II FSK 513/05

II FSK 513/05 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2006-04-11
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2005-04-28
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Jacek Brolik
Stefan Babiarz /sprawozdawca/
Włodzimierz Kubiak /przewodniczący/
Symbol z opisem
6112 Podatek dochodowy od osób fizycznych, w tym zryczałtowane formy opodatkowania
Hasła tematyczne
Podatek dochodowy od osób fizycznych
Sygn. powiązane
I SA/Kr 1940/01 - Wyrok WSA w Krakowie z 2004-12-02
Skarżony organ
Izba Skarbowa
Treść wyniku
Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy
Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
art. 113; art. 174 pkt 2
Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
Tezy
Artykuł 113 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz.U. nr 153 poz. 1270 ze zm./ może zostać naruszony tylko wtedy gdyby przewodniczący bądź to nie wydał zarządzenia o zamknięciu rozprawy w ogóle, bądź wtedy gdyby podjął taką czynność procesową w sytuacji, gdy sąd nie uznał jeszcze sprawy za dostatecznie wyjaśnioną do rozstrzygnięcia, bądź to wtedy gdyby nie zachodziła sytuacja z art. 113 par. 2 a więc np. nie wskazano dowodu koniecznego do przeprowadzenia a powołano się na tę podstawę prawną do wydania zarządzenia.
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Włodzimierz Kubiak, Sędziowie NSA Stefan Babiarz (spr.), Jacek Brolik, Protokolant Marta Sarnowiec, po rozpoznaniu w dniu 11 kwietnia 2006 r. na rozprawie w Wydziale II Izby Finansowej sprawy ze skargi kasacyjnej Józefa S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 2 grudnia 2004 r. sygn. akt I SA/Kr 1940/01 w sprawie z wniosku Józefa S. o wznowienie postępowania zakończonego postanowieniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie Ośrodek Zamiejscowy w Krakowie z dnia 30 marca 1999 r. sygn. akt I SA/Kr 93/99 odrzucającym skargę, na decyzję Izby Skarbowej w K. z dnia 8 grudnia 1998 r. (...) w przedmiocie podatku dochodowego od osób fizycznych za 1995 r. 1) uchyla zaskarżony wyrok w całości i sprawę przekazuje do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie, 2) zasądza od Dyrektora Izby Skarbowej w K. na rzecz Józefa S. kwotę 445 (słownie: czterysta czterdzieści pięć) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego, 3) zarządza zwrot Józefowi S. kwoty 50 (słownie: pięćdziesięciu) złotych z tytułu nadpłaconego wpisu od skargi kasacyjnej.
Uzasadnienie
Wyrokiem z dnia 2 grudnia 2004 r., I SA/Kr 1940/01 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie oddalił skargę o wznowienie postępowania sądowego w sprawie z wniosku Józefa S. o wznowienie postępowania zakończonego postanowieniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie Ośrodek Zamiejscowy w Krakowie z dnia 30 marca 1999 r., I SA/Kr 93/99 odrzucającym skargę na decyzję Izby Skarbowej w K. z dnia 8 grudnia 1998 r., (...) w przedmiocie podatku dochodowego od osób fizycznych za 1995 r.
