II GSK 1219/21

II GSK 1219/21 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2025-04-01
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2021-06-17
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Dorota Dąbek
Joanna Sieńczyło - Chlabicz /przewodniczący/
Wojciech Sawczuk /sprawozdawca/
Symbol z opisem
6460 Znaki towarowe
Hasła tematyczne
Własność przemysłowa
Administracyjne postępowanie
Uzasadnienie
Sygn. powiązane
VI SA/Wa 2167/20 - Wyrok WSA w Warszawie z 2021-01-14
Skarżony organ
Urząd Patentowy RP
Treść wyniku
Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy
Dz.U. 2024 poz 935
art. 115 par. 1, art. 141 par. 4
Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j.)
Dz.U. 2013 poz 1410
art. 129  ust. 1 pkt 2, art. 130
Ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. - Prawo własności przemysłowej - tekst jednolity
Dz.U. 2013 poz 267
art 77 par. 1, art. 80, art. 107 par. 3
Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia del. WSA Wojciech Sawczuk (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Beata Kołosowska-Hough po rozpoznaniu w dniu 1 kwietnia 2025 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Sp. z o.o. w C. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 stycznia 2021 r. sygn. akt VI SA/Wa 2167/20 w sprawie ze skargi A. Sp. z o.o. w C. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 29 lipca 2020 r. nr DT-I.Z.395615.1432-2016.16.tma w przedmiocie odmowy udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę kasacyjną.
Uzasadnienie
I.
Decyzją z 16 listopada 2016 r. znak DT-III.Z.395615.12hsen Urząd Patentowy Rzeczpospolitej Polskiej, działając na podstawie art. 145 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1 pkt 2 oraz art. 129 ust. 2 pkt 2 ustawy z 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 1410 ze zm. - dalej jako pwp) odmówił A. Sp. z o.o. w C. (dalej jako wnioskodawca, skarżąca, spółka) udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy słowny 400 panoramicznych zgłoszony dnia 24 stycznia 2012 r. pod numerem Z.395615.
II.
Po rozpoznaniu wniosku spółki o ponowne rozpatrzenie sprawy, Urząd Patentowy, decyzją z 29 lipca 2020 r. nr DT-I.Z.395615.1432-2016.16.tma, utrzymał w mocy swoje wcześniejsze rozstrzygnięcie.
Urząd Patentowy uznał przede wszystkim, że sporne oznaczenie nie posiada dostatecznych znamion odróżniających w rozumieniu art. 129 ust. 1 pkt 2 oraz art. 129 ust. 2 pkt 2 pwp, bowiem składa się w całości z elementów niewyróżniających, mogących służyć w obrocie do wskazania właściwości i przeznaczenia usług, do oznaczania których został przeznaczony przedmiotowy znak towarowy.
Zgłoszone oznaczenie "400 panoramicznych" wskazuje na towary jakie zgłaszający wprowadza do obrotu, tj. krzyżówki, czasopisma szaradziarskie i krzyżówkowe. Tak sformułowane oznaczenie nie posiada cech fantazyjnych. Wskazuje jedynie na rodzaj wydawnictwa określając przy tym konkretną ilość umieszczonych w nich krzyżówek.
Analizując kwestię nabycia przez zgłoszone oznaczenie wtórnej zdolności odróżniającej organ przedstawił zasady rządzące tego rodzaju oceną w tym stwierdził, że uzyskanie charakteru odróżniającego w następstwie używania musi mieć miejsce przed złożeniem zgłoszenia znaku towarowego. W niniejszej sprawie, przedstawione przez stronę dowody świadczące o nabyciu przez zgłoszone oznaczenie wtórnej zdolności odróżniającej powinny odnosić się zatem do okresu przed dniem 24 stycznia 2012 r.
Organ dokonał analizy przedstawionych przez stronę dowodów (wymienionych szczegółowo na s 11-13 zaskarżonej decyzji). Rozpatrując przedstawione dowody, odniósł się do kwestii nabycia wtórnej zdolności odróżniającej oznaczenia 400 panoramicznych w następstwie używania innych, podobnych do oznaczenia zgłoszonego, znaków towarowych. O ile istnieje możliwość nabycia wtórnej zdolności odróżniającej poprzez używanie danego oznaczenia jako części znaku złożonego, to jednak jest to możliwe tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy w następstwie używania zainteresowany krąg odbiorców faktycznie rozpoznaje towar lub usługę oznaczone wyłącznie znakiem towarowym o którego rejestrację wniesiono, jako pochodzące od określonego przedsiębiorstwa (wyrok TS z 7 lipca 2005 r. sygn. akt C-352/03). Konieczne jest, aby wykazać, że w przypadku odrębnego używania danego elementu, właściwy krąg odbiorców będzie postrzegał go za identyfikujący towar jako pochodzący z określonego przedsiębiorstwa i tym samym będzie go odróżniał od towarów innych przedsiębiorstw. Innymi słowy, dla wykazania charakteru odróżniającego uzyskanego w następstwie używania, nie jest wystarczające udokumentowanie używania złożonego znaku towarowego jako elementu złożonego znaku towarowego (por. wyrok NSA z 24 lipca 2013 r. sygn. akt II GSK 38/12).
W ocenie Urzędu brak jest podstaw by oznaczeniu słownemu "400 panoramicznych" jednoznacznie przypisać długotrwałe używanie na rynku w oderwanemu od innych elementów znaku słowno-graficznego odpowiadającego etykiecie, tj. karcie tytułowej używanej na wydawanych przez spółkę czasopismach czy broszurach. Mimo tego istnieje możliwość uzyskania charakteru odróżniającego w rezultacie używania znaku jako części zarejestrowanego znaku towarowego, czy też w postaci jednego z jego elementów, jak i używania innego znaku towarowego w połączeniu z innym zarejestrowanym znakiem towarowym. Możliwość taką dopuścił i zaaprobował w swoich orzeczeniach Trybunał Sprawiedliwości UE. Uściślił jednak, że w obu tych przypadkach ważne jest, by w następstwie tego używania zainteresowany krąg odbiorców faktycznie postrzegał dany towar lub daną usługę, oznaczone samym tylko znakiem zgłoszonym do rejestracji (a więc znakiem słownym), jako pochodzące z określonego przedsiębiorstwa.
