II GSK 1052/19

II GSK 1052/19 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2022-12-06
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2019-09-05
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Cezary Kosterna
Dorota Dąbek /przewodniczący sprawozdawca/
Joanna Sieńczyło - Chlabicz
Symbol z opisem
6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne
Ochrona zdrowia
Sygn. powiązane
VI SA/Wa 1687/18 - Wyrok WSA w Warszawie z 2018-12-05
Skarżony organ
Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku
Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy
Dz.U. 2017 poz 2211
art. 94 a ust. 1, art. 129b ust 1
Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jedn.
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek (spr.) Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędzia del. WSA Cezary Kosterna po rozpoznaniu w dniu 6 grudnia 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej B.(..) C.-P. Sp. z o.o. we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 grudnia 2018 r. sygn. akt VI SA/Wa 1687/18 w sprawie ze skargi B(...) C.-P.Sp. z o.o. we W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 26 czerwca 2018 r. nr GIF-P-L-0740/443-2/WM/16 w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę kasacyjną.
Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (zwany dalej "WSA"), objętym skargą kasacyjną wyrokiem z 5 grudnia 2018 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1687/18), oddalił skargę B.C.-P. sp. z o.o. z siedzibą we W. (zwanej dalej "Skarżącą") na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (zwanego dalej "GIF") z 26 czerwca 2018 r. (nr GIF-P-L-0740/443-2/WM/16) w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej.
WSA orzekał w następującym stanie sprawy:
W dniu 30 października 2015 r. Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny (dalej zwany "WIF") wszczął z urzędu postępowanie w sprawie prowadzenia przez Skarżącą reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "D.", zlokalizowanej w Z. przy ul. N. (zwanej dalej "Apteką"). WIF wezwał Skarżącą do złożenia wyjaśnień na okoliczność prowadzenia reklamy Apteki poprzez m.in. wskazanie cen wymienionych produktów leczniczych, przesłanie regulaminu programu o nazwie Karta Pacjenta" oraz informacji na czyje zlecenie drukowana była gazetka reklamowa "D Folder Informacyjny".
Skarżąca w piśmie z 3 lutego 2016 r. udzieliła wyjaśnień w sprawie cen ww. produktów leczniczych. W dniu 6 lipca 2016 r. organ przesłuchał w charakterze świadka kierownik Apteki, które potwierdziła, że Apteka prowadziła program "Karta Pacjenta". Wskazała, że uczestnikom programu naliczane były punkty za leki nierefundowane upoważniające pacjenta do uzyskania rabatu na zakup asortymentu pełnopłatnego. Przesłuchiwana potwierdziła, że pacjenci otrzymywali od pracowników Apteki komplet informacji związanych z "Kartą Pacjenta". Wskazała, że znana jest jej gazetka reklamowa: "D. Folder Informacyjny", gazetki wyłożone były w Aptece i kolportowane w cyklach comiesięcznych. Ceny produktów wskazanych w gazetce były uzgadniane centralnie, bez możliwości modyfikacji.
Decyzją z 2 września 2016 r. WIF nakazał Skarżącej zaprzestanie prowadzenia reklamy działalności Apteki, poprzez udział w programie "Karta Pacjenta" i podejmowanie działań marketingowych polegających na kolportażu gazetki reklamowej z wyeksponowanym napisem "D.Folder Informacyjny" oraz nałożył na Skarżącą karę pieniężną w kwocie 20 000 złotych, nadając decyzji rygor natychmiastowej wykonalności.
Po rozpatrzeniu odwołania Skarżącej GIF utrzymał w mocy decyzję WIF. Powołując się na art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2017 r., poz. 2211; zwanej dalej w skrócie: "u.P.f.") oraz orzecznictwo sądów administracyjnych, GIF ocenił podejmowane przez Skarżącą działania jako naruszające zakaz reklamy aptek i ich działalności, o którym mowa w art. 94a ust. 1 u.P.f. Fakt prowadzenia przedmiotowych działań organ uznał za bezsporny, udowodniony i potwierdzony materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie – w szczególności wyjaśnieniami złożonymi przez kierownik Apteki.