Sąd ustalił, że w wyniku wniesienia przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie rewizji nadzwyczajnej, Sąd Najwyższy postanowieniem z dnia 7 czerwca 2001 r. III RN 112/00 uchylił postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie Ośrodek Zamiejscowy w Krakowie z dnia 18 listopada 1999 r., I SA/Kr 786/99, którym odrzucony został wniosek Józefa S. o wznowienie postępowania. W uzasadnieniu zaś wskazał, że we wniosku o wznowienie postępowania wniesionym w dniu 27 kwietnia 1999 r. jako podstawę wznowienia podano art. 401 pkt 2 Kpc w zw. z art. 59 ustawy z 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym /Dz.U. nr 74 poz. 368 ze zm./ zwana dalej ustawą o NSA. W uzasadnieniu wniosku stwierdzono, iż na skutek niewłaściwego doręczenia wezwania do uzupełnienia braków, w postaci uiszczenia wpisu od skargi, zostały naruszone zasady doręczeń pism podczas nieobecności adresata zawarte w art. 43 i 44 Kpa. Tym samym skarżący został pozbawiony możności działania polegającego na uzupełnieniu braków skargi, co wywołało ujemne skutki procesowe. Dopiero w dniu 20 kwietnia 1999 r. otrzymawszy postanowienie Sądu z dnia 30 marca 1999 r. o odrzuceniu skargi dowiedział się, że wezwanie do uiszczenia wpisu zostało doręczone mu dnia 15 lutego 1999 r. podczas, gdy skarżący w terminie od 23 stycznia do 28 stycznia 1999 r. przebywał z dziećmi, które sam wychowuje, na wczasach w M., a następnie od dnia 29 stycznia 1999 r. do dnia 9 lutego 1999 r. razem z synem za granicą. W tym czasie w domu nikt nie zamieszkiwał, gdyż małoletnia córka mieszkała u znajomych. Po powrocie do domu skarżący nie zastał żadnego zawiadomienia umieszczonego na drzwiach domu, czy w skrzynce pocztowej o oddaniu pisma osobie, która podjęła się doręczyć przesyłkę listową, czy też, że przesyłka została złożona w urzędzie pocztowym. Po powrocie także nie zastał żadnego zawiadomienia o doręczeniu listu, dlatego uznał, że doręczenie przesyłki listowej nastąpiło z naruszeniem przepisów obowiązujących w zakresie doręczeń pod czasową nieobecność adresata, a wobec tego z przyczyn od niego niezależnych nie uiścił należnego wpisu sądowego.
Sąd oddalając skargę podkreślił, że stosownie do treści art. 270 i 271 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz.U. nr 153 poz. 1270 ze zm./ - zwanej dalej p.p.s.a. oraz art. 59 ustawy o NSA skarżący nie wykazał, iż został pozbawiony możności działania z powodu naruszenia przepisów prawa. Wezwanie Sądu z dnia 13 stycznia 1999 r. do uiszczenia należnego wpisu zostało wysłane do skarżącego za pośrednictwem poczty w dniu 13 stycznia 1999 r., było awizowane w dniu 18 stycznia 1999 r. i złożone w urzędzie pocztowym na okres 7 dni, a wobec niepodjęcia zwrócone Sądowi w dniu 2 lutego 1999 r. Wezwanie ekspediowane ponownie w dniu 4 lutego 1999 r., także awizowano w dniu 8 lutego 1999 r. i złożono w urzędzie pocztowym na okres 7 dni, które także wobec jego nieodebrania odesłane zostało Sądowi w dniu 25 lutego 1999 r.
Wedle Sądu przepis art. 45 Kpa w związku z art. 59 ustawy o NSA, obowiązujący w czasie doręczenia wezwania, o doręczeniu zastępczym nieobecnemu adresatowi, przewiduje obowiązek jednokrotnego wysłania korespondencji. W przypadku pierwszego awizowania skarżący przebywał pod wskazanym przez siebie adresem, zaś w przypadku drugiego powrócił do domu w drugim dniu przechowywania przesyłki w urzędzie pocztowym.
Sąd podkreślił, iż strona w swojej skardze o wznowienie postępowania sądowego nie wykazała, że nastąpiło naruszenie przepisów prawa procesowego, a naruszenie to pozbawiło ją możności działania, skoro nie podała takich okoliczności i dowodów, które wskazywałyby na to, że istniała inna możliwość doręczenia, ani też w żaden sposób nie uprawdopodobniła chociażby, że faktycznie nie otrzymała obydwu zawiadomień o awizowaniu przesyłek przez doręczyciela.
W ocenie Sądu sama okoliczność nieprzebywania w pewnych okresach czasu pod wskazanym adresem nie uzasadnia wznowienia postępowania, to zasadnie przyjęto zgodnie z art. 45 Kpa, iż doręczenie wezwania nastąpiło w dniu 15 lutego 1999 r. W konsekwencji, wobec nieuiszczenia należnego wpisu sądowego, Sąd trafnie skargę odrzucił.