Z orzecznictw TSUE wynika, że niezależnie od tego czy znak ten był używany jako część innego zarejestrowanego znaku towarowego, czy też w połączeniu z takim znakiem, zgłaszający musi przedstawić dowód, że zainteresowany krąg odbiorców postrzega towar lub usługę oznaczone tym znakiem, z pominięciem wszelkich innych znaków, które również mogą być obecne, jako pochodzące z określonego przedsiębiorstwa
Okładki wydawnictwa 400 panoramicznych z lat 1997-1998, 2000-2006, prezentowane w nadesłanym do akt sprawy zestawieniu, przedstawiają znak słowno-graficzny w charakterystycznej, niemal niezmienionej przez lata grafice. Cyfry 400 zapisane zostały charakterystyczną czcionką, a poniżej elementu liczbowego znajduje się wstęga tworząca półkole, na której umieszczony jest napis PANORAMICZNYCH.
Wszystkie zaprezentowane okładki - strony tytułowe, posiadają charakterystyczną grafikę, która nie ogranicza się jedynie do fantazyjnego zapisu tytułu czasopisma, tj. wyrażenia 400 panoramicznych. Równie ważny element strony tytułowej stanowi jej kompozycja, z występującą na każdej okładce głową modelki. W konsekwencji należy zatem uznać, że czasopisma firmy T. będą rozpoznawane nie tyle za pomocą słownego oznaczenia 400 panoramicznych, które zajmuje zaledwie 1/4 powierzchni strony tytułowej, ale głównie dzięki charakterystycznej warstwie graficznej i bogatej kolorystyce. Podobnie na zdjęciach przedstawiających materiały reklamowe, znajdują się przede wszystkim okładki wydawnictwa 400 panoramicznych i innych z tej serii.
Używanie znaku słowno-graficznego nie oznacza samoistnie, że w świadomości konsumenta powstają asocjacje pomiędzy elementem słownym a konkretnym przedsiębiorcą.
W niniejszej sprawie brak jest podstaw do przyjęcia, że w dacie zgłoszenia takie wyjątkowe zjawiska wystąpiły, zwłaszcza jeśli zważyć, że oznaczenie słowne, wskazujące na ilość i rodzaj krzyżówek, bezspornie było używane również przez innych przedsiębiorców.
Szereg raportów z ogólnopolskiego badania sondażowego czytelnictwa pism krzyżówkowych przeprowadzonego w latach 2001-2007 oraz w latach 2010-2013 przez Instytut SMG/KRC Poland potwierdza jedynie używanie w danym okresie zgłoszonego znaku towarowego.
Przedłożone przez wnioskodawcę badania nie pozwalają na wyciągnięcie wniosku, iż zgłoszone oznaczenie nabrało charakteru odróżniającego. Urząd po przeanalizowaniu wskazanych tabel i wykresów opracowanych na podstawie przeprowadzonych ankiet, uznał, iż żaden z wyników nie mówi o tym jaki odsetek konsumentów rozpoznaje oznaczenie słowne "400 panoramicznych" za znak towarowy używany wyłącznie przez spółkę.
Zaprezentowane wyniki świadczą o tym, iż pismo krzyżówkowe 400 panoramicznych uzyskało najlepszy rezultat, jeśli chodzi o znajomość znajdujących się na rynku marek pism tego typu. Jednakże w ocenie Urzędu nie stanowi to żadnego dowodu na to, że słowny znak 400 panoramicznych wskazuje na pochodzenie towaru opatrzonego takim znakiem od wnioskodawcy, zwłaszcza w sytuacji, gdy podczas przeprowadzania powołanych badań opinii publicznej CROSSWORDS, stosowano techniki ułatwiające respondentom udzielanie odpowiedzi. Ankietowanym prezentowano, w celu uniknięcia pomyłek, karty z pismami krzyżówkowymi. Wynik będący odpowiedzią na pytanie, któremu towarzyszy okazanie okładki czasopisma, nie może stanowić dowodu na wtórną zdolność odróżniającą spornego oznaczenia, ponieważ respondentom prezentowano całą kartę, a nie tylko jej warstwę słowną. W przedmiotowym badaniu nie wskazano dokładnie, jakich pozostałych pism krzyżówkowych badanie dotyczyło.
Nie jest też wiadome, czy badanie na temat znajomości pism krzyżówkowych w ogóle uwzględniało inne pisma krzyżówkowe niż te, które wchodziły w skład serii wydawniczej T. Nie może też stanowić dowodu na nabycie wtórnej zdolności odróżniającej ustosunkowanie się do stwierdzenia ujętego w ankiecie na temat wydawnictw krzyżówkowych T. o treści: "w pismach krzyżówkowych każdy może znaleźć coś dla siebie", "to pisma krzyżówkowe o wyższym poziomie niż pozostałe magazyny tego typu" czy "to pisma umieszczające zbyt łatwe zadania".
Prezentowane badania, w żaden sposób nie wykazały, że w przypadku odrębnego od warstwy graficznej, używania słownego oznaczenia 400 panoramicznych, właściwy krąg odbiorców, uznałby taki znak za informację o pochodzeniu tak sygnowanego towaru z określonego źródła. Żaden z przedstawionych wyników nie dotyczył bowiem rozpoznawalności znaku słownego. Co więcej autorzy badania wprost wskazywali, że respondentom, w celu uniknięcia pomyłek, okazywano odpowiednie karty.
Za dowód przemawiający za uznaniem wtórnej zdolności odróżniającej nie mogą zostać także uznane zestawienia nakładów na reklamę serii czasopism T. w latach 1997-2013 w tym "400 panoramicznych" wraz z przykładowymi fakturami z różnych lat. Materiały te dowodzą jedynie, że w latach 1997-2013 udostępniano materiały reklamowe całej serii wydawnictw zgłaszającego. Natomiast oświadczenie zgłaszającego stanowiące załącznik do pisma z 21 grudnia 2016 r. zawiera informację, że nakłady na działania promocyjne oraz reklamę były ponoszone proporcjonalnie w odniesieniu do każdego tytułu co według zgłaszającego na przestrzeni lat 1997-2011 dało kwotę 1.540.406,13 zł.