GIF nie podzielił stanowiska WIF, że Skarżąca była organizatorem programu lojalnościowego "Karta Pacjenta". Zdaniem GIF, dowody zgromadzone w sprawie potwierdzają jedynie, że program był prowadzony w Aptece, a Skarżąca (jako jej właściciel) w nim uczestniczyła. W ocenie GIF, program lojalnościowy "Karta Pacjenta" stanowił niedozwoloną formę reklamy Apteki i jej działalności, naruszając art. 94a ust. 1 u.P.f. Zachęcał do kupna produktów w Aptece, w której pacjent otrzymywał kartę i która oznaczona była logo Apteki "D.". Odnosząc się do załączonej do akt sprawy gazetki "D Folder Informacyjny" nr (...), GIF wskazał, że jest ona oznaczona znakiem graficznym "D" – tożsamym z logo sieci aptek "D". GIF nie podzielił stanowiska Skarżącej, że jej działania stanowiły jedynie realizację nałożonych na nią obowiązków wynikających z rozporządzenia w sprawie szczegółowych zasad uwidaczniania cen towarów i usług. Odwołując się do treści art. 52 ust. 3 pkt 4 u.P.f. GIF podkreślił, że zakres informacji podanych w przedmiotowych gazetkach wskazuje, że nie mogą one zostać uznane za listy cenowe (cenniki).
GIF nie znalazł podstaw do zmiany wysokości nałożonej kary pieniężnej wskazując, że konstrukcja art. 129b ust. 2 u.P.f. przesądza o konieczności nałożenia kary za naruszenie art. 94a ust. 1 u.P.f. GIF uznał, że wysokość nałożonej kary była prawidłowa, biorąc pod uwagę, że postępowanie dotyczyło prowadzenia przez Skarżącą dwóch różnych zabronionych działań reklamowych, a program "Karta Pacjenta" stanowił szczególnie atrakcyjną formę zachęty do skorzystania z usług Apteki. Ponadto na wysokość wymierzonej kary musiało mieć wpływ to, że Skarżąca uprzednio naruszyła już zakaz reklamy aptek i ich działalności. Skarżąca udostępniała gazetki reklamowe co najmniej od 1 września 2015 r. do dnia wydania decyzji przez WIF i do dnia wydania decyzji przez GIF nie poinformowała o zaprzestaniu prowadzenia przedmiotowych działań.
W skardze z 1 sierpnia 2018 r. na decyzję GIF Skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organów, zarzucając naruszenie art. 15 w zw. z art. 138 § 2 k.p.a. oraz art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., a także naruszenie art. 94a ust. 1 u.P.f. w zw. z § 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 10 czerwca 2002 r. w sprawie szczegółowych zasad uwidaczniania cen towarów i usług oraz sposobu oznaczenia ceną towarów przeznaczonych do sprzedaży oraz art. 94a ust. 1 i 3 w zw. z art. 129b ust. 1 u.P.f.
WSA uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż wydane w sprawie decyzje były zgodne z prawem. Sąd podkreślił, że art. 94a ust. 1 u.P.f. wprowadza zakaz prowadzenia reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zgodnie z treścią tego przepisu reklamy apteki nie stanowi jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Przepisy nie definiują wprost pojęcia reklamy apteki. Posiłkując się definicjami pojęcia reklamy wypracowanymi w orzecznictwie należy uznać, że reklamą apteki może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych, za wyjątkiem określonego w art. 94a ust. 1 zdaniu 2 u.P.f., tj. kierowania do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Zdaniem WSA, organy prawidłowo ustaliły, że Apteka uczestniczyła w programie lojalnościowym "Karta Pacjenta" oraz że w Aptece udostępniana była gazetka reklamowa zawierająca informacje o produktach w niej oferowanych z jednoczesnym podaniem cen produktów leczniczych. WSA potwierdził stanowisko organów, że tym samym Skarżąca naruszyła zakaz reklamy apteki i jej działalności przewidziany w art. 94a ust. 1 u.P.f. Zdaniem WSA, program miał na celu między innymi zwiększenie liczby pacjentów korzystających z usług Apteki oraz podejmowanie działań marketingowych polegających na kolportażu gazetki reklamowej z wyeksponowanym napisem "D Folder Informacyjny" z adnotacją "Oferta ważna od (...) do (...)". Gazetka prezentuje produkty lecznicze, suplementy diety i inne produkty, będące przedmiotem obrotu Apteki z wyeksponowaną ceną promocyjną, w sposób zachęcający do zakupu przedmiotowych produktów. WSA podkreślił, że Skarżąca nie kwestionuje, że klienci jej Apteki, którzy wzięli udział w programie "Karta Pacjenta", uzyskiwali możliwość skorzystania ze sprzedaży rabatowej, skutkującej obniżeniem cen produktów dostępnych w Aptece. Za każde wydane 5 złotych uczestnik tego programu otrzymywał jeden punkt o wartości 10 groszy. Po uzbieraniu 100 punktów można było je jednorazowo wymienić na rabat o wartości 10 złotych, obniżając tym samym cenę dowolnego produktu sprzedawanego/kupowanego w Aptece. WSA wskazał, że stanowi to niedozwoloną reklamę apteki, bowiem jest formą zachęty dla potencjalnych pacjentów/klientów do dokonywania zakupów w tej aptece.
