w kodzie źródłowym gier zainstalowanych na spornym automacie znajduje się generator liczb losowych, nie przesądza o tym, że gry te nie zawierają elementu losowości.
Całkowicie błędne jest przekonanie, że jeżeli w grze nie występuje generator liczb losowych, to nie jest to już gra losowa w rozumieniu prawa. W orzecznictwie sądowym wydawanym na gruncie omawianych uregulowań prawnych dotyczących gier hazardowych podkreśla się, że gra jest losowa wówczas, gdy to dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia gry umożliwiająca wpłynięcie na wynik gry bez złamania zasad samej gry, co oznacza, że nieprzewidywalność wyniku gry należy oceniać przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, a nie zaś przez pryzmat warunków (atypowych) szczególnych por. wyrok Sądu Najwyższego z maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11.
Strona całkowicie pomija istotę gier losowych oferowanych na spornym urządzeniu. Z opisu przeprowadzonego eksperymentu wynikało, że gra na przedmiotowym automacie nie dawała jej uczestnikowi żadnego wpływu na ustawienie wirtualnych bębnów. Ideą gier oferowanych przez automat jest więc, pod pozorem symulowania gier logicznych i zręcznościowych, urządzanie gier hazardowych.
Na marginesie zauważyć należy, że bez znaczenia pozostaje teza WSA, że przedłożona przez stronę opinia Instytut Elektrotechniki we Wrocławiu dotyczy innego urządzenia. Rację ma w tym przypadku strona skarżąca kasacyjnie, że nie ma znaczenia zewnętrzny wygląd automatu, czy jego numer. Istotne jest oprogramowanie jakie zostało na nim zainstalowane. Uchybienie w tym zakresie nie miało jednak jakiegokolwiek wpływu na wynik sprawy, z uwagi na hazardowy charakter rozgrywanych gier.
W powyższej sytuacji skarga kasacyjna jako niezasadna podlegała oddaleniu, o czym orzeczono na podstawie art. 184 p.p.s.a.
O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1935).