Przedstawione przez stronę pozostałe dowody świadczą jedynie o tym, że sporne oznaczenie było używane na rynku. Jednakże samo, nawet wieloletnie używanie znaku przez przedsiębiorcę jest konieczną, lecz nie jedyną i nie wystarczającą przesłanką do udowodnienia wtórnej zdolności odróżniającej.
Tytuły pochodzące z wydawnictwa strony zajmują dominującą pozycję na rynku wydawnictw rozrywkowych i szaradziarskich, a spółka ponosi wysokie nakłady na promocję swoich publikacji. Z zebranych materiałów wynika, że poza zgłaszającym również inni wydawcy używają wyrażenia "400 panoramiczne" w tytułach swoich publikacji. W obrocie występują ponadto inne wydawnictwa zawierające w tytule zarówno liczbę "400", jak i "panoramiczne" i "panorama". Zwrot krzyżówka panoramiczna, pojawia się także na wielu okładkach pism szaradziarskich jako informacja o charakterze ogólnoinformacyjnym.
Jednym z czynników, który może wpływać na ocenę nabycia wtórnej zdolności odróżniającej jest okoliczność, czy dane oznaczenie jest używane przez jednego, czy wielu przedsiębiorców na rynku. Znak nie może nabyć wtórnej zdolności odróżniania, jeżeli nie jest identyfikowany jedynie z towarami pochodzącymi z określonego przedsiębiorstwa, a taka identyfikacja nie jest z reguły możliwa, jeżeli znak używany jest także przez innych producentów. Samo bowiem wieloletnie używanie określonego znaku przez przedsiębiorcę nie wystarczy, by znak nabył wtórną zdolność odróżniania.
III.
Wyrokiem z 14 listopada 2021 r. sygn. akt VI SA/Wa 2167/20 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę spółki na ww. decyzję Urzędu Patentowego.
WSA w całości podzielił stanowisko organu, że skarżąca nie wykazała nabycia przez badane oznaczenie wtórnej zdolności odróżniającej.
Wbrew zarzutom skargi, organ odniósł się do wszystkich dowodów. Metodyka badania dowodów była logiczna i spójna, bowiem organ w pierwszej kolejności wymienił i opisał wszystkie dowody, a następnie dokonał ich oceny, wyjaśniając powody, dla których poszczególne dowody nie potwierdzają nabycia wtórnej zdolności odróżniającej przez zgłoszone oznaczenie.
Słusznie organ uznał, że nie było podstaw, aby badanemu oznaczeniu jednoznacznie przypisać długotrwałe używanie na rynku w oderwaniu od innych elementów należącego do skarżącej znaku słowno-graficznego "400 panoramicznych", odpowiadającego etykiecie, tj. karcie tytułowej używanej na wydawanych przez skarżącą czasopismach. W tym zakresie sąd podzielił stanowisko organu, że kompozycja okładki czasopisma - strony tytułowej, obejmuje nie tylko związek słów "400" i "panoramicznych", ale także - w przeważającej mierze - grafikę, która oprócz tytułu czasopisma posiada, występującą na każdej okładce głową modelki. Wizerunek kobiety istotnie jest "górujący" na okładce tytułowej oraz jest elementem szczególnie wyeksponowanym i tym samym przykuwającym uwagę przeciętnego odbiorcy. Same zaś oznaczenia w postaci cyfr 400 występują wraz ze słowem "panoramiczne".
Sąd podzielił stanowisko organu, że opisana wyżej charakterystyczna kompozycja graficzna okładek czasopism skarżącej nie pozwala na uwzględnienie stanowiska, że zgłoszone oznaczenie jest jednoznacznie kojarzone, jako pochodzące od niej.
Organ nie pominął dowodu w postaci raportu z badania przeprowadzonego w grudniu 2016 r., lecz uznał (odmiennie od skarżącej), że badanie to nie potwierdza jej stanowiska, bowiem materiały dotyczące okresu po dacie zgłoszenia mogą stanowić dowody w sprawie nabycia wtórnej zdolności odróżniającej, o ile nabycie to można stwierdzić już w dacie zgłoszenia. Dlatego, w niniejszej sprawie organ prawidłowo nie uwzględnił dokumentów opisujących używanie znaku w latach późniejszych.
Organ słusznie zakwestionował materiały dotyczące badań. Po przeanalizowaniu tabel i wykresów opracowanych na podstawie przeprowadzonych ankiet (badania Crosswords), zasadnie zwrócił uwagę, że żaden z wyników nie mówi o tym, jaki odsetek konsumentów rozpoznaje badane oznaczenie słowne "400 panoramicznych" jako znak towarowy używany wyłącznie przez skarżącą.
Niewątpliwie czasopismo Skarżącej przez lata uzyskało znaczącą pozycję na rynku wydawnictw szaradziarskich, na co wskazują złożone dowody, w tym także materiały świadczące o prowadzonej reklamie. Jednakże dowody te są niewystarczające dla uznania wtórnej zdolności odróżniającej badanego oznaczenia słownego, jako że nie potwierdzają że oznaczenie to przez konsumenta postrzegane jest jako pochodzące od skarżącej. Nadto organ dodatkowo wyjaśnił, że powyższe nie stanowi żadnego dowodu na to, że znak wskazuje na źródło pochodzenia towaru nim opatrzonego, wszak podczas badań stosowano techniki ułatwiające respondentom udzielanie odpowiedzi. Ankietowanym prezentowano, w celu uniknięcia pomyłek, karty z pismami krzyżówkowymi. Wynik, będący odpowiedzią na pytanie, któremu towarzyszy okazanie okładki czasopisma, organ właściwie przyjął, jako nie mogący stanowić dowodu na wtórną zdolność odróżniającą oznaczenia, ponieważ respondentom prezentowano całą kartę tytułową czasopisma, a nie tylko jej warstwę słowną. W przedmiotowym badaniu nie wskazano również dokładnie, jakich pozostałych pism krzyżówkowych ono dotyczyło. Nie jest też wiadome, czy badanie na temat znajomości pism krzyżówkowych w ogóle uwzględniało inne pisma krzyżówkowe, czy tylko w jego skład wchodziły czasopisma skarżącej.