Za niezasadne uznał też Sąd zarzuty dotyczące niedostatków przeprowadzonego postępowania dowodowego. Zdaniem WSA, bez znaczenia jest to, kto był organizatorem ww. programu lojalnościowego oraz to, kto drukował i dostarczał do Apteki gazetki reklamowe. Sąd uznał, że sam fakt uczestnictwa w tym programie oraz kolportaż gazetek w Aptece naruszał zakaz wynikający z treści z art. 94a ust. 1 u.P.f.
W ocenie WSA, GIF właściwie określił okres zarzucanych Skarżącej działań reklamowych.
WSA uznał także, że organ prawidłowo nałożył na Skarżącą karę pieniężną w kwocie 20 000 złotych. Przy wymierzaniu kary organ uwzględnił w szczególności to, że postępowanie dotyczyło prowadzenia przez Skarżącą dwóch różnych zabronionych działań reklamowych tej samej Apteki oraz to, że program "Karta Pacjenta" stanowił szczególnie atrakcyjną formę zachęty do skorzystania z usług Apteki. Ponadto wymierzając karę z urzędu uwzględnił, że Skarżąca uprzednio niejednokrotnie naruszyła już zakaz reklamy aptek i ich działalności, za co wymierzano jej kary pieniężne, a mimo to dopuściła się kolejnego naruszenia zakazu z art. 94a ust. 1 u.P.f.
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła Skarżąca, w oparciu o art. 174 pkt. 1 i 2 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie tekst jedn. Dz. U. z 2022 r., poz. 329; dalej zwanej w skrócie: "p.p.s.a."), zarzucając:
1) naruszenie prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 2 u.P.f. poprzez jego błędną, rozszerzającą, wykładnię, zgodnie z którą każda informacja mająca jakikolwiek związek z działalnością apteki lub podmiotu prowadzącego aptekę, a niebędąca informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, stanowi reklamę i jest niedozwolona, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu, za reklamę należy uznać tylko takie działanie, które ma na celu, wyłącznie lub przede wszystkim, zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług – co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 129b ust. 1 u.P.f. przez niewłaściwe zastosowanie;
2) naruszenie prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 2 u.P.f. przy zastosowaniu art. 34 w zw. z art. 35 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez błędną wykładnię art. 94 ust. 1 i 2 u.P.f. polegającą na przyjęciu, że za niedozwoloną reklamę apteki należy uznać każdą skierowaną do publicznej wiadomości informację dotyczącą działalności apteki, niebędącą informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, podczas gdy interpretowany w tak szeroki sposób art. 94a § 1 i 2 u.P.f. pozostaje regulacją sprzeczną z ustanowionymi mocą art. 35 i 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, w związku z czym jej stosowanie przy przyjęciu takiej wykładni jest niedopuszczalne;
3) naruszenie przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, mające istotny wpływ na prawidłowość wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, a konkretnie art. 141 § 4 p.p.s.a. – poprzez nieodniesienie się w uzasadnieniu wyroku do podniesionych przez Skarżącą zarzutów w zakresie naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i 80 k.p.a. – co miało istotny wpływ na wynik sprawy sądowo-administracyjnej, jako że podniesione w skardze zarzuty, dotyczące m.in zaniechania przez organy podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, oparcia rozstrzygnięcia o niepełny materiał dowodowy oraz oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sposób dowolny i sprzeczny z zasadami logicznego myślenia miały istotne znaczenie dla oceny legalności zaskarżonej decyzji.
Mając na uwadze powołane zarzuty, w oparciu o art. 188 p.p.s.a., Skarżąca wniosła o: 1) uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji WIF, 2) zasądzenie na rzecz Skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Ewentualnie, w oparciu o art. 185 § 1 p.p.s.a. Skarżąca wniosła o: 1) uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez WSA, 2) zasądzenie na rzecz Skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Na podstawie art. 176 § 2 p.p.s.a. Skarżąca oświadczyła o zrzeczeniu się rozprawy.
Argumenty na poparcie powyższych zarzutów Skarżąca przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną sporządzonej przez GIF, organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej, zasądzenie na rzecz organu kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego oraz na postawie art. 182 § 2 p.p.s.a. o rozpoznanie niniejszej sprawy na rozprawie. W piśmie procesowym z 23 listopada 2022 r. pełnomocnik organu rozwinął argumentację prawną uzasadniającą stanowisko organu o niezasadności zarzutów skargi kasacyjnej oraz wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów.
Skarga kasacyjna została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym - na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 1842). NSA rozpoznając sprawę podzielił stanowisko przedstawione w uzasadnieniu uchwał składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 30 listopada 2020 r., sygn. II OPS 6/19 i II OPS 1/20, zgodnie z którym art. 15zzs4 ust. 3 cyt. ustawy należy traktować jako "przepis szczególny" w rozumieniu art. 10 i art. 90 § 1 p.p.s.a.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego nie mogła prowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku.
Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi - zgodnie z art. 174 p.p.s.a. - może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.
W skardze kasacyjnej podniesiono zarzuty dotyczące naruszenia zarówno przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, jak i przepisów prawa materialnego. Autor skargi kasacyjnej złożonej w niniejszej sprawie wyznaczył granice rozpoznania sprawy przez Naczelny Sąd Administracyjny, zarzucając WSA naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. i art. 94a ust. 1 i 2 u.P.f. w zw. z art. 34, art. 35 i art. 56 TfUE i w zw. z art. 129b ust. 1 u.P.f. Uchybienie tym przepisom miało polegać na: 1) braku odniesienia się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do niektórych zarzutów postawionych w skardze, 2) błędnej wykładni normy określającej zakaz reklamy apteki, 3) nałożeniu na Skarżącą kary pieniężnej za naruszenie zakazu reklamy aptek.
Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że problem prawny objęty tymi zarzutami, zwłaszcza w zakresie zarzutów naruszenia prawa materialnego, był już przedmiotem rozważań i oceny NSA m.in. w wyrokach: z 12 grudnia 2018 r. (sygn. akt II GSK 1613/18 i II GSK 1649/18), z 16 kwietnia 2019 r. (sygn. akt II GSK 2002/18), z 13 lutego 2020 r. (sygn. akt II GSK 3136/17), z 31 maja 2022 r. (sygn. akt II GSK 27/19) oraz z 6 października 2022 r. (sygn. akt II GSK 890/19) – treść tych, jak i dalej powoływanych wyroków jest dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/). Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela zasadnicze argumenty wyrażone w uzasadnieniach wspomnianych wyroków, uznając że są one trafne również w niniejszej sprawie.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do najdalej idącego zarzutu procesowego tj. zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. należy uznać, że jest on niezasadny. Według autora skargi kasacyjnej do naruszenia tego przepisu miało dojść poprzez nieodniesienie się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do postawionych przez Skarżącą w skardze do WSA zarzutów w zakresie naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 kpa. Z treści tych zarzutów skargi do WSA wynika, że naruszenia wymienionych przepisów kpa Skarżąca upatrywała przede wszystkim w nieustaleniu bądź niewyjaśnieniu przez organ jaki podmiot odpowiadał za organizację kwestionowanej działalności i jaki był rzeczywisty czasokres przypisanej Skarżącej działalności. Konsekwencją tych uchybień organu miało być nieuzasadnione przyjęcie, że w skontrolowanej aptece Skarżącej była prowadzona reklama. Ponadto podnosiła, że organ drugiej instancji, inaczej niż WIF, nie przypisał Skarżącej organizowania, a tylko uczestniczenie w programie organizowanym przez podmiot trzeci, co miało naruszać zasadę dwuinstancyjności.
Przypomnieć należy, że ustawodawca w art. 141 § 4 p.p.s.a. określił niezbędne elementy uzasadnienia wyroku sądu, tj. zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie, a jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji - uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną w dwóch przypadkach: po pierwsze, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (por. uchwałę NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, ONSAiWSA 2010, nr 3, poz. 39), po drugie, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny.
W rozpoznawanej sprawie nie występuje żaden z wymienionych przypadków. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku WSA w Warszawie zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w art. 141 § 4 p.p.s.a. W uzasadnieniu WSA przedstawił bowiem opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniu przed organami administracji publicznej oraz przedstawił stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku, wskazując z jakich przyczyn skarga Skarżącej nie zasługiwała na uwzględnienie, co umożliwia przeprowadzenie kontroli instancyjnej ustaleń WSA w kwestionowanym zakresie. WSA zawarł w uzasadnieniu ocenę odnośnie do ustaleń organu w zakresie przypisania odpowiedzialności za stwierdzone działania reklamujące aptekę (s. 10-12 zaskarżonego wyroku). Stwierdził również, że nie doszło do naruszenia zasad ogólnych postępowania administracyjnego, w tym art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. (s. 11 uzasadnienia kontrolowanego wyroku). Nie ma zatem racji Skarżąca, że Sąd nie odniósł się w uzasadnieniu do tych zarzutów. To zaś, że strona skarżąca kasacyjnie nie zgadza się z dokonaną przez Sąd oceną prawną, nie oznacza, że został naruszony przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. (por. wyrok NSA z 29 kwietnia 2015 r., sygn. akt II GSK 470/14).
Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił także zarzutu błędnej wykładni przez WSA art. 94a ust. 1 i 2 u.P.f., w tym sprzecznej z wynikającymi z art. 34 w zw. z art. 35 i art. 56 TfUE zasadami: swobody przepływu towarów i swobody świadczenia usług.
Wbrew stanowisku Skarżącej, wykładnia art. 94a ust. 1 u.P.f. dokonana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jest prawidłowa, oparta na utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Na tle regulacji zawartej w art. 94a ust. 1 u.P.f. pojęcie reklamy aptek ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko, wyłączając jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Należy zatem podzielić przyjmowany w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego pogląd, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki NSA: z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; z 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; z 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; z 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; z 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki NSA: z 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; z 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15). Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L 376 z 27 grudnia 2006 r., s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z 10 października 2016 r., sygn. akt II GSK 3397/15).
Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczna intencja podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Jak trafnie stwierdził WSA w zaskarżonym wyroku, wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok NSA z 6 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3102/17).
Wbrew twierdzeniu skargi kasacyjnej, taka wykładnia nie jest sprzeczna z ustanowionymi zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług. Nawet gdyby przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych prowadzących taką działalność, mieści się w pojęciu ograniczeń, o których mowa w art. 35 TfUE, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 TfUE (por. wyroki NSA z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2932/15 i sygn. akt II GSK 1413/16). Jak podkreśla się w doktrynie, przepisy art. 34 i art. 35 TfUE nie znajdują zastosowania do przepisów krajowych, które nie oddziałując na obrót między państwami członkowskimi, nie mają na celu regulowania wymiany handlowej. Celem tych przepisów nie jest zagwarantowanie wolności przedsiębiorczości, ale jedynie wolności wyboru i prawa do nabycia towaru, którym jednostka jest zainteresowana, jeżeli tylko towar taki jest dostępny zgodnie z prawem na jakimkolwiek obszarze wchodzącym w skład terytorium rynku wewnętrznego (P. Oliver, W.-H. Roth, The Internal Market and the Four Freedoms, CMLRev. 41: 407-441, 2004, s. 408; L.W. Gormley, EU law of free movement of goods and customs union, Oxford 2009, s. 408 cyt. za: D. Mąsik w: A. Wróbel (red.), Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Komentarz. Tom I, Komentarz do art. 34 i 35 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, s. 558 i 597, Warszawa 2012).
W konsekwencji nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia przez WSA art. 129b ust. 1 u.P.f. przez niezasadne uznanie, że organy miały podstawy do zastosowania tego przepisu w niniejszej sprawie. Zgodnie z tym przepisem karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. W świetle stanu faktycznego ustalonego przez organy administracji, zaakceptowanego przez WSA i niezakwestionowanego skutecznie w skardze kasacyjnej, zasadne było uznanie, że Skarżąca prowadziła reklamę apteki ogólnodostępnej przy ul. N.w Z. co naruszało art. 94a u.p.f. Wobec tego WSA prawidłowo ocenił, że organy zgodnie z prawem nałożyły na Skarżącą karę pieniężną, o której mowa w art. 129b ust. 1 u.P.f.
Mając powyższe na uwadze, ponieważ zarzuty skargi kasacyjnej okazały się niezasadne, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.