Skargą kasacyjną wniesioną przez pełnomocnika, Józef S. zaskarżył powyższy wyrok w całości, wskazując na następujące podstawy kasacyjne:
1/ a/ art. 174 pkt 1 p.p.s.a., tj.: naruszenie prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie art. 45 Kpa w zw. z art. 59 ustawy o NSA, który odnosi się do doręczeń przesyłek jednostkom organizacyjnym i organizacjom społecznym, podczas gdy skarżący jest osobą fizyczną zatem podstawą prawną merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie powinien być art. 44 Kpa, w zw. z art. 401 pkt 2 Kpc i art. 59 ustawy o NSA.
b/ naruszenie prawa materialnego: art. 45 ust. 1 Konstytucji RP z związku z niewłaściwym zastosowaniem przez Sąd I instancji art. 45 Kpa w zw. z art. 59 ustawy o NSA, ponieważ doręczenie przesyłki powinno nastąpić w sposób przeznaczony dla doręczeń osobie fizycznej, a nie jednostce organizacyjnej - zamiast art. 44 Kpa i art. 401 pkt 2 Kpc w zw. z art. 59 ustawy o NSA, który powinien być podstawą merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy gdyż skarżący jest osobą fizyczną i doręczenie mu przesyłki pocztowej powinno nastąpić w trybie przeznaczonym dla osób fizycznych zgodnie z art. 42 Kpa, a w wypadku nieobecności adresata według trybu z art. 44 Kpa.
2/ naruszenie przepisów postępowania sądowoadministracyjnego, których naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 7 Kpa, 77 Kpa i art. 401 pkt 2 Kpc w zw. z art. 59 ustawy o NSA i równolegle art. 113 i 106 par. 3 w zw. z art. 276 p.p.s.a. oraz w związku z art. 103 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo o ustroju sądów administracyjnych i ustawę - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz.U. nr 153 poz. 1271 ze zm./ - zwana dalej ustawą - Przepisy wprowadzające.
Wskazując na powyższe naruszenia strona skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.
Autor skargi kasacyjnej w uzasadnieniu podniósł, że z postępowania wynika, iż przesyłkę pocztową usiłowano doręczyć skarżącemu dwukrotnie 18 stycznia i 8 lutego 1999 r., jednak wskutek nieobecności skarżącego, przesyłkę awizowano - taki zapis znajduje się na kopercie, w której wysłano wezwanie do skarżącego. Doręczyciel nie zamieścił na zwrotnym potwierdzeniu odbioru informacji o próbie doręczenia przesyłki w inny sposób: za pośrednictwem sąsiada, dorosłego domownika, dozorcy domu gdyż dopiero, gdy taki sposób doręczenia przesyłki jest niemożliwy, doręczenie nastąpić mogło poprzez złożenie przesyłki w urzędzie pocztowym na okres 7 dni, a zawiadomienie o terminie odbioru przesyłki należało umieścić w skrzynce pocztowej lub w drzwiach mieszkania, a informację o niemożności doręczenia zamieścić w dokumentach odbiorczych przesyłki. Tych czynności doręczyciel nie wykonał. Właśnie brak wyraźnej informacji o podjętych przez urząd pocztowy próbach doręczenia przesyłki w ww. sposób oznacza, że nie doręczono jej prawidłowo, a więc nie można uznać za skuteczne doręczenie przesyłki skarżącemu w dniu 15 lutego 1999 r.
Zdaniem strony skarżącej doręczyciel nie wykonał obowiązku wynikającego z par. 47 ust. 1 rozporządzenia Ministra Łączności z dnia 15 marca 1996 r. w sprawie warunków korzystania z usług pocztowych o charakterze powszechnym /Dz.U. nr 40 poz. 173 ze zm./ i nie wskazał czy, i w jaki sposób podjął czynności doręczenia rejestrowanej przesyłki. Dla skuteczności doręczenia pisma sądowego w trybie doręczenia zastępczego według art. 44 Kpa koniecznym jest zawiadomienie adresata o złożonym piśmie na okres 7 dni w urzędzie pocztowym albowiem skarżący musiał wiedzