II GSK 10/24

II GSK 10/24 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2024-07-02
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2024-01-03
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Dorota Dąbek /przewodniczący/
Izabella Janson
Zbigniew Czarnik /sprawozdawca/
Symbol z opisem
6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne
Działalność gospodarcza
Ochrona zdrowia
Sygn. powiązane
V SA/Wa 3042/22 - Wyrok WSA w Warszawie z 2023-07-18
Skarżony organ
Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku
Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy
Dz.U. 2021 poz 1977
art. 94a ust. 1 i 2, art. 129b ust. 1
Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - t.j.
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia del. WSA Izabella Janson po rozpoznaniu w dniu 2 lipca 2024 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej C. Sp. z o.o. w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18 lipca 2023 r. sygn. akt V SA/Wa 3042/22 w sprawie ze skargi C. Sp. z o.o. w G. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 30 września 2022 r. nr POD.61.30.2022.MBP.4 w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie nakazania zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy aptek ogólnodostępnych oraz nałożenia kary pieniężnej 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od C. Sp. z o.o. w K. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 1350 (tysiąc trzysta pięćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.
Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: WSA, sąd pierwszej instancji) wyrokiem z 18 lipca 2023 r. sygn. akt V SA/Wa 3042/22 oddalił skargę C. Sp. z o.o. w G. (dalej: skarżąca, spółka) na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: GIF, Inspektor) z 30 września 2022 r. w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie nakazania zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy aptek ogólnodostępnych oraz nałożenia kary pieniężnej.
Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:
Decyzją z 3 czerwca 2016 r. Śląski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny (dalej: WIF, Wojewódzki Inspektor) w pkt 1 stwierdził naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jedn. Dz. U. z 2021 r., poz. 1977 ze zm.; dalej: p.f., ustawa prawo farmaceutyczne), poprzez prowadzenie reklamy apteki o nazwie "[...]" zlokalizowanej w J., przy ul. [...] oraz jej działalności poprzez prowadzenie w aptece programu "Karta Pacjenta", dystrybuowanie ulotek z krótkimi opisami produktów leczniczych, umieszczanie w izbie ekspedycyjnej folderu informacyjnego Stowarzyszenia "D.Z." w formie plakatu z krótkimi opisami produktów leczniczych wraz z ich cenami detalicznymi i umorzył postępowanie w tym zakresie oraz w pkt 2 nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 10 000 złotych.
Decyzją z 3 października 2017 r. Inspektor utrzymał w mocy decyzję WIF z 3 czerwca 2016 r.
WSA w Warszawie wyrokiem z 8 marca 2018 r. o sygn. akt VI SA/Wa 2471/17 uznał za zasadną skargę spółki i uchylił zaskarżoną decyzję GIF z 3 października 2017 r. argumentując, że osnowa decyzji WIF z 3 czerwca 2016 r. jest niejednoznaczna i nasuwa wątpliwości interpretacyjne. Z treści rozstrzygnięcia nie wynika bowiem w jakim zakresie WIF umorzył postępowanie, czy dokonał tego w stosunku do całego pkt 1 – w stosunku do postępowania, którego celem było ustalenie, czy spółka naruszyła art. 94a p.f. czy też sformułowanie, "i umarza przedmiotowe postępowanie w tej części" dotyczy tylko punktu 1b i 1c, co wynika wprost z uzasadnienia decyzji WIF. W ocenie WSA Wojewódzki Inspektor naruszył art. 107 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r., poz. 735, dalej: k.p.a.), gdyż rozstrzygnięcie nie zostało precyzyjnie określone w taki sposób, aby nie budziło wątpliwości adresata, decyzji. Jednocześnie sąd pierwszej instancji wyjaśnił, że uchylił jedynie decyzję GIF z 3 października 2017 r., gdyż materiał w sprawie został zgromadzony w sposób prawidłowy, zatem GIF rozpatrując ponownie sprawę uchyli decyzję WIF i orzeknie co do istoty sprawy formułując w sposób prawidłowy osnowę decyzji oraz jej uzasadnienie.
Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 23 lutego 2022 r. o sygn. akt II GSK 1477/18 oddalił skargę kasacyjną GIF od wyroku WSA z 8 marca 2018 r.
Zaskarżoną decyzją z 30 września 2022 r. GIF uchylił w całości decyzję WIF z 3 czerwca 2016 r.; nałożył na spółkę karę pieniężną w kwocie 10 000 zł za niezgodne z prawem: prowadzenie w aptece ogólnodostępnej "[...]" w J. przy ul. [...], w okresie od 19 maja 2015 r. do 9 czerwca 2015 r. programu "Karta Pacjenta", dystrybuowanie ulotek z krótkimi opisami produktów leczniczych, umieszczanie w izbie ekspedycyjnej folderu informacyjnego Stowarzyszenia "D.Z." w formie plakatu z krótkimi opisami produktów leczniczych wraz z ich cenami detalicznymi oraz umorzył wszczęte z urzędu w dniu 30 września 2015 r. postępowanie administracyjne w sprawie nakazania zaprzestania prowadzenia przez aptekę niedozwolonej działalności apteki.
WSA w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r. poz. 1634 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), oddalił skargę spółki na zaskarżoną decyzję.
Sąd pierwszej instancji podkreślił związanie oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania zawartymi w wyroku WSA w Warszawie z 8 marca 2018 r. o sygn. akt VI SA/Wa 2471/17. Wskazał, że GIF w decyzji z 30 września 2022 r. w pełni zastosował się do oceny prawnej i wskazań wyrażonych w wyroku WSA z 8 marca 2018 r. – uchylając rozstrzygnięcie WIF z 3 czerwca 2016 r., orzekając o istocie sprawy i formułując prawidłowo osnowę decyzji. Decyzja GIF z 30 września 2022 r. w sposób jasny (niebudzący wątpliwości) rozstrzyga o nałożeniu kary pieniężnej za naruszenie art. 94a ust. 1 p.f. oraz o umorzeniu postępowania administracyjnego w sprawie nakazania zaprzestania prowadzenia przez aptekę niedozwolonej reklamy działalności apteki, co znajduje odpowiedni wyraz w uzasadnieniu decyzji. W ocenie sądu pierwszej instancji Inspektor prawidłowo zastosował przepisy ustawy prawo farmaceutyczne do właściwie ustalonego w sprawie stanu faktycznego i tym samym poprawnie zakwalifikował działanie spółki jako naruszające zakaz reklamy aptek ogólnodostępnych.
WSA uznał, że ustalając wysokość kary administracyjnej, Inspektor uwzględnił kryteria przewidziane w art. 129b ust. 2 p.f., zgodnie z którymi przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Ponadto, zdaniem sądu, organ prawidłowo uznał, że nie było podstaw do odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej ponieważ waga stwierdzonego naruszenia prawa nie była znikoma. Sąd pierwszej instancji, powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych, wskazał również na właściwe zakwalifikowanie przez GIF programu lojalnościowego jako reklamy apteki ogólnodostępnej wskazując, że program ten ma na celu zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w aptece oraz zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług promocyjnych w aptece prowadzącej program.
Spółka zaskarżyła powyższy wyrok w całości i wniosła o jego uchylenie, uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji i umorzenie postępowania; ewentualnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji, a w każdym przypadku o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Jednocześnie spółka zrzekła się rozprawy. Ponadto, z uwagi na skierowanie przez Komisję Europejską przeciwko Polsce skargi dotyczącej zgodności z prawem unijnym całkowitego zakazu reklamy aptek i ich działalności, spółka wniosła o zawieszenie postępowania do czasu orzeczenia przez Trybunał Sprawiedliwości UE o zgodności zakazu reklamy aptek i ich działalności z dyrektywą o handlu elektronicznym oraz art. 49 i art. 56 TFUE.
Zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zarzuciła:
1. naruszenie prawa materialnego, a to art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 94a ust. 1 i 2 p.f., poprzez jego błędną, rozszerzającą wykładnię, zgodnie z którą funkcjonowanie programu lojalnościowego – niezależnie od tego czy informacja o nim była rozpowszechniana i w jaki sposób to następowało – stanowi reklamę apteki i jest niedozwolone, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu, za reklamę należy uznać tylko takie działanie, które ma na celu, wyłącznie lub przede wszystkim, zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług, co wyklucza z kręgu zakazanych działań, prowadzenie programu lojalnościowego o cechach ustalonych w sprawie – co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 129b ust. 1 p.f. przez niewłaściwe zastosowanie;
2. naruszenie prawa materialnego - art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 129b ust. 1 p.f. przez niewłaściwą jego wykładnię polegającą na uznaniu, że znamię czasownikowe "prowadzi" użyte w przywołanym przepisie opisywać może podmiot, który "nie był organizatorem" zakazanej działalności reklamowej, a tylko "zezwolił" i "godził się" na funkcjonowanie programu lojalnościowego w aptece, podczas gdy podmiot "prowadzący" zakazaną działalność w rozumieniu art. 129b ust. 1 p.f. to podmiot który ma decydujący wpływ na funkcjonowanie zakazanej działalności na każdym jej etapie tj.: organizowania, wdrożenia, właściwego bieżącego funkcjonowania i zakończenia, co prowadzi do błędnego wskazania spółki, jako podmiotu zdolnego do ponoszenia odpowiedzialności na podstawie art. 129b ust. 1 p.f.;
3. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na prawidłowość wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, w postaci:
- art. 145 § 1 pkt lit. c) p.p.s.a w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez nieodniesienie się w uzasadnieniu wyroku do podniesionych przez skarżąca zarzutów w zakresie naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., co miało istotny wpływ na wynik sprawy sądowoadministracyjnej, jako że podniesione w skardze zarzuty, dotyczące m.in zaniechania przez organy podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, oparcia rozstrzygnięcia o niepełny materiał dowodowy oraz oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sposób dowolny i sprzeczny z zasadami logicznego rozumowania, miały istotne znaczenie dla oceny legalności zaskarżonej decyzji oraz
- art. 145 § 1 pkt lit. c) p.p.s.a w zw. z art. 133 § 1 p.p.s.a. w zakresie, w jakim przepis ten nakazuje sądowi wydanie wyroku na podstawie akt sprawy, poprzez wydanie przez WSA rozstrzygnięcia nieznajdującego oparcia w aktach sprawy, gdyż kwestionowany wyrok oparty został o stan faktyczny sprzeczny z rzeczywistym, wynikającym z dowodów znajdujących się w aktach spraw;
Argumentację na poparcie powyższych zarzutów spółka przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.
Inspektor w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie w całości, zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego oraz oświadczył, że zrzeka się rozprawy.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub sąd drugiej instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności wskazane w art. 183 § 2 p.p.s.a. skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do merytorycznego rozpoznania skargi kasacyjnej.
Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.
Skarga kasacyjna spółki oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji sąd drugiej instancji w pierwszej kolejności rozpoznaje zarzuty procesowe tej skargi, a dopiero w dalszej odnosi się do zarzutów materialnych. Zachowanie takiej kolejności rozpoznawania zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że ocena stosowania prawa materialnego może być dokonana dopiero wówczas, gdy zostanie ustalone, że stan faktyczny sprawy jest niesporny, albo że nie został zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym.
Skarga kasacyjna spółki nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego nie mogła prowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku.
Przed odniesieniem się do poszczególnych zarzutów skargi kasacyjnej NSA zauważa, że problem prawny objęty tymi zarzutami był już przedmiotem rozważań sądu m.in. w wyrokach z 12 grudnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1613/18 i II GSK 1649/18, z 16 kwietnia 2019 r. sygn. akt II GSK 2002/18, z 13 lutego 2020 r. sygn. akt II GSK 3136/17, z 27 maja 2020 r. sygn. akt II GSK 190/20 oraz z 5 listopada 2020 r. sygn. akt II GSK 585/20 (te i kolejne cytowane orzeczenia NSA dostępne na stronie internetowej w CBOSA). Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela zasadnicze argumenty wyrażone w uzasadnieniach wspomnianych wyroków, uznając że są one trafne również na gruncie tej sprawy.