W kontekście dokonanej analizy zebranych materiałów dowodowych, Sąd pierwszej instancji podzielił stanowisko organu, że w sprawie nie wykazano by oznaczenie "400 panoramicznych" było kojarzone jako pochodzące od skarżącej. Sam fakt znajomości czasopism wydawanych przez skarżącą, bez wykazania, że konsument postrzega je jako pochodzące od skarżącej, dowodzi prawidłowości stanowiska organu. Należy zatem powtórzyć za organem, że żadne z przedstawionych badań opinii publicznej nie upoważnia do wniosku, że pomimo znajomości tytułu prasowego "400 panoramicznych", kupujący mają świadomość, kto jest jego wydawcą.
Udzielenie prawa na znak o charakterze informującym, opisowym, spowodowałby, że inni producenci pozbawieni zostaliby możliwości rzetelnego i zgodnego z prawdą informowania o swoim towarze. Uzyskanie prawa ochronnego na takie oznaczenie, jak zawnioskowała skarżąca, doprowadziłoby do monopolizacji związku frazeologicznego, które - na rynku czasopism szaradziarskich i krzyżówkowych, ze swej istoty, jest opisowy, a nie fantazyjny. Prawo takie, prawo wyłączne, uniemożliwiłoby stosowanie tego typu określeń przez innych uczestników obrotu gospodarczego, prowadzących podobną działalność gospodarczą.
Z tej przyczyny uwzględnienie żądania skarżącej dotyczące uprzywilejowania, polegającego na zastrzeżeniu na jej rzecz badanego znaku, wymagało wykazania, ponad wszelką wątpliwość, że znak nabył wtórną zdolność odróżniającą, poprzez przedstawienie niezbitych dowodów, potwierdzających, że oznaczenie słowne traktowane jest przez właściwy krąg odbiorców za pochodzące od właśnie od skarżącej. Takie dowody nie zostały przedstawione. Zasadny jest zatem wniosek organu, że materiał zgromadzony w sprawie, pomimo swojej obszerności, nie przekonuje, że przeciętny nabywca czasopism szaradziarskich, już tylko na podstawie samego oznaczenia "400 panoramicznych", bez okazania mu całej strony tytułowej czasopisma, kiedykolwiek rozpoznał czasopisma szaradziarskie, jako pochodzące od skarżącej.
W uzupełnieniu powyższych wywodów WSA dodatkowo przywołał wyrok NSA z 7 lutego 2018 r. sygn. akt II GSK 1790/15, dotyczący oznaczenia słownego "100", gdzie postawiono tezę, że "Równoczesne używanie spornego oznaczenia przez wiele różnych podmiotów w zasadzie uniemożliwia nabycie wtórnej zdolności odróżniającej. Bowiem więź między oznaczeniem a towarami pochodzącymi od konkretnego przedsiębiorcy powstaje w szczególności wtedy, kiedy zostaje ustalone, że żaden inny uczestnik obrotu nie opatrywał swoich towarów takim samym oznaczeniem w okresie przed zgłoszeniem spornego oznaczenia do ochrony. Znak nie może nabyć wtórnej zdolności odróżniającej, jeżeli nie jest identyfikowany z towarami pochodzącymi z konkretnego przedsiębiorstwa, zaś taka identyfikacja nie jest z reguły możliwa, jeżeli ten znak jest używany przez wielu innych przedsiębiorców".
Zarzuty naruszenia wskazanych w skardze przepisów postępowania i prawa materialnego są zdaniem WSA nietrafne. Organ dokonał oceny charakteru przedmiotowego oznaczenia zgodnie z zasadami wypracowanymi w doktrynie i orzecznictwie, w tym także w orzecznictwie unijnym, nie naruszając przy tym reguł postępowania zawartych w przepisach prawa materialnego, w tym w art. 129 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 2 pkt 2 pwp oraz art. 130 pwp. Nie ma najmniejszej wątpliwości, że warunkiem uzyskania wtórnej zdolności odróżniającej przez oznaczenie, nawet stanowiące część innego, używanego i zarejestrowanego już znaku towarowego, jest rozpoznawanie tego oznaczenia, jako samodzielnego znaku towarowego, identyfikującego towary, jako pochodzące z określonego źródła, od konkretnego przedsiębiorcy. Dopiero spełnienie tego wymagania prowadzi do nabycia wtórnej zdolności odróżniającej oznaczenia nieużywanego w obrocie, jako samodzielne oznaczenie. Dla przypisania wtórnej zdolności odróżniającej oznaczeniu nie jest bowiem wystarczające samo wykazanie, że było ono używane, nawet jako element innego, złożonego znaku towarowego.
IV.
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiodła skarżąca spółka, kwestionując go w całości i zarzucając:
I. naruszenie przepisów postępowania (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) w sposób, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:
1. niezastosowanie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 115 § 1 p.p.s.a., a przez to oddalenie skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a., pomimo naruszenia przez Sąd I instancji przywołanych przepisów, polegającego na pozostawieniu bez rozpoznania wniosku Skarżącej o przeprowadzenie mediacji w niniejszej sprawie, pomimo, iż Skarżąca w skardze do Sądu I instancji wnosiła o jej przeprowadzenie, zaś charakter niniejszej sprawy nie stanowił przeszkody do uwzględnienia przedmiotowego wniosku, które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy;
2. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. poprzez brak uchylenia zaskarżonej decyzji i decyzji poprzedzającej, która została wydana z naruszeniem prawa poprzez niewłaściwe zastosowanie przez Urząd Patentowy art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a., polegającego na braku wyczerpującego rozpatrzenia i nieocenienia całego materiału dowodowego w kwestii dotyczącej wtórnej zdolności odróżniającej spornego znaku "400 Panoramicznych" - przez co Organ uchybił przepisom postępowania w taki sposób, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności poprzez:
