II GSK 289/17

II GSK 289/17 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2019-03-27
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2017-01-26
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz
Joanna Zabłocka /przewodniczący/
Małgorzata Rysz /sprawozdawca/
Symbol z opisem
6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne
Gry losowe
Sygn. powiązane
III SA/Łd 974/15 - Wyrok WSA w Łodzi z 2016-09-27
Skarżony organ
Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku
Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy
Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
art. 89 ust. 1 pkt 2
Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant Dorota Onyśk po rozpoznaniu w dniu 27 marca 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Z. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 27 września 2016 r. sygn. akt III SA/Łd 974/15 w sprawie ze skargi A. Z. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Łodzi z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od A. Z. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi kwotę 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.
Uzasadnienie
Wyrokiem z 27 września 2016 r. (sygn. akt III SA/Łd 974/15) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi (dalej: WSA), działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.; dalej: ppsa), oddalił skargę A. Z. (dalej: skarżąca) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Łodzi (dalej: Dyrektor IC) z [...] lipca 2015 r. (nr [...]) w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.
WSA orzekał w następującym stanie sprawy.
W dniu [...] maja 2013 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: ugh) w lokalu gastronomicznym "[...]" w Kutnie przy ul. [...], należącym do skarżącej. W wyniku kontroli stwierdzono eksploatowanie we wskazanym lokalu urządzenia o nazwie [...]. Funkcjonariusze przeprowadzili eksperyment, w wyniku którego ustalili, że gra na wspomnianym urządzeniu ma charakter losowy i komercyjny. Stwierdzono m.in., że gracz nie ma wpływu na wynik gry.
W toku wszczętego następnie postępowania administracyjnego ustalono, że skarżąca (jako wydzierżawiający) zawarła z H. Sp. z o.o. umowę dzierżawy 3 m² powierzchni skontrolowanego lokalu pod instalację wspomnianego urządzenia w zamian za czynsz (płacony od chwili zainstalowania urządzenia) wynoszący 40% od sumy przychodów uzyskiwanych z eksploatacji zainstalowanych urządzeń.
Decyzją z [...] kwietnia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego II w Łodzi wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.
Skarżąca złożyła odwołanie od tej decyzji.
Decyzją z [...] lipca 2015 r. Dyrektor IC utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego. W ocenie Dyrektora IC, eksperyment przeprowadzony w trakcie kontroli wykazał, że gra na skontrolowanym urządzeniu ma charakter losowy i komercyjny. Dyrektor IC wskazał, że zdolność percepcji i sprawności gracza nie dają możliwości wpłynięcia w pożądany sposób na wynik gry, gdyż o odpowiedniej konfiguracji bębnów decyduje mechanizm (program) urządzenia, a nie działanie gracza. Dyrektor IC dodał, że zgodnie z opinią sporządzoną przez biegłego sądowego mgr inż. R. R. z 19 lipca 2014 r. skontrolowany automat jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym, a wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej. W konsekwencji Dyrektor IC uznał, że w toku postępowania wykazano, iż gra na badanym urządzeniu nie tylko umożliwia wygrane pieniężne lub rzeczowe, ale też zawiera element losowości, ponieważ wygrana zależy od losu, przypadku, nie zaś od zręczności, umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, skoro po uruchomieniu gry nie ma on wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, gdyż zatrzymują się one samoczynnie, a wynik jest nieprzewidywalny. Dyrektor IC skonkludował zatem, że gra na badanym automacie odpowiada warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 3 ugh.
Skarżąca złożyła do WSA skargę na decyzję Dyrektora IC. Zarzuciła m.in. naruszenie art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204 z 21 lipca 1998 r., s. 37 ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE) przez wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 oraz art. 2 ust. 5 ugh, które stanowią przepisy techniczne i nie obowiązują w polskim porządku prawnym z uwagi na naruszenie procedury notyfikacji, a także naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 5 ugh przez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że urządzenie, które znajdowało się w lokalu skarżącej jest automatem w rozumieniu ugh i gra na nim ma charakter losowy, podczas gdy opinia sporządzona w tej sprawie jest niepełna i nierzetelna, a zatem nie może stanowić pełnoprawnego dowodu w sprawie, a tym samym nie potwierdza charakteru gry, który nie jest wyłącznie losowy i nie podlega przepisom ugh.
WSA oddalił skargę.
WSA za niezasadny uznał zarzut naruszenia art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE przez wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 oraz art. 2 ust. 5 ugh, które - w ocenie skarżącej - są przepisami technicznymi i nie obowiązują w polskim porządku prawnym z uwagi na naruszenie procedury notyfikacji. WSA powołał się w tym zakresie na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego (dalej również NSA) z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16), wskazując że w uzasadnieniu tej uchwały NSA stwierdził, iż określony art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i wymienionych w ust. 3 art. 129 ugh.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 5 ugh przez przyjęcie, że skontrolowane urządzenie jest automatem w rozumieniu ugh i gra na nim ma charakter losowy, WSA stwierdził, że dla prawidłowej wykładni art. 2 ust. 3 i ust. 5 ugh kluczowe jest prawidłowe ustalenie co należy rozumieć pod sformułowaniem, że "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy". WSA przyjął, że charakter losowy gier na automacie rozumiany jako zespół cech właściwych danej grze odróżniających ją od innych gier podobnego rodzaju zakłada, że gra mająca taki charakter z konieczności logicznej musi charakteryzować się elementem losowym, rozumianym jako pewna część składowa gry. Z kolei wystąpienie elementu losowego w danej grze nie świadczy automatycznie o tym, że dana gra ma charakter losowy, bowiem gra zawierająca element losowy może charakteryzować się wystąpieniem innych elementów, np. o charakterze zręcznościowym. W konsekwencji WSA uznał, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ugh poza losowością gry na automacie możliwe jest jeszcze wprowadzenie jako istotnych elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ugh te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) powinny mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. WSA dodał, że uprawnione jest utożsamianie zwrotu "charakter losowy" nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania w określony sposób generatora liczb pseudolosowych.
Zdaniem WSA, w świetle powyższych wyjaśnień prawidłowe jest stanowisko organów, że skarżąca urządzała gry na automatach do gier w rozumieniu ugh. Gra na badanym urządzeniu miała bowiem charakter losowy, skoro wynik gier prowadzonych na tym automacie zależy od przypadku, jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jak pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. WSA zwrócił uwagę, że o ilości zdobytych punktów lub przegranej decyduje układ symboli na bębnach, które po uruchomieniu gry obracają się z dużą prędkością i zatrzymują się samoczynnie, zaś ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności czy predyspozycji psychofizycznych grającego.
W ocenie WSA, organy nie naruszyły też art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1, art. 190 § 1 i art. 191 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.; dalej: Op). W szczególności WSA uznał, że nie ma podstaw do zakwestionowania eksperymentu procesowego przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki stanowiły podstawę uznania przez organy orzekające w sprawie, że skontrolowane urządzenie jest automatem do gier hazardowych w rozumieniu ugh. WSA dodał, że ocena organów została potwierdzona przez biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier, przy czym wnioski biegłego są zbieżne z wnioskami wynikającymi z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych.
Skarżąca złożyła skargę kasacyjną od wyroku WSA, zaskarżając to orzeczenie w całości. Wniosła o rozpoznanie sprawy na rozprawie oraz o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i uchylenie w całości wydanych w sprawie decyzji (ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy WSA do ponownego rozpoznania), a także o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:
I. naruszenie prawa materialnego, w szczególności:
1) art. 2 ust. 3 ugh w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) przez niewłaściwe zastosowanie polegające na zastosowaniu art. 2 ust. 3 ugh, podczas gdy przepis ten nie może być stosowany ze względu na jego nienotyfikowanie, a w konsekwencji błędnego stosowania tego przepisu uznanie, że sankcja w postaci kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry może zostać zastosowana wobec skarżącej;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 5 ugh przez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że urządzenie znajdujące się w lokalu należącym do skarżącej jest automatem w rozumieniu ugh i gra na nim ma charakter losowy, podczas gdy przedstawione przez skarżącą dowody potwierdzają charakter gry, który nie jest wyłącznie losowy i nie podlega przepisom ugh, a organ celny prowadzący postępowanie nie przeprowadził dowodu, z którego wynikałoby, że dowody przedstawione przez skarżącą nie są zgodne z rzeczywistym stanem faktycznym;
II. naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności:
3) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa w zw. z art. 187 § 1 Op w zw. z art. 129 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, przejawiające się w tym, że WSA w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo oczywistego naruszenia przez organy celne obu instancji art. 187 § 1 Op w zw. z art. 129 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh przez nieuzyskanie w toku prowadzonych przez nich postępowań dowodów potwierdzających, że na urządzeniu mogą być urządzane "gry na automacie" w rozumieniu ugh;
4) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 Op przejawiające się w tym, że WSA w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo naruszenia przez organy celne obu instancji art. 187 § 1 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 Op przez nieprzeprowadzenie w toku postępowania dowodów zmierzających do ustalenia, czy art. 2 ust. 3 ugh wobec ich nienotyfikowania w myśl dyrektywy nie narusza prawa unijnego i może być stosowany w przedmiotowej sprawie.
W uzasadnieniu skarżąca przedstawiła argumenty na poparcie zarzutów postawionych w petitum skargi kasacyjnej.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor IC wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej.
Na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym pełnomocnik skarżącej podtrzymał zarzuty i argumenty zawarte w skardze kasacyjnej oraz wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku, zaś pełnomocnik Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi (poprzednio: Dyrektor IC) wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, podtrzymując argumentację zawartą w odpowiedzi na skargę kasacyjną.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.
Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej zgodnie z art. 183 § 1 ppsa, a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.
Przed rozpoznaniem złożonej w niniejszej sprawie skargi kasacyjnej należy zauważyć, że objęta nią problematyka prawna była już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego m.in. w wyroku z 26 października 2018 r. (sygn. akt II GSK 274/17). Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela argumentację przedstawioną we wspomnianym orzeczeniu, która jest aktualna również na gruncie tej sprawy.
Skarga kasacyjna złożona w tej sprawie nie ma usprawiedliwionych podstaw.
Odnosząc się zarzutu sformułowanego w pkt I.1) petitum skargi kasacyjnej, to jest naruszenia prawa materialnego wskutek zastosowania art. 2 ust. 3 ugh mającego charakter techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE i rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, to należy zauważyć, że podstawą odpowiedzialności skarżącej był art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli. Przepis ten stanowił, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh), a wysokość kary pieniężnej wymierzanej w tym przypadku wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh). Przepis art. 2 ust. 3 ugh zawiera jedynie definicję gier na automatach. Skarżąca nie powiązała naruszenia tego ostatniego przepisu z uregulowaniem stanowiącym podstawę jej odpowiedzialności i uchwałą składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16), do której w ogóle się nie odniosła, mimo prawidłowego odniesienia się doń przez WSA w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. W uzasadnieniu wspomnianej uchwały NSA zaś stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny ani składu, ani tym bardziej właściwości lub sprzedaży produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 ugh (pkt 4.3 uzasadnienia ww. uchwały).
Inaczej mówiąc, z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, "iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów". Dyrektywa 98/34/WE w art. 1 pkt 1 zawiera definicję produktu. Za produkt w rozumieniu tego przepisu należy uznać służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego) może być wykorzystywany do urządzania na nim gier zarówno wysoko-, jak i niskohazardowych, a także gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwości zastosowania i wykorzystania produktu - w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Zatem w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, zarówno aktywnych, jak i nieaktywnych) - można w ogóle mówić, że dany automat posiada określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji służących zasadniczo rozrywce (por. pkt 4.2 omawianej uchwały NSA).
Wobec tego stwierdzić też należy, że to nie gra jako taka jest produktem, a sam automat. W analizowanym zarzucie skargi kasacyjnej próbowano natomiast wykazać techniczny charakter gry.
Powyższą uchwałą skład orzekający jest związany z mocy art. 269 § 1 ppsa Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. m.in. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r. o sygn. akt II GSK 1518/14). W skardze kasacyjnej nie postawiono WSA zarzutu naruszenia art. 269 § 1 ppsa, dlatego zignorowanie zarówno uchwały, jak i wypowiedzi WSA wyrażonej w oparciu o jej treść oraz forsowanie poglądu o technicznym charakterze art. 2 ust. 3 ugh bez wykazywania, że naruszenie tego przepisu mimo to miało wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ppsa) należało uznać za nieuzasadnione.
Bezzasadny okazał się również zarzut postawiony w pkt II.4 petitum skargi kasacyjnej, dotyczący zaakceptowania przez WSA tego, że organy nie przeprowadziły postępowania dowodowego w zakresie ustalenia, czy art. 2 ust. 3 ugh - wobec jego nienotyfikowania Komisji Europejskiej - nie narusza prawa unijnego i może być stosowany w tej sprawie. Jak wskazano wyżej, kwestia notyfikacji art. 2 ust. 3 ugh nie miała znaczenia z punktu widzenia rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Niezależnie od tego, ustalenie czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym i nie wymaga prowadzenia w tym względzie żadnych dodatkowych ustaleń.
Nietrafne są też zarzuty postawione w pkt I.2 i II.3 petitum skargi kasacyjnej.
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, WSA zasadnie przyjął, że organ prawidłowo zebrał i w sposób wyczerpujący rozpatrzył cały materiał dowodowy, czym nie naruszył art. 187 § 1 Op, stosowanego odpowiednio w postępowaniu o wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na mocy art. 91 ugh. Wbrew twierdzeniom skarżącej, organy uzyskały dowody potwierdzające, że na urządzeniu ujawnionym w trakcie kontroli mogą być urządzane "gry na automacie" w rozumieniu ugh. Jak trafnie zauważył WSA na s. 25 uzasadnienia zaskarżonego wyroku, kwestia charakteru gry została ustalona w oparciu o swobodną ocenę dowodów w postaci protokołu z kontroli i eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz opinii biegłego - mgr inż. R. R. W opinii biegłego jednoznacznie stwierdzono, że gra na ujawnionym urządzeniu zawiera element losowości, o którym mowa w art. 2 ust. 3 ugh.
Autor skargi kasacyjnej, uzasadniając omawiany zarzut, akcentuje to, że charakter gry z całą pewnością nie był wyłącznie losowy, gdyż wprawdzie szybkość obrotu bębnów i spowolnienie momentu zatrzymania znacznie utrudniają uzyskanie pożądanego przez gracza wyniku, jednak nie czynią go niemożliwym. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, stanowisko to nie świadczy jednak o tym, że organy powinny czynić w tym zakresie dodatkowe ustalenia. Podkreślenia wymaga, że w świetle wykładni art. 2 ust. 3 ugh przyjętej w zaskarżonym wyroku i niezakwestionowanej skutecznie w skardze kasacyjnej grą na automacie jest również gra, która poza losowością, zawiera elementy umiejętności, zręczności lub wiedzy, o ile spełnione są pozostałe przesłanki wskazane w tym przepisie, m.in. to, że gry są urządzane o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Ustalenie w toku postępowania administracyjnego, że gry na ujawnionym automacie zawierały element losowości i były urządzane o wygrane pieniężne lub rzeczowe, wystarczało do zakwalifikowania ich jako gier na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh. To ustalenie skutkowało wymierzeniem skarżącej kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh jako podmiotowi urządzającemu gry na automacie poza kasynem gry, który ani nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, o której mowa w art. 6 ust. 1 ugh, ani zezwolenia, o którym mowa w art. 129 ust. 1 ugh.
Ze wskazanych powodów Naczelny Sad Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa oddalił skargę kasacyjną.
O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 ppsa w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (obecnie t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 265), zasądzając od skarżącej na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi 2700 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, który wziął udział w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym i nie prowadził sprawy w postępowaniu przed WSA.