W pierwszej kolejności oceną NSA objęty został zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., wskazany w punkcie 3 petitum skargi kasacyjnej, bowiem jego zasadność wykluczałaby możliwość merytorycznego odniesienia się do pozostałych, objętych zarzutami skargi kasacyjnej nieprawidłowości (por. wyroki NSA z: 4 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1293/13; 16 października 2013 r., sygn. akt II GSK 937/12). Według skargi kasacyjnej do naruszenia tego przepisu miało dojść poprzez nieodniesienie się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do podniesionych przez skarżącą zarzutów w zakresie naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. Sąd drugiej instancji zauważa i podkreśla, że w rozpoznawanej sprawie ustalenia faktyczne są bezsporne, gdyż są one skutkiem prawomocnego ustalenia wynikającego z wyroku WSA w Warszawie z 8 marca 2018 r. VI SA/Wa 2471/17, zatem tym bardziej zarzut odnoszący się do tych kwestii należało uznać za nietrafny.
Przypomnieć należy, że art. 141 § 4 p.p.s.a. określa niezbędne elementy uzasadnienia. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną w dwóch przypadkach: po pierwsze, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, ONSAiWSA 2010, nr 3, poz. 39), po drugie, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie jego kontroli.
W rozpoznawanej sprawie nie występuje żaden z wymienionych przypadków. Uzasadnienie zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w tym przepisie. W uzasadnieniu sąd pierwszej instancji przedstawił bowiem opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniu przed organami administracji publicznej oraz przedstawił stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku, wskazując z jakich przyczyn skarga spółki nie zasługiwała na uwzględnienie, co umożliwia przeprowadzenie kontroli instancyjnej ustaleń sądu pierwszej instancji w kwestionowanym zakresie. To natomiast, że skarga kasacyjna nie podziela tego stanowiska, czy też że uzasadnienie wyroku jest dla niej nieprzekonujące, nie stanowi skutecznej przesłanki uwzględnienia tego zarzutu (por. wyrok NSA z 29 kwietnia 2015 r., sygn. akt II GSK 470/14).
Podkreślić należy, że sąd administracyjny pierwszej instancji nie jest zobowiązany odnosić się w uzasadnieniu wydawanego orzeczenia do zarzutów i argumentacji niemających istotnego znaczenia dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu, albowiem pominięcie w uzasadnieniu wyroku rozważań dotyczących zarzutów niezasadnych nie stanowi naruszenia przepisów postępowania sądowoadministracyjnego o istotnym wpływie na wynik sprawy (por. np.: wyroki NSA z: 5 grudnia 2018 r., sygn. akt II GSK 4421/16; 17 lutego 2011 r., sygn. akt I OSK 1824/10; 14 kwietnia 2010 r., sygn. akt I OSK 850/09; 9 grudnia 2010 r., sygn. akt II OSK 1766/10; 28 lipca 2015 r., sygn. akt II OSK 851/15; 28 czerwca 2016 r., sygn. akt II GSK 358/15).
Oznacza to, że jakkolwiek brak odniesienia się wojewódzkiego sądu administracyjnego do niektórych zarzutów lub twierdzeń zawartych w skardze nie stanowi sam w sobie uchybienia skutkującego koniecznością uchylenia zaskarżonego wyroku, to jednak pominięcie zarzutów i argumentów istotnych oraz – co należy podkreślić – wykazanie w skardze kasacyjnej takiego właśnie ich charakteru, może stanowić uzasadnioną podstawę do uchylenia wyroku sądu administracyjnego pierwszej instancji.
Natomiast w rozpoznawanej sprawie to, że sąd pierwszej instancji nie odnosi się odrębnie do każdego z zarzutów skargi, nie ma istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia, ponieważ ocena sądu pierwszej instancji odnośnie do tych zarzutów wynika jasno z całokształtu uzasadnienia zaskarżonego wyroku. Z wywodów sądu pierwszej instancji wynika, dlaczego w jego ocenie, nie doszło do naruszenia prawa wskazanego w skardze.
Okoliczność zatem, że w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie analizowano merytorycznie wszystkich zarzutów podniesionych w skardze nie stanowi naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a.
W odniesieniu zaś do zarzutu naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a., który strona skarżąca wiąże z wydaniem zaskarżonego wyroku w oparciu o "stan faktyczny sprzeczny z rzeczywistym, wynikającym z dowodów znajdujących się w aktach sprawy" należy wyjaśnić, że w rozpatrywanej sprawie nie doszło do zaistnienia sytuacji sugerowanej przez stronę, czyli orzekania przez WSA nie na podstawie akt sprawy.
Ze zdania pierwszego art. 133 § 1 p.p.s.a. wynika, że sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Zatem podstawą orzekania przez sąd jest materiał dowodowy zgromadzony przez organy administracyjne w toku całego postępowania toczącego się przed tymi organami. Naruszeniem obowiązku określonego w wyżej powołanej normie jest takie przeprowadzenie kontroli legalności zaskarżonego aktu administracyjnego, które doprowadza do przedstawienia stanu sprawy w oderwaniu od materiału dowodowego zawartego w jej aktach, a z takim przypadkiem przecież nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Przeprowadzona w tej sprawie kontrola legalności zaskarżonej decyzji w oparciu o kompletne akta sprawy w kontekście przedstawionego uzasadnienia wyroku nie pozwala uznać zarzucanego naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a. za usprawiedliwione.
W zakresie omawianego zarzutu skarga kasacyjna zawiera również istotną wadę konstrukcyjną, która uniemożliwia merytoryczne jego rozpoznanie. Przede wszystkim nie wskazuje ona wymaganego prawem wykazania wpływu naruszenia tego przepisu na wynik sprawy. Nie sposób więc domniemywać, jak naruszenie tego przepisu rzutowało na treść zaskarżonego wyroku. Nie każde bowiem naruszenie przepisu prawa procesowego skutkuje uchyleniem wyroku, lecz tylko takie, które miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, co wyraża się w przypuszczeniu, że gdyby nie doszło do naruszenia tych przepisów w sprawie mogłoby zapaść rozstrzygnięcie innej treści niż wyrażone w skarżonym wyroku.
Przypomnieć należy, że do naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a. dochodzi wówczas, gdy sąd oddali skargę, mimo niekompletnych akt sprawy, gdy pominie istotną część tych akt, gdy przeprowadzi postępowanie dowodowe z naruszeniem przesłanek wskazanych w art. 106 § 3 p.p.s.a. oraz gdy oprze orzeczenie na własnych ustaleniach, tzn. dowodach lub faktach nieznajdujących odzwierciedlenia w aktach sprawy, o ile nie znajduje to umocowania w art. 106 § 3 p.p.s.a. Z przepisu tego wynika więc nakaz wyprowadzania oceny prawnej na gruncie faktów i dowodów znajdujących odzwierciedlenie w aktach sprawy (por. wyroki NSA: z 15 lutego 2019 r., sygn. akt I OSK 386/17; z 4 marca 2019 r., sygn. akt II OSK 3531/18). To zaś wymagało wskazania w skardze kasacyjnej, jakie okoliczności czy dowody zostały pominięte lub wręcz odwrotnie ustalone w oparciu o dowody niezłożone do akt sprawy. Tego rodzaju okoliczności nie zawiera zarzut kasacyjny, który koncentruje się na próbie wykazania niespójności zaskarżonej decyzji GIF i zaskarżonego wyroku co do okresu kwestionowanej działalności skarżącej polegającej na prowadzeniu niedozwolonej reklamy.
Z tych przyczyn wszystkie zarzuty naruszenia przepisów postępowania okazały się niezasadne.
W ocenie NSA nieusprawiedliwione są również zarzuty naruszenia prawa materialnego.
Wbrew stanowisku skarżącej kasacyjnie spółki, wykładnia art. 94a ust. 1 p.f. dokonana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Z regulacji tej wynika, że pojęcie reklamy aptek ustawodawca potraktował szeroko. Sąd drugiej instancji przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki NSA z: 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15; 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15; 19 maja 2020 r., sygn. akt II GSK 90/20; 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1737/16; 18 października 2017 r., sygn. akt II GSK 5143/16; 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15).
Sąd drugiej instancji stanowisko to podziela, podobnie jak przyjmuje również pogląd Sądu Najwyższego prezentowany w wyroku z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, zgodnie z którym przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na uwadze, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje (w tym zwłaszcza cenowe) są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą między innymi listy cenowe, które zawierają informację o cenach towarów i usług i są publikowane wyłącznie po to, aby podać do wiadomości ceny określonych produktów (art. 4 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług).
Zdaniem NSA, w orzecznictwie trafnie zauważa się, że w analizowanym zakresie nie można pomijać argumentu z wykładni systemowej zewnętrznej i prounijnej. Reklamę podobnie zdefiniowano bowiem w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z 10 października 2016 r., sygn. akt II GSK 3397/15).
W ocenie NSA, wbrew zarzutowi skargi kasacyjnej, sąd pierwszej instancji nie naruszył art. 129b ust. 1 p.f. Podniesione w ramach tego zarzutu argumenty, że skarżąca spółka nie była organizatorem zakazanej działalności, nie "prowadziła jej", a jedynie godziła się na funkcjonowanie programu lojalnościowego nie mogą odnieść spodziewanego rezultatu tj. uznania skarżącej spółki za podmiot, który nie ponosi odpowiedzialności na podstawie art. 129b ust. 1 p.f.
W orzecznictwie uznano, że przesłanką nałożenia kary na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 p.f. jest sam fakt prowadzenia reklamy wbrew przepisom art. 94a tej ustawy. Podkreśla się, że przepis art. 129b ust. 1 i 2 p.f. stanowi jedynie konsekwencję naruszenia zakazu reklamy przewidzianego w art. 94a ust. 1 p.f. w tym sensie, że fakt odnotowania tego naruszenia zobowiązuje organ do nałożenia kary bez względu na to, czy apteka ogólnodostępna była organizatorem programu lojalnościowego, czy tylko w niej uczestniczyła. Przyjmuje się również, że nałożenie kary jest zatem możliwe nawet w sytuacji, gdy reklama przestała być prowadzona w toku postępowania administracyjnego (por. wyrok NSA z 3 lipca 2015 r., sygn. akt II GSK 37/15).
Sąd drugiej instancji ten pogląd podziela. Ocena tego, czy strona skarżąca była organizatorem programu lojalnościowego czy w nim wyłącznie uczestniczyła nie ma prawnie istotnego znaczenia oraz nie niesie ze sobą konsekwencji sugerowanych przez skargę kasacyjną. Zauważyć należy, że postępowanie wobec skarżącej spółki wszczęte zostało w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 p.f., to jest w sprawie niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej. Z tego też powodu nie jest istotne to, czy strona skarżąca była organizatorem programu, czy jego uczestnikiem, skoro wymieniony program, zważywszy na jego charakter i cechy, stanowił narzędzie służące prowadzeniu niedozwolonej reklamy apteki, a w sprawie nie jest sporne, że prowadzenie reklamy polegało na realizowaniu programu Karta Pacjenta oraz wydawaniu i realizowaniu "kuponów punktowych" uprawniających do zrealizowania dodatkowych punktów rabatowych i "kuponów promocyjnych".
W analizowanej sprawie WSA słusznie stwierdził, że działania prowadzone przez skarżącą w aptece ogólnodostępnej "[...]" zlokalizowanej w J., przy ul. [...] zostały prawidłowo ocenione przez organy administracji obu instancji z punktu widzenia znamion reklamy. Był to bowiem program lojalnościowy organizowany w celu pozyskania klientów i zachęcenia ich do nabywania towarów oferowanych przez aptekę biorącą udział w programie przez premiowanie zakupów czyli do istoty tego programu należało uatrakcyjnienie oferty handlowej, to jest spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów de facto w konkretnej aptece, co stanowiło reklamę działalności tej apteki. Jak podkreślił sąd pierwszej instancji, skoro okoliczności faktyczne rozpatrywanej sprawy uzasadniają stwierdzenie, że udział (uczestnictwo) w tym programie było przedsięwzięciem mającym motywować do korzystania z usług apteki, to nie ma podstaw do kwestionowania stanowiska organów, że w sprawie doszło do naruszenia przez skarżącą spółkę zakazu reklamy apteki. Okoliczność, w jakiej postaci organizacyjnej rozpowszechniano informacje o programach, pozostaje bez istotnego znaczenia dla samego stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy aptek ustanowionego w art. 94a ust. 1 p.f. (por. wyrok NSA z 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 521/15).
Przepis art. art. 129b ust. 1 i 2 p.f., będąc sankcją za stwierdzone naruszenie, jest konsekwencją spełnienia przesłanki z art. 94a p.f. o zakazie reklamy działalności aptek (por. wyrok NSA z 20 maja 2015 r., sygn. akt II GSK 746/14). Jeżeli zatem organ farmaceutyczny stwierdził, że naruszenie art. 94a ust. 1 p.f. miało miejsce, obowiązany był orzec karę pieniężną w granicach podanych w art. 129b ust. 1 p.f.
W tym stanie rzeczy, skoro żaden z zarzutów nie może być uznany za usprawiedliwiony, wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku nie mógł zostać uwzględniony.
Wniosek skarżącej kasacyjnie o zawieszenie postępowanie nie zasługiwał na uwzględnienie. Stosownie do art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. sąd może zawiesić postępowanie z urzędu, jeżeli rozstrzygnięcie sprawy zależy od wyniku innego toczącego się postępowania administracyjnego, sądowoadministracyjnego, sądowego, przed Trybunałem Konstytucyjnym lub Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Powołana regulacja dotyczy kwestii prejudycjalnej, czyli sytuacji, w której uprzednie rozstrzygnięcie określonego zagadnienia, będzie miało wpływ na wynik innego postępowania. Rozstrzygnięcie tego zagadnienia musi być istotne z punktu widzenia realizacji celu postępowania sądowoadministracyjnego oraz bezpośrednio wpływać na wynik tego postępowania. Natomiast zawieszenie postępowania powinno być uzasadnione względami celowości, sprawiedliwości oraz ekonomiki procesowej (zob. B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Zakamycze 2005, s. 301-303). Zastosowanie przez sąd art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. ma charakter fakultatywny. Ocena jego zasadności pozostawiona została do uznania sądu, który wydając postanowienie w tej kwestii, powinien rozważyć, czy w danym przypadku celowe jest wstrzymanie biegu sprawy. Nie oznacza to dowolności działania w tej mierze, bowiem dla sądu administracyjnego kwestią wstępną może być wyłącznie takie zagadnienie, którego rozstrzygnięcie jest niezbędne, aby stwierdzić czy zaskarżony akt jest zgodny z prawem.
W okolicznościach rozpoznawanej sprawy zasady celowości, sprawiedliwości, jak i ekonomiki procesowej przemawiają przeciwko zawieszeniu postępowania. Poza tym należy zwrócić uwagę na poglądy judykatury (por. uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 24 listopada 2008 r., sygn. akt II FPS 4/08, ONSAiWSA z 2009 r. Nr 4, poz. 62), w których podkreśla się, że przepis ten ma zastosowanie wówczas, gdy sąd orzekający nie jest władny samodzielnie rozstrzygnąć zagadnienia, jakie wyłoniło się lub powstało w toku postępowania sądowego. Fakultatywny charakter przesłanek sformułowanych w cytowanym wyżej przepisie nie zobowiązuje sądu orzekającego w sprawie, do uwzględnienia wniosku o zawieszenie postępowania do czasu wydania wyroku przez Trybunał Konstytucyjny, jeżeli sąd ten nie podziela wątpliwości co do konstytucyjności aktu prawnego.
Z taką właśnie sytuacją mamy w rozpatrywanej sprawie.
Ze wskazanych wyżej powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że wniesiona skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i stosownie do art. 184 p.p.s.a. orzekł o jej oddaleniu.
O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a i § 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1935). NSA uwzględnił to, że pełnomocnik organu, który nie występował przed sądem pierwszej instancji, sporządził w terminie odpowiedź na skargę kasacyjną.