1. przyjęcie, że sporny znak towarowy używany jest przez wiele podmiotów, pomimo, że Skarżąca (Uczestnik postępowania), wykazała w świetle stanu faktycznego oraz materiału dowodowego, iż jest jedynym podmiotem na rynku czasopism krzyżówkowych posługującym się słownym znakiem towarowym "400 Panoramicznych", a więc nie było żadnych podstaw do przyjęcia ustalenia faktycznego o występowaniu na rynku wydawniczym wielu wydawców (innych uczestników obrotu), oferujących czasopisma krzyżówkowe opatrzone spornym znakiem towarowym "400 Panoramicznych",
2. pominięcie przez Sąd I instancji okoliczności, że Organ nie rozpatrzył wszystkich złożonych dowodów na okoliczność używania spornego znaku w zwykłych warunkach obrotu. Sąd I instancji nie odniósł się do całości materiału dowodowego, nie wskazał na jego kompletność czy też nie zajął się szczegółową kontrolą błędnej oceny tego materiału dokonanej przez Organ. Wydane, zaskarżone rozstrzygnięcie sprowadza się bowiem do stwierdzeń o nieuznaniu dowodów przedstawionych przez Skarżącą za przekonujące do uznania, że długotrwałe i intensywne używanie spornego znaku 400 Panoramicznych zarówno przed jak i po dacie zgłoszenia znaku, doprowadziło do nabycia wtórnej zdolności odróżniającej przez sporny znak w dacie jego zgłoszenia,
3. pominięcie faktu, iż odróżnienie czasopisma w zwykłych warunkach obrotu następuje na podstawie znaku słownego 400 Panoramicznych, a nie graficznych elementów karty tytułowej. Warstwa graficzna karty tytułowej (okładka) ulega cyklicznym zmianom, dlatego też nie ma wpływu na charakter odróżniający znaku słownego czego błędnie nie uwzględnił w tym kontekście zarówno Organ, jak i oceniający to postępowanie administracyjne Sąd I instancji;
3. naruszenie przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p,s.a. w zw. z art. 130 pwp poprzez brak stwierdzenia naruszenia przez Urząd Patentowy art. 130 pwp - co miało wpływ na końcowy wynik sprawy - i brak uchylenia zaskarżonej decyzji Organu na tej podstawie
podczas gdy Urząd Patentowy uchybił temu przepisowi prawa materialnego w taki sposób, który miał wpływ na wynik sprawy;
4. naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak odniesienia się i wyjaśnienia w uzasadnieniu skarżonego wyroku w kwestii pierwotnej zdolności odróżniającej spornego znaku 400 Panoramicznych.
II. naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), a mianowicie:
1. naruszenie art. 130 pwp poprzez jego błędną wykładnię a to przez uznanie, że używanie spornego znaku 400 Panoramicznych prowadzące do nabycia zdolności odróżniającej wymaga wykazania używania znaku słownego w oderwaniu od towaru dla którego jest przeznaczony, co jest sprzeczne z zasadą oceny używania znaków towarowych w zwykłych warunkach obrotu;
2. naruszenie art. 130 pwp poprzez brak jego zastosowania a to poprzez niedopuszczenie możliwości nabycia przez sporny znak 400 Panoramicznych wtórnej zdolności odróżniającej, podczas gdy prawidłowa metodyka oceny wtórnej zdolności odróżniającej słownego znaku towarowego prowadzi do wniosku, że sporny znak nabył wtórną zdolność odróżniającą.
Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez WSA oraz o orzeczenie o kosztach postępowania.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
V.
Skarga kasacyjna jest nieuzasadniona.
Na wstępie zauważyć należy, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, tj. sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu prawa. W niniejszej sprawie nie zachodzi nieważność postępowania przeprowadzonego przez WSA.
VI.
Za bezzasadny uznać należało zarzut nr I.1 skargi kasacyjnej, w którym strona podnosi uchybienie polegające na pozostawieniu bez rozpoznania jej wniosku o przeprowadzenie mediacji w niniejszej sprawie. W tym zakresie spółka nawiązuje do innych spraw tego samego rodzaju jak niniejsza, w których WSA zdecydował się jednak uwzględnić jej wniosek i skierować sprawę na tory postępowania mediacyjnego.
Po pierwsze, zauważyć należy, że art. 115 § 1 p.p.s.a. nie nakłada na sąd obowiązku przeprowadzenia postępowania mediacyjnego, nawet w przypadku jego zgłoszenia przez zainteresowaną tym stronę. O jego uwzględnieniu decyduje bowiem przewodniczący lub sędzia sprawozdawca, jeśli uzna potrzebę przeprowadzenia mediacji za uzasadnioną i potrzebną w sprawie. Postępowanie to jest bowiem fakultatywne, a nie obligatoryjne, jak zdaje się uważać strona skarżąca kasacyjnie. Jak wynika z akt sprawy, wraz z wpływem skargi do WSA odnotowano wniosek strony o mediację, jednak pomimo tego podjęto decyzję o skierowaniu sprawy na rozprawę (por. zarządzenie wstępne k. 1). Brak "formalnego oddalania" tego wniosku, czy też informacji w tym zakresie, co w istocie postuluje spółka, nie jest uchybieniem, które miałoby jakikolwiek wpływ na wynik sprawy.
Po drugie, w powoływanych przez stronę, podobnych do niniejszej, sprawach o sygn. akt VI SA/Wa 2165/20, VI SA/Wa 2166/20 i VI SA/Wa 2171/20, WSA w Warszawie rzeczywiście skierował je najpierw do mediacji. Jak jednak wynika z przeglądu tych spraw, co stanowi tylko i wyłącznie argument pomocniczy w niniejszych rozważaniach, przeprowadzona mediacja nie zakończyła się powodzeniem i wobec tego w każdej z tych spraw WSA rozpoznawał skargi spółki, oddalając je.
VII.
Chybiony jest również zarzut nr I.4 skargi kasacyjnej, podnoszący naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. "poprzez brak odniesienia się i wyjaśnienia w uzasadnieniu skarżonego wyroku w kwestii pierwotnej zdolności odróżniającej spornego znaku 400 Panoramicznych."
Po pierwsze, nie ma w sprawie mowy o zupełnym braku odniesienia się do pierwotnej zdolności odróżniającej. Pomimo tego, że stanowisko WSA w tym zakresie jest niewątpliwie ujęte bardzo syntetycznie, co nie dziwi z uwagi na to, że główną oś sporu stanowiła wtórna zdolność odróżniająca spornego oznaczenia, to jednak zostało ono wyraźnie sformułowane. WSA przytoczył bowiem obszerną ocenę tej kwestii w ramach relacji stanowiska organu, które następnie w całości zaakceptował. Na uwagę zasługuje chociażby to, że na s. 16 uzasadnienia WSA odrzuca sformułowane zarzuty skargi, wskazując że "Organ dokonał oceny charakteru przedmiotowego oznaczenia zgodnie z zasadami wypracowanymi w doktrynie i orzecznictwie, w tym także w orzecznictwie unijnym, nie naruszając przy tym reguł postępowania zawartych w przepisach prawa materialnego, w tym art. 129 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust.2 pkt 2 p.w.p. oraz art. 130 p.w.p." I choć bez wątpienia trafna jest w realiach sprawy konstatacja, w którą wpisuje się uzasadnienie zaskarżonego wyroku, że głównym motywem rozważań WSA była analiza zagadnienia nabycia przez sporne oznaczenie wtórnej zdolności odróżniającej, to jednak nie można nie dostrzegać odniesienia się również do zgłoszonego przez stronę posiadania pierwotnej zdolności odróżniającej (notabene powoływanie się jednocześnie na pierwotną i wtórną zdolność odróżniającą tego samego oznaczenia jest swoistą aberracją, motywowaną błędnie postrzeganą zasadą ostrożności procesowej).
Po drugie, zaskarżona decyzja organu, zaakceptowana przez WSA, kompleksowo i słusznie odrzuca jakąkolwiek możliwość uznania spornego oznaczenia za posiadające pierwotną zdolność odróżniania w zgłoszonej klasie. Oznaczenie "400 panoramicznych" jej po prostu nie posiada i z uwagi na informacyjny oraz opisowy charakter posiadać nigdy nie będzie (inna sprawa, czy posiada wtórną zdolność odróżniania, do czego w istocie sprowadza się spór).
Tym samym stanowisko organu odnośnie do braku samodzielnej zdolności rejestracyjnej liczb jest niekwestionowane i znajduje potwierdzenie w orzecznictwie europejskim np. T-298/06, T-64/07, T-200/07, T-202/07, T-425/07 i T-426/07, jak i w orzecznictwie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie czy Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyroki z 18 kwietnia 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 2282/12 oraz z 24 lipca 2013 r. sygn. akt II GSK 38/12). Nie wymagało zatem jakiejkolwiek szerszej argumentacji czy przekonywania, to, że zdolności pierwotnej sporne oznaczenie nie posiada. Podobnie rzecz się ma w odniesieniu do słowa "panoramiczne" (zob. wyrok WSA w Warszawie z 11 maja 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 369/10, z 16 lutego 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 1862/09, czy wyrok NSA z 25 maja 2011 r. sygn. akt II GSK 615/10), które w zasadzie może być postrzegane wyłącznie jako informacja, czy przekaz o rodzaju krzyżówek.
W konsekwencji nie może dziwić to, że WSA nie poświęcił więcej uwagi zgłoszonemu przez skarżącą kasacyjnie - bez większego przekonania i w istocie z "ostrożności procesowej" - zarzutowi wadliwej oceny posiadania przez znak "400 panoramicznych" pierwotnej zdolności odróżniającej w klasie, dla której został zgłoszony.
VIII.
Pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej, a więc nr I.2, I.3 oraz II.1 i II.2, z uwagi na ich związkowy charakter (zarzuty procesowe zależą od materialnych i vice versa), należy rozpoznać łącznie, gdyż u ich podstaw leży przekonanie strony, że zarówno wykazała wtórną zdolność odróżniającą, jak również WSA, a wcześniej organ, wadliwie interpretują art. 130 pwp, przez co błędnie oceniają przedstawione dowody. Twierdzenia w tym zakresie wzajemnie się zatem przenikają i są od siebie zależne, stąd uzasadniona jest wspomniana łączna ich ocena.
Nie jest zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zasadne twierdzenie spółki, że WSA naruszył art. 130 pwp poprzez jego błędną wykładnię, wskazującą, że używanie spornego znaku wymaga wykazania używania znaku słownego w oderwaniu od towaru dla którego jest przeznaczony, co jest sprzeczne z zasadą oceny używania znaków towarowych w zwykłych warunkach obrotu. Powyższy zarzut wspiera naruszenie sprecyzowane w zarzucie nr II.2 skargi kasacyjnej, odwołujące się do "prawidłowej metodyki" oceny wtórnej zdolności odróżniającej słownego znaku towarowego, co WSA miał błędnie zinterpretować.
Zgodnie zatem z art. 130 pwp (w brzmieniu z daty zgłoszenia), przy ocenie, czy oznaczenie ma dostateczne znamiona odróżniające, należy uwzględnić wszystkie okoliczności związane z oznaczaniem nim towarów w obrocie. Odmowa udzielenia prawa ochronnego na podstawie przepisu art. 129 ust. 1 pkt 2 nie może nastąpić w szczególności, jeżeli przed datą zgłoszenia znaku towarowego w Urzędzie Patentowym znak ten nabrał, w następstwie jego używania, charakteru odróżniającego w przeciętnych warunkach obrotu.
Trafnie wskazuje Urząd Patentowy, co w pełni zasadnie zaakceptował WSA, że w postępowaniu zgłoszeniowym zdolność odróżniająca znaków badana jest w sposób abstrakcyjny, w oderwaniu od ich obecności na rynku. Jednakże kwestia nabycia przez oznaczenie wtórnej zdolności odróżniającej modyfikuje tę ogólną zasadę, bowiem zgłoszenie rozpatrywane jest wówczas przy uwzględnieniu wszelkich okoliczności świadczących o obecności znaku na rynku. Jednakże również wtedy ocenie podlegać będzie oznaczenie w formie faktycznie zgłoszonej, co ma ten praktyczny skutek, że ochrona ma zostać udzielona na oznaczenie zgłoszone, a nie występujące w obrocie. Inaczej mówiąc, badając wtórną zdolność odróżniającą, bada się to, czy znak jest używany na rynku w formie zgłoszonej.
