II GSK 1009/09

II GSK 1009/09 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2010-02-10
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2009-11-25
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Edward Kierejczyk /przewodniczący sprawozdawca/
Joanna Kabat-Rembelska
Małgorzata Korycińska
Symbol z opisem
6170 Adwokaci i aplikanci adwokaccy
Hasła tematyczne
Aplikacje prawnicze
Sygn. powiązane
VI SA/Wa 789/09 - Wyrok WSA w Warszawie z 2009-07-29
Skarżony organ
Minister Sprawiedliwości
Treść wyniku
Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy
Dz.U. 2002 nr 123 poz 1058
art. 75i ust. 1 i ust. 3
Ustawa z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze - tekst jednolity.
Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
art. 127 § 3
Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
Dz.U. 1964 nr 16 poz 93
art. 923
Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny.
Dz.U. 1964 nr 9 poz 59
art. 61(4)  § 1 i 3
Ustawa z dnia 25 lutego 1964 r. - Kodeks rodzinny i opiekuńczy.
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Edward Kierejczyk (spr.) Sędziowie NSA Joanna Kabat-Rembelska Małgorzata Korycińska Protokolant Ewa Babik po rozpoznaniu w dniu 10 lutego 2010 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Ministra Sprawiedliwości od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 29 lipca 2009 r. sygn. akt VI SA/Wa 789/09 w sprawie ze skargi Ł.K. na decyzję Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] marca 2009 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia wyniku egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Ministra Sprawiedliwości na rzecz Ł.K. 180 zł (sto osiemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.
Uzasadnienie
Zaskarżonym wyrokiem z dnia 29 lipca 2009 r. o sygn. akt VI SA/Wa 789/09 Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. po rozpoznaniu sprawy ze skargi Ł.K. na decyzję Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] marca 2009 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia wyniku egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką uchylił zaskarżoną decyzję, stwierdził, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu oraz zasądził na rzecz skarżącego zwrot kosztów postępowania.
Ze stanu faktycznego sprawy ustalonego przez Sąd I instancji wynika, że Ł.K. w dniu 20 września 2008 r. przystąpił do egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką, przeprowadzonego przez Komisję Egzaminacyjną do spraw Aplikacji Adwokackiej przy Ministrze Sprawiedliwości na obszarze właściwości Okręgowej Rady Adwokackiej w W. Uchwałą z dnia [...] września 2008 r. nr [...] Komisja Egzaminacyjna ustaliła, że skarżący otrzymał z testu wyboru 189 punktów, w związku z czym uzyskał negatywny wynik egzaminu konkursowego. Przepis art. 75i ust. 3 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. - Prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2002 r. Nr 123, poz. 1058, ze zm.), zwanej dalej: Prawem o adwokaturze, stanowi bowiem, że pozytywny wynik uzyskuje kandydat, który otrzymał, co najmniej 190 punktów.
Rozpoznając odwołanie Ł.K. od powyższej uchwały, Minister Sprawiedliwości decyzją z dnia [...] marca 2009 r. utrzymał ją w mocy. W uzasadnieniu decyzji stwierdził, że wynik egzaminu konkursowego został ustalony prawidłowo. Nie podzielił zarzutów skarżącego wobec kwestionowanych przez niego pytań o numerach: 22, 75, 95, 109, 186, 193, 203, 205 i 233 uznając, że zostały sformułowane w sposób prawidłowy oraz odniósł się do treści każdego z nich.
Omawiając pytanie nr 75 Minister Sprawiedliwości przytoczył jego treść, zgodnie z którą: "Według Kodeksu cywilnego, małżonek, w stosunku do którego orzeczono separację i któremu nie służy żadne prawo do lokalu mieszkalnego, w którym zamieszkiwał wspólnie ze swym współmałżonkiem aż do dnia jego śmierci, niebędący spadkobiercą swego małżonka:
A. jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania w dotychczasowym zakresie w ciągu trzech miesięcy od otwarcia spadku,
B. jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania w dotychczasowym zakresie w ciągu miesiąca od otwarcia spadku,
C. w ogóle nie jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania."
Według klucza odpowiedzi prawidłowa była odpowiedź "C", zaś skarżący udzielił odpowiedzi "A". Prawidłowa odpowiedź wynika z treści przepisów art. 9351 w związku z art. 923 § 1 k.c., a treść tego pytania wskazuje w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, że dotyczy uprawnień takiego małżonka, w stosunku do którego orzeczono separację i taki stan między małżonkami trwał nadal aż do chwili śmierci drugiego z nich. Z uwagi na treść art. 614 k.r. i o. orzeczenie separacji powoduje takie skutki jak rozwód, chyba, że ustawa stanowi inaczej, a przepis art. 923 § 1 k.c. wyraźnie wymienia jako osoby uprawnione małżonka i inne osoby bliskie.
Z kolei omawiając pytanie nr 186 Minister Sprawiedliwości przedstawił jego treść, która brzmiała: "Zgodnie z Kodeksem postępowania administracyjnego i ustawą Prawo dewizowe, postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego jest:
A. jednoinstancyjne, B. dwuinstancyjne, C. trójinstancyjne."
Zgodna z kluczem odpowiedzi jest odpowiedź "A", która ma podstawę prawną w przepisach art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. - Prawo dewizowe (Dz. U. Nr 141, poz. 1178 ze zm.), zwanej dalej: Prawem dewizowym, w związku z art. 127 § 3 k.p.a. Skarżący zaznaczył natomiast odpowiedź "B". Organ stwierdził, że wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy przez Prezesa NBP nie jest dewolutywny i skoro nie ma organu wyższego stopnia (odwoławczego) nad prezesem banku centralnego, to sprawa indywidualnego zezwolenia dewizowego nie może być rozpatrzona ponownie przez inny, drugoinstancyjny organ administracji publicznej. Niewystępowanie cechy dewolutywności środka zaskarżenia powoduje więc ponowne rozpatrzenie sprawy przez ten sam organ, który prowadził postępowanie w pierwszej instancji.
W skardze na powyższą decyzję Ł.K. zarzucił naruszenie prawa materialnego, to jest art. 75i Prawa o adwokaturze przez zawarcie w teście egzaminacyjnym pytań o numerach: 22, 75, 95, 109, 186, 193, 203, 205 i 233, w których więcej niż jedna odpowiedź była prawidłowa bądź żadna z trzech odpowiedzi nie była prawidłowa, a także sformułowanie pytań, na które udzielenie jednoznacznej odpowiedzi budzi kontrowersje w orzecznictwie i doktrynie. Zarzucił też naruszenie przepisów postępowania, to jest art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. oraz 107 § 3 k.p.a. przez nieodniesienie się organu do istoty sprawy i zarzutów skarżącego oraz brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego.
Sąd I instancji uzasadniając uchylenie zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit a) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej: p.p.s.a., stwierdził, że zasadny jest zarzut skarżącego dotyczący wadliwego skonstruowania pytań testowych o numerach: 75 i 186, bowiem w pytaniach tych nie jedną, lecz dwie z przedstawionych propozycji odpowiedzi można uznać za prawidłowe (w pytaniu nr 75 odpowiedzi "A" i "C", a w pytaniu nr 186 odpowiedzi "A" i "B"). Sąd podkreślił, że pytania egzaminacyjne powinny być formułowane w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny oraz że prawidłowe pytanie testowe to takie pytanie, które zawiera w myśl art. 75i ust. 1 Prawa o adwokaturze jedną, niebudzącą wątpliwości odpowiedź, wynikającą wprost z przepisu prawa.
W ocenie Sądu, pytanie nr 75 zostało nieprawidłowo skonstruowane, bowiem określało ono "małżonka", jako pozostającego w separacji, lecz jednocześnie wskazywało, że udzielenie odpowiedzi powinno opierać się na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego. Za niewłaściwe Sąd uznał wskazywanie na art. 9351 k.c., jako podstawę odpowiedzi podanej pod literą "C", bowiem przepis ten dotyczy prawa dziedziczenia. Ustawodawca w art. 923 § 1 k.c. wymienił dwie grupy podmiotów uprawnionych do korzystania z mieszkania po śmierci spadkodawcy, to jest małżonka i "inne osoby bliskie". Mając na względzie treść art. 614 § 1 k.r. i o., Sąd przyjął, że małżonek w separacji nie jest tym małżonkiem, o którym jest mowa w art. 923 § 1 k.c., niemniej za wątpliwe uznał wykluczenie małżonka w separacji a priori z kręgu "osób bliskich". W przypadku rozwodu związek małżeński ustaje, zaś w przypadku separacji trwa z pewnymi modyfikacjami. Stosunek bliskości względem spadkodawcy potwierdzać mogą nie tylko formalnoprawne więzi rodzinne, ale również więzi faktyczne. Pytanie to, miało nietypowy charakter i przy wymaganej od zdających znajomości przepisów Kodeksu cywilnego, do których się odwoływało, mogło mylić co do rozróżnienia sytuacji prawnych "małżonka", "małżonka pozostającego w separacji" i "osoby bliskiej" tym bardziej, że dopiero w orzecznictwie i doktrynie dookreślono prawa tych małżonków, lecz również tylko w zakresie obejmującym rozważania na tle konkretnych problemów.
Oceniając z kolei konstrukcję pytania nr 186 Sąd I instancji stwierdził, że problem w nim zawarty sprowadza się do kwestii, czy o dwuinstancyjnym postępowaniu administracyjnym można mówić tylko wtedy, gdy do kolejnego rozstrzygnięcia sprawy właściwy jest organ wyższego stopnia, czy także wtedy, gdy właściwy jest ten sam organ administracji, który rozstrzygnął sprawę w pierwszej instancji. Powołując się na poglądy prezentowane w doktrynie, zgodnie z którymi dwuinstancyjność postępowania może być rozpatrywana w aspekcie materialnym i formalnym stwierdził, że punkt ciężkości zasady dwuinstancyjności postępowania spoczywa na jej aspekcie materialnym, czyli na prawnej możności dwukrotnego rozstrzygnięcia tej samej sprawy, natomiast rzeczą drugorzędną jest, czy właściwy do ponownego rozstrzygnięcia sprawy jest inny organ (wyższego stopnia) czy też ten sam. Powołał również uchwałę z dnia 22 lutego 2007 r. o sygn. akt II GPS 2/06, w której NSA wyraził pogląd, że istnieją wystarczająco silne przesłanki do przyjęcia, że wniosek strony przewidziany w art. 127 § 3 k.p.a. uruchamia tok instancji w znaczeniu procesowym, który nie musi być zbudowany na hierarchicznej strukturze organów administracji publicznej. Z uwagi na to, że NSA wyrażał też odmienny pogląd, zgodnie z którym, skoro decyzja jest wydawana przez organ administracji publicznej o charakterze monokratycznym, to nie można mówić o "wyższej" lub "niższej" instancji, problematyka instancyjności, o której mowa art. 127 § 3 k.p.a., do której odwołuje się art. 8 ust. 3 Prawa dewizowego jest niewspółmierna do wiedzy, którą powinni się wykazać kandydaci na aplikantów adwokackich.
W konkluzji Sąd I instancji stwierdził, że nie jest uzasadnione pozbawienie skarżącego punktów za pytania nr 75 i 186 skutkiem uznania, że odpowiedział na nie błędnie w sytuacji, gdy pytania te zostały nieprawidłowo sformułowane.
W skardze kasacyjnej Minister Sprawiedliwości zaskarżył powyższy wyrok w całości i powołując się na obydwie podstawy kasacyjne z art. 174 p.p.s.a. wniósł o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.