Nie budzi w sprawie wątpliwości także i to, że oznaczenie może nabyć wtórną zdolność odróżniającą, w sytuacji w której jednoznacznie będzie się kojarzyć ze zgłaszającym. Urząd Patentowy prawidłowo przyjął, że zarówno przed zgłoszeniem spornego znaku, jak i później, w obrocie czyli na rynku wydawniczym, obecne były liczne tytuły, w których używano elementu "400" i "panoramicznych", razem ze słowem "krzyżówki" lub bez tego słowa (świadczą o tym zebrane dowody dotyczące pism obecnych na rynku). Nie oznacza to jednak, że powodem odmowy rejestracji znaku skarżącej przez organ jest tylko i wyłącznie wypowiedź o tym, że na rynku istnieje i jest mu przeciwstawiany, dokładnie taki sam znak jak znak sporny "400 panoramicznych" (zarzut nr I.2.1). Kluczowe znaczenie ma w sprawie stanowisko organu, który trafnie zwrócił uwagę, że w obrocie funkcjonują oznaczenia wykorzystujące element liczbowy "400" jak i opisowy "panoramiczne". Jest to stanowisko uzasadnione, bowiem badając możliwość nadania wtórnej zdolności odróżniającej oznaczeniu słownemu "400 panoramicznych", które pierwotnie jej nie posiada, należy uwzględniać również kontekst wykorzystywania tych elementów przez inne podmioty obecne na rynku, gdyż udzielenie prawa ochronnego na taki znak (tu: 400 panoramicznych), oznaczać będzie przyznanie wyłączności do korzystania z niego, a zatem także prawa do ochrony w każdej sytuacji, w której na rynku pojawi się oznaczenie dokładnie takie same co "400 panoramicznych" jak również wykorzystujące chociażby jeden z tych elementów. Formalnie dawać to będzie bowiem uprawnionemu do znaku tak zarejestrowanego, który nabył wtórną zdolność odróżniającą, legitymację do co najmniej zainicjowania postępowania w ramach przysługujących środków ochrony (administracyjnych, cywilnych czy nawet karnych).
W konsekwencji znak nie może również nabyć wtórnej zdolności odróżniającej, jeżeli nie jest identyfikowany jedynie z towarami pochodzącymi z określonego przedsiębiorstwa, a taka identyfikacja nie jest z reguły możliwa, jeżeli znak używany jest także przez inne podmioty. Samo wieloletnie używanie określonego znaku przez przedsiębiorcę nie wystarczy zatem, aby z tej przyczyny znak nabył wtórną zdolność odróżniania. Sens wypowiedzi organu nie tkwi przy tym w twierdzeniu, że na rynku istnieje analogiczny znak "400 panoramicznych". Urząd wprost bowiem wskazuje (por. s. 14 zaskarżonej decyzji), że "W przedmiotowej sprawie zarówno przed zgłoszeniem przedmiotowego oznaczenia, jak i później, w obrocie czyli na rynku wydawniczym, obecne były liczne tytuły, w których użyto elementy "400" i "panoramicznych", razem ze słowem "krzyżówki" lub bez tego słowa." Wyraźnie i słusznie położony więc został nacisk na podobieństwo innych znaków do znaku zgłoszonego, a nie ich tożsamość (jednakowość).
Kontynuując rozważania podkreślić również należy doniosłość zasady, że ciężar dowodu na okoliczność nabycia wtórnego charakteru odróżniającego uzyskanego w następstwie używania oznaczenia, spoczywa na właścicielu tego oznaczenia, który podnosi jego charakter odróżniający (por. wyroki ETS z 18 października 2005 r. sygn. akt C-405/03 Class International BV przeciwko Colgate-Palmolive Company, z 13 lutego 2014 r. sygn. akt C-479/12, H. Gautzsch Großhandel GmbH Co. KG przeciwko Münchener Boulevard Möbel Joseph Duna GmbH).
W kontekście powyższego strona skarżąca kasacyjnie nie przedstawiła takiego dowodu, który wskazałby jednoznacznie i wyczerpująco, że uzasadnione jest twierdzenie o tym, że jej znak nabył wtórną zdolność odróżniającą. Dowody zostały przy tym, wbrew zarzutowi nr I.2.2, prawidłowo ocenione przez organ, który słusznie uznał, że co najwyżej świadczą o wprawdzie dużym, ale nie decydującym, udziale spółki i jej znaków w rynku "krzyżówek".
Z całą pewnością nie zmienia tej oceny przyjęta przez organ i eksponowana przez stronę możliwość nabycia zdolności odróżniającej poprzez używanie danego oznaczenia jako części znaku złożonego. Nadal wymagane jest bowiem, aby przy takim użyciu (złożonym), wtórny charakter odróżniający nabyła ta część oznaczenia, która jest zgłaszana. Strona ma więc wykazać, że w przypadku używania całego znaku, to jego wybrany element, jest przez właściwy krąg odbiorców aktualnie postrzegany za identyfikujący towary jako pochodzące od niego, odróżniając je od towarów innych podmiotów. Trafnie więc konstatuje organ, że dla wykazania charakteru odróżniającego uzyskanego w następstwie używania, nie jest wystarczające udokumentowanie samego używania zgłoszonego znaku towarowego jako elementu złożonego znaku towarowego (por. wyrok NSA z 24 lipca 2013 r. sygn. akt. II GSK 38/12). Używanie znaku złożonego nie świadczy per se, że w odbiorze powszechnym zakodował się jego określony element (tu zwrot słowny "400 panoramicznych").
Nie można w związku z tym podzielić argumentacji, że słowne oznaczenie "400 panoramicznych" charakteryzuje się długotrwałym i samodzielnym (rozpoznawalnym) używaniem na rynku, tj. w sposób oderwany od innych elementów używanego przez stronę słowno-graficznego znaku odpowiadającego etykiecie czasopisma, do którego ma prawo wyłączne. Z faktu używania znaku słowno-graficznego "400 panoramicznych" (o określonej treści i grafice, wykorzystywanej na okładce czasopisma, wzbogaconej w obrocie o dodatkowy element nie podlegający rejestracji - twarz modelki) nie wynika, aby charakter odróżniający nabyła sama warstwa słowna "400 panoramicznych". Dzieje się tak bez względu na zastrzeżenia strony co do rozpoznawalności czasopism w obrocie, jak i sposobu ich nabywania, itp. Kupujący nabywać je bowiem mogą zarówno używając samej nazwy (jak wskazuje strona), ale również kierując się np. okładką (wybierając znane im czasopisma z półki i podchodząc z nimi do kasy w celu dokonania zakupu). Dowody złożone przez stronę w ogóle kwestii sposobu nabywania nie przesądzają w którymkolwiek z powyższych kierunków. Strona polemizuje więc z oceną organu i WSA, gdyż w sprawie nie doszło do pominięcia faktu (zarzut nr I.2.3), że odróżnianie czasopisma w zwykłych warunkach obrotu następuje na podstawie znaku słownego "400 Panoramicznych", a nie graficznych elementów karty tytułowej. Strona stawia błędną tezę wskazując, że cykliczna zmiana warstwy graficznej karty tytułowej (okładki), nie ma wpływu na charakter odróżniający znaku słownego, zatem decyduje warstwa słowna "400 panoramicznych". Jest to bardzo daleko idące uproszczenie argumentacyjne. To, że twarz modelki zmienia się w każdym numerze czasopisma, co nie jest objęte znakiem słowno-graficznym "400 panoramicznych", nie świadczy jeszcze o tym, że skarżąca, znakiem tak stosowanym nie wykreowała sposobu jego postrzegania właśnie poprzez jego zestawienie z charakterystyczną "twarzą modelki" używaną w każdym z numerów swego czasopisma. Zaprzeczanie tej tezie nie wytrzymuje krytyki, bowiem wystarczy wskazać, że w badaniu SMG/KRC Poland to właśnie karty poglądowe, zawierające pełne okładki czasopisma, zdecydowały o skojarzeniu nazwy spółki z tytułem. Samo podanie tytułu nie odnosiło tak spektakularnego skutku skojarzeniowego.
Ponadto spółka nadesłała okładki wydawnictwa "400 panoramicznych", które przedstawiają jej znak słowno-graficzny w charakterystycznej, niemal niezmienionej przez lata grafice, z dodatkowymi elementami - głową modelki, nie będącą jednak elementem żadnego ze znaków. Samo więc używanie znaku słowno-graficznego nie spowodowało, że jego element słowny nabył przez to wtórną zdolność odróżniania w zwykłym obrocie, bo jak wskazano nie jest tak, że prasę kupuje się tylko i wyłącznie poprzez wskazanie sprzedawcy poszukiwanego tytułu. Nie potwierdzają tego w szczególności eksponowane przez stronę badania wspomnianego Instytut SMG/KRC Poland. Nie świadczą one o tym, że zainteresowany krąg odbiorców postrzega samo słowne oznaczenie "400 panoramicznych" jako wskazujące na pochodzenie publikowanego przez spółkę wydawnictwa. Powoływane wyniki badań dotyczyły badania "prowadzonego metodą sondażu opartego na wywiadzie ankieterskim prowadzonym w domach respondentów". Badanie było więc w istocie badaniem odnoszącym się do znajomości okazywanej badanym karty wydawnictwa, a dane o wielkości sprzedaży towaru oznaczonego znakiem słowno-graficznym w niczym nie uzasadniały tezy, że wydawnictwo kojarzy się konsumentom z konkretnym przedsiębiorcą z wyłączeniem innych podmiotów. Dopiero bowiem po okazaniu karty pomocniczej (stanowiącej w rzeczywistości okładkę czasopisma) dochodziło do skojarzenia jej ze skarżącą kasacyjnie spółką (naprowadzenie na nazwę spółki). Trudno więc na tej podstawie w sposób uzasadniony twierdzić, że wykazano tym dowodem wtórną zdolność odróżniającą znaku słownego "400 panoramicznych", stanowiącego element znaku słowno-graficznego. Co najwyżej wykazano rozpoznawalność znaku słowno-graficznego jak i stosowaną przez lata charakterystyczną szatę graficzną - wspomnianą głowę modelki.
Nie ma także znaczenia i słusznie został uznany za irrelewantny dla sprawy dowód z badania pochodzącego z grudnia 2016 roku. Wskazany "raport z badania znajomości wydawcy krzyżówek 100 panoramicznych, 200 panoramicznych, 300... itd." dotyczy przede wszystkim okresu po dokonanym zgłoszeniu, zatem mógł mieć jedynie uzupełniające znaczenie, gdyby wykazano nabycie wtórnej zdolności odróżniającej przed tą datą. Co równie istotne, z raportu tego wynika, że prowadzony był w ramach wywiadu telefonicznego, bez prezentacji znaku graficznego, a uzyskane wyniki wskazują na rozpoznawalność na poziomie 8,5 do 9,5% (jak należy zakładać, po samym zaprezentowaniu tytułu 400 panoramicznych). Ponownie zastosowano więc "środki wspomagające" udzielanie odpowiedzi, nakierowujące na nazwę spółki, co przekłada się na rozpoznawalność jej tytułów rzędu 33-38%, które strona wskazuje jako świadczące o nabyciu wtórnej zdolności odróżniającej. Ten dowód, poza tym, że nie dotyczy okresu sprzed daty zgłoszenia, również nie stanowi o tym, że identyfikowanie spółki jako opatrującej krzyżówki znakiem słownym "400 panoramicznych" jest na poziomie, który mógłby zostać uznany za wystarczający dla stwierdzenia nabycia wtórnej zdolności odróżniającej. Jeżeli spółka liczy na udzielenie jej prawa ochronnego na oznaczenie, które nie posiada pierwotnej zdolności odróżniającej, to musi wykazać, że nabyło ono wtórną zdolność odróżniania, przy czym prezentowane badania sondażowe, mogą okazać się niewystarczające dla udowodnienia tego faktu. Rozpoznawalność znaku słownego jaki chce zarejestrować skarżąca, uzyskując w tym zakresie monopol, ma się w takiej sytuacji materializować w prostym skojarzeniu wypowiadanego/pokazywanego znaku słownego z nazwą przedsiębiorstwa skarżącej. Właśnie z racji na to, że strona chce uzyskać wyłączność na to nieposiadające pierwotnej zdolności odróżniającej oznaczenie, musi wykazać, że w powszechnym odbiorze znak ten jest z nią kojarzony, dla oznaczania jej produktów. Stosowanie metod pomocniczych, wspomagających "przypominanie" sobie przez respondentów o właścicielu znaku słownego, istotnie podważa wiarygodność tego rodzaju dowodów. Zgłaszający ma obowiązek przedstawić dowód, że zainteresowany krąg odbiorców spontanicznie łączy towar lub usługę oznaczone jego znakiem, wyłącznie z nim, z pominięciem wszelkich innych znaków, które również mogą być obecne na rynku, wykorzystując ten specyficzny dla rynku czasopism szaradziarskich element liczbowy (400) i/lub opisowy (panoramicznych).
Mając na uwadze powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a.