Minister Sprawiedliwości zarzucił zaskarżonemu wyrokowi naruszenie prawa materialnego i przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. z powodu uwzględnienia skargi Ł.K. przy założonym naruszeniu zaskarżoną decyzją art. 75i Prawa o adwokaturze przez błędną jego wykładnię i wadliwe przyjęcie, że pytania nr 75 i 186 egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką zostały sformułowane nieprawidłowo, gdyż zawierają dwie możliwe do udzielenia odpowiedzi, podczas gdy możliwa jest tylko jedna odpowiedź na te pytania. Uzasadniając te zarzuty powołał się na treść art. 75i ust. 1 i 3 Prawa o adwokaturze i stwierdził, że pytania nr 75 i 186 odpowiadają wymogom określonym w tych przepisach. Prawidłowość odpowiedzi na pytanie egzaminacyjne odnosi się wyłącznie do treści w nim zawartej, a powołanie się Sądu na art. 9351 k.c., jako na rozwiązanie uzasadniające prawidłowość odpowiedzi wskazanej pod literą "C" w pytaniu nr 75 nie było właściwe z uwagi na to, że przepis ten odnosi się do prawa dziedziczenia. Przytoczenie podstawy prawnej w tzw. "kluczu odpowiedzi" nie jest wymagane przez Prawo o adwokaturze, a jedynie stanowi ułatwienie dla zdających i jest narzędziem pracy pomocnym przy sprawdzaniu testu. Zdaniem Ministra Sprawiedliwości, do odpowiedzi na pytanie nr 75 potrzebna jest jedynie znajomość treści przepisu art. 923 k.c., w tym znaczeniu, że ustawodawca do osób uprawnionych zaliczył jedynie małżonka i inne osoby bliskie, natomiast nie zaliczył małżonka w separacji. Z treści art. 923 k.c. wynika zatem wprost, że małżonek, w stosunku do którego orzeczono separację, nie stanowi osób uprawnionych, o których mowa w tym przepisie. Nie zgodził się też z poglądem Sądu, iż wykluczenie małżonka w separacji a priori z kręgu "osób bliskich" spadkodawcy może budzić wątpliwości. Powołał się na poglądy prezentowane w komentarzach do art. 923 Kodeksu cywilnego (E. Niezbecka - LEX 2008, E. Skowrońska - Bocian, Wyd. LexisNexis, Warszawa 2006, s. 33 oraz pod red. prof. E. Gniewka, wyd. 2, CH Beck, Warszawa 2006, s. 1420). Przyjmuje się w nich, że uprawnienie określone w tym przepisie przysługuje ściśle określonemu kręgowi podmiotów, to jest małżonkowi i innym osobom bliskim spadkodawcy, natomiast prawomocne orzeczenie rozwodu lub separacji za życia spadkodawcy wyłącza małżonka z kręgu osób uprawnionych. Orzeczenie separacji wyklucza zatem ochronę małżonka na podstawie art. 923 § 1 k.c. Zgodnie z art. 611 § 1 k.r.o., orzeczenie separacji może nastąpić tylko wówczas, gdy nastąpił zupełny rozkład pożycia małżeńskiego, stąd nietrafne jest stanowisko wyrażone w uzasadnieniu skarżonego wyroku, iż małżonek pozostający w separacji może być osobą bliską. Ponadto w wyroku z dnia 25 stycznia 2007 r. o sygn. akt II GSK 273/06 NSA stwierdził, że pojęcie małżonka nie odnosi się do sytuacji istniejącej w razie orzeczenia separacji.
Minister Sprawiedliwości nie zgodził się również z uznaniem za trafny zarzutu skarżącego, dotyczącego wadliwej konstrukcji pytania nr 186. Poprawna odpowiedź na to pytanie wynika wprost z art. 8 ust. 3 Prawa dewizowego, zgodnie z którym do decyzji Prezesa Narodowego Banku Polskiego stosuje się odpowiednio art. 127 § 3 k.p.a. Niewystępowanie cechy dewolutywności środka zaskarżenia powoduje ponowne rozpatrzenie sprawy przez ten sam organ, który prowadził postępowanie w pierwszej instancji i w takim znaczeniu nie sposób mówić o klasycznej dwuinstancyjności postępowania. Poglądy prawne, które powołał Sąd w zaskarżonym wyroku dotyczą skutków prawnych wywoływanych przez wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. W literaturze przedmiotu występują wątpliwości dotyczące charakteru wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, co jednak nie wpływa na kwestię charakteru postępowania, które nie przestaje być postępowaniem jednoinstancyjnym. Fakt odpowiedniego stosowania przepisów dotyczących odwołań do postępowań z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, nie przesądza o dwuinstancyjnym charakterze takiego postępowania. Skoro od decyzji Prezesa NBP nie służy odwołanie, to niewątpliwie mamy do czynienia z postępowaniem jednoinstancyjnym, a przyjęcie w zaskarżonym wyroku, że dwuinstancyjność postępowania może być rozpatrywana w aspekcie materialnym i formalnym nie zmienia charakteru samego postępowania. Test egzaminacyjny dla kandydatów na aplikantów adwokackich w zakresie pytania nr 186 nie wymagał od nich znajomości orzecznictwa, ale treści art. 8 ust. 3 Prawa dewizowego i jego jednoznacznej interpretacji, zawartej w podręcznikach akademickich.
W konkluzji Minister Sprawiedliwości stwierdził, że zaskarżony wyrok został wydany z naruszeniem wskazanych w petitum skargi kasacyjnej przepisów prawa procesowego i materialnego, bowiem test na egzaminie konkursowym na aplikację adwokacką w zakresie pytań nr 75 i 186 spełniał wymogi przewidziane w Prawie o adwokaturze.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną Ł.K. wniósł o jej oddalenie, jako bezzasadnej oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
Wynikające z art. 183 p.p.s.a. związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej, poza braną z urzędu pod rozwagę nieważnością postępowania, wyznacza mu zakres dokonywania oceny legalności orzeczenia sądu I instancji. Pozostając w tych granicach należy stwierdzić, że mimo sformułowania w skardze kasacyjnej zarzutu naruszenia w wyroku WSA przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), nie zamieszczono na jego poparcie jakiegokolwiek uzasadnienia odnośnie przyjęcia za podstawę orzekania błędnych ustaleń faktycznych czy też niewłaściwego zastosowania przepisów normujących postępowanie przed sądem I instancji. W konsekwencji skarga kasacyjna nie ma w tej części usprawiedliwionych podstaw.
Skargę kasacyjną oparto również na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) wskazując, że chodzi o art. 75i Prawa o adwokaturze, który miał wówczas następujące brzmienie:
"1. Egzamin konkursowy polega na rozwiązaniu testu składającego się z zestawu 250 pytań zawierających po trzy propozycje odpowiedzi, z których tylko jedna jest prawidłowa. Kandydat może wybrać tylko jedną odpowiedź. Za każdą prawidłową odpowiedź kandydat uzyskuje 1 punkt.
2. Test sprawdza komisja w składzie, który przeprowadza egzamin konkursowy.
3. Pozytywny wynik z egzaminu konkursowego otrzymuje kandydat, który uzyskał z testu, co najmniej 190 punktów.
4. Z przebiegu postępowania egzaminu konkursowego sporządza się niezwłocznie protokół, który podpisują członkowie komisji uczestniczący w egzaminie konkursowym. Członkowie komisji mogą zgłaszać uwagi do protokołu.
5. Przewodniczący komisji przesyła Ministrowi Sprawiedliwości protokół w terminie 7 dni od dnia sporządzenia."
W uzasadnieniu skargi kasacyjnej zarzuty naruszenia prawa materialnego ograniczono natomiast do art. 75i ust. 1 i 3, w związku z czym należało przyjąć, że Ministrowi Sprawiedliwości chodziło jedynie o te przepisy.
Przed dokonaniem ich oceny trzeba nawiązać do innych unormowań i dorobku orzecznictwa. W wyroku z dnia 18 lutego 2004 r., sygn. P 21/02 (OTK-A 2004, nr 2, poz. 9) Trybunał Konstytucyjny wskazał, że egzamin konkursowy na aplikację adwokacką jest formą zapewnienia wyboru i wykonywania zawodu oraz wyboru miejsca pracy przewidzianego w art. 65 ust. 1 Konstytucji RP, a sposób przeprowadzenia naboru na aplikację wpływa na dostęp do zawodu adwokata.
W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie budzi już wątpliwości pogląd, że stwierdzenie prawidłowości ustalenia wyniku takiego egzaminu zależy od:
1) sformułowania pytań egzaminacyjnych i odpowiedzi na te pytania, 2) odpowiedzi wskazanych przez kandydata, 3) zastosowanych procedur egzaminacyjnych. Ograniczając dalsze wywody do pierwszych dwóch zależności łączących się z rozpoznawaną sprawą trzeba przypomnieć, że pytania testowe i odpowiedzi przygotowuje zespół - o którym mowa w art. 75b Prawa o adwokaturze, powoływany każdego roku przez Ministra Sprawiedliwości - wykorzystując propozycje okręgowych rad adwokackich oraz rad okręgowych izb radców prawnych. Pytania zawarte w teście powinny być sformułowane w sposób jasny, precyzyjny, jednoznaczny i niebudzący wątpliwości. Te wymogi dotyczą również trzech propozycji odpowiedzi na każde pytanie, z których tylko jedna jest prawidłowa. Stawianie natomiast w teście pytań, na które w świetle poglądów doktryny i orzecznictwa odpowiedź nie jest jednoznaczna, stoi w sprzeczności z art. 75i ust. 1 Prawa o adwokaturze. Pierwszej oceny prawidłowości pytań i zawartych w teście propozycji odpowiedzi dokonuje komisja egzaminacyjna przy ustalaniu wyniku egzaminu konkursowego kandydata na aplikanta adwokackiego na podstawie sumy punktów uzyskanych przez niego za każdą właściwą odpowiedź. Są to czynności komisji egzaminacyjnej jako organu administracji publicznej dokonywane w postępowaniu administracyjnym zakończonym w pierwszej instancji jej uchwałą ustalającą wynik egzaminu, od której kandydatowi służy odwołanie do Ministra Sprawiedliwości (art. 75j ust. 1 i 2 Prawa o adwokaturze). Chodzi tu o odwołanie, do którego mają zastosowanie przepisy art. 127 - 140 k.p.a., dające Ministrowi Sprawiedliwości, jako organowi administracji publicznej wyższego stopnia w stosunku do komisji egzaminacyjnej kompetencje obejmujące także korzystanie z regulacji prawnych, orzecznictwa i doktryny przy orzekaniu w sposób przewidziany w art. 138 k.p.a. Jest to etap postępowania, w którym po raz pierwszy kandydat na aplikanta adwokackiego wskazuje argumentację, jaką brał pod uwagę przy wyborze jednej spośród trzech odpowiedzi na sporne pytania zamieszczone w teście, przez co organ odwoławczy ma przy dokonywaniu oceny odpowiedzi niewspółmiernie większe możliwości niż komisja egzaminacyjna, która taką argumentacją nie mogła jeszcze dysponować. Nie ma więc żadnych powodów do przypisywania pytaniom i odpowiedziom ujętym w teście cech niewzruszalnej prawidłowości, jeżeli w świetle przypomnianych przesłanek mogą być one kwestionowane jako wpływające na wynik egzaminu konkursowego. Istnienie takich sytuacji potwierdza orzecznictwo sądów administracyjnych.
Naczelny Sąd Administracyjny uznaje za prawidłową argumentację zaprezentowaną przez Sąd I instancji przy ocenie odpowiedzi na pytanie testowe nr 186. Zgodnie z art. 8 ust. 3 Prawa dewizowego do decyzji Prezesa Narodowego Banku Polskiego w sprawach związanych z udzielaniem indywidualnych zezwoleń dewizowych, stosuje się odpowiednio art. 127 § 3 k.p.a. Na temat charakteru takiego postępowania (jedno czy dwuinstancyjnego) wypowiedział się już Naczelny Sąd Administracyjny w motywach uchwały 7 sędziów z dnia z dnia 22 lutego 2007 r., sygn. akt II GPS 2/06 (ONSAiWSA 2007/3/61). W nawiązaniu do ukazanej tak ewolucji rozwiązań przyjmowanych w k.p.a., dorobku orzecznictwa i poglądów prezentowanych w piśmiennictwie NSA podkreślił, iż istnieją wystarczająco silne przesłanki do przyjęcia, że wniosek strony przewidziany w art. 127 § 3 k.p.a. uruchamia tok instancji w znaczeniu procesowym, który nie musi być zbudowany na hierarchicznej strukturze organów administracji publicznej. W takiej sytuacji sprawa jest drugi raz rozpoznawana z odpowiednim stosowaniem przepisów ściśle powiązanych z procedowaniem w systemie nadrzędności organu wyższego stopnia nad niższym oraz wykorzystaniem wprost lub z nieodzowną modyfikacją innych przepisów postępowania odwoławczego. Takie rozumienie art. 127 § 3 k.p.a. zaprezentowali również w glosach do tej uchwały W. Chróścielewski (Z NSA 2007/3/137) i R. Kaczmarczuk (GSP – Prz. Orz. 2008/1/153). Podobnie odniósł się do istoty instancyjności postępowania Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 15 grudnia 2008 r., sygn. akt P 57/07 (OTK-A 2008/10/178) podkreślając, że przewidziane w art. 78 Konstytucji prawo każdej ze stron do zaskarżenia orzeczeń i decyzji wydanych w pierwszej instancji pozwala na objęcie nim wszystkich rozstrzygnięć w celu uruchomienia ich weryfikacji "bo nie zawsze jest możliwe takie ukształtowanie procedury, aby w sprawie orzekał organ wyższej instancji" – takim przykładem jest art. 127 § 3 k.p.a. Biorąc również pod uwagę odmienne poglądy na istotę postępowania drugoinstancyjnego łączonego z występowaniem cechy dewolutywności środka zaskarżenia, Sąd I instancji trafnie przyjął, że to pytanie zostało nieprawidłowo sformułowane ze względu na możliwość udzielenia na nie zarówno odpowiedzi A jak i B przewidzianych w teście, zamiast jednej. Podobnie zresztą orzekł NSA w wyroku z dnia 14 października 2009 r., sygn. akt II GSK 781/09 po rozpoznaniu skargi kasacyjnej Ministra Sprawiedliwości od wyroku WSA w W. z dnia 27 maja
2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 485/09, gdzie oceniano identyczną odpowiedź innego kandydata na to samo pytanie.
W ramach oceny legalności zaskarżonego wyroku w części dotyczącej pytania testowego nr 75 przydatne jest nawiązanie do zarzutów, jakie przedstawił Ł.K. w odwołaniu od uchwały komisji egzaminacyjnej. Jego zdaniem to pytanie rodziło wątpliwości i uniemożliwiało udzielenie jednoznacznej odpowiedzi. Objęty pytaniem stan faktyczny wskazywał, iż małżonek pozostający w separacji jest osobą bliską drugiemu małżonkowi z powodu ich wspólnego zamieszkiwania. Ponadto art. 923 k.c. jest oparty na względach natury humanitarnej, jego działanie jest niezależne od powołania do dziedziczenia wskazanych w nim osób i nie ma do niego zastosowania art. 9351 k.c. Takie rozumienie pytania, pozwalające na jego alternatywną interpretację, zostało usprawiedliwione w motywach zaskarżonego wyroku, które należy podzielić i można uzupełnić dodatkową argumentacją.
Przede wszystkim art. 9351 k.c. stanowiący, że przepisów o powołaniu do dziedziczenia nie stosuje się do małżonka pozostającego w separacji, nie ułatwia, lecz wręcz utrudnia dokonywanie jednoznacznej wykładni art. 923 k.c., w którym nie uregulowano w podobny sposób sytuacji prawnej małżonka po orzeczonej separacji. Już z tego powodu nie można wprost przenosić do art. 923 k.c. sformułowanej w art. 614 § 1 k.r. i o. normy prawnej o zrównaniu w skutkach orzeczonej separacji z rozwiązaniem małżeństwa przez rozwód. Znajduje to swój wyraz w piśmiennictwie, gdzie oprócz poglądów, na które powołano się w skardze kasacyjnej, eksponuje się też różnice pomiędzy skutkami rozwodu i separacji, które nie pozwalają na zupełne ich pomijanie przy analizie unormowania zawartego w art. 923 k.c. Nie można bowiem - jak w tej sprawie - przy stosowaniu przepisów k.c. odrywać się od przejętych do nich instytucji prawnych zbudowanych przepisami k.r. i o.
Przykładowo w pracy zbiorowej pod red. K. Piaseckiego, Kodeks rodzinny i opiekuńczy z komentarzem, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2002 r., s. 477-478 i 482 ukazano w różnych płaszczyznach skutki orzeczenia separacji. Jednym z celów jej wprowadzenia do systemu prawa "jest stworzenie małżonkom warunków przemyślenia w spokoju sytuacji panującej w ich małżeństwie i podjęcie ewentualnych kroków zmierzających do usunięcia konfliktów lub ich rozwiązania (...) Skutkiem orzeczenia separacji nie jest rozwiązanie małżeństwa (...) orzeczenie separacji wprawdzie znosi obowiązek wspólnego pożycia, ale tego pożycia nie zabrania, a wręcz przeciwnie – celowe jest podjęcie go, co może ułatwić pojednanie małżonków." Łączy też ich obowiązek wzajemnej pomocy określonej w 614 § 3 k.r. i o. nawet po upływie 5 lat od orzeczenia separacji. Podobnie K. Gromek w Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym, Komentarz, Wydawnictwo C.H. BECK, Warszawa 2006, s. 953-954, eksponuje taką pomoc szczególnie w sytuacji, gdy nieuleczalnie chory małżonek oczekuje wsparcia, także psychicznego, drugiego małżonka. Jej zdaniem "skoro sensem istnienia instytucji separacji jest restytucja związku małżeńskiego, a obowiązek wierności może znacznie pomóc w realizacji tego celu", to powinien on nawet ciążyć na małżonkach. Również K. Pietrzykowski w Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym, Komentarz, Wydawnictwo C.H. BECK, Warszawa 2003, s. 575-580, w takich samych zależnościach ukazuje istotę separacji i dostrzega w niej szansę na powrót do sytuacji sprzed jej orzeczenia. Jednocześnie ten sam autor w Kodeksie cywilnym, Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck 2009 podkreśla, że w art. 923 k.c. nie wymaga się, by osoby te pozostawały ze spadkodawcą we wspólnym gospodarstwie domowym, wystarczy aby z nim w charakterze trwałym mieszkały, a stosunek bliskości potwierdzać mogą nie tylko formalnoprawne więzy rodzinne, lecz również faktyczne. W takich sytuacjach - jak przypomina E. Niezbecka w Komentarzu do art. 923 Kodeksu cywilnego, LEX 2008 - zachodzi potrzeba zapewnienia bliskim spadkodawcy ochrony w postaci prawa "do dalszego zamieszkiwania i korzystania z urządzenia domowego, zapewniając tym samym czas konieczny do wprowadzenia zmian w dotychczasowej sytuacji."
Ukazane poglądy i refleksje można uzupełnić opisem realnych przykładów, gdy z różnych powodów, w tym następstw nieszczęśliwych wypadków czy innych zdarzeń losowych, małżonkowie pozostający nadal w formalnej jeszcze separacji, pragną na nowo wspólnie ułożyć swoje życie, ale realizację tych planów ubiega śmierć jednego z nich. Wówczas jeszcze mocniej uwidacznia się charakter unormowania w art. 923 k.c. i może razić przypisywanie mu cechy narzędzia służącego pozbawieniu przewidzianej w nim ochrony dla bliskich, przez wykluczenie z ich grona małżonka pozostającego w takiej separacji. Jest to ochrona zupełnie oderwana od przepisów o powołaniu do dziedziczenia oraz od innych praw majątkowych realizowanych za życia małżonków pozostających w separacji, których przykładem jest wskazany w skardze kasacyjnej wyrok NSA z dnia 25 stycznia 2007r. o sygn. akt II GSK 273/06 dotyczący prawa do renty strukturalnej, a więc zupełnie innego co do istoty i celu niż określonego w art. 923 k.c.
Powyższa argumentacja i motywy zaskarżonego wyroku łącznie uzasadniają ocenę, że bez stosownego uściślenia pytania testowego nr 75 nie było możliwe udzielenie na nie tylko jednej prawidłowej odpowiedzi. Jego treść nie ogarnia sytuacji, jakie tylko przykładowo zarysowano w tych rozważaniach, a zamieszczenie go w teście sprawdzającym przygotowanie kandydatów na aplikację adwokacką nie spełniało wymogów określonych w art. 75i ust. 1 Prawa o adwokaturze. Również w tej części skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.
Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 i art. 204 pkt 2 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163 poz. 1349 ze zm.) orzekł jak w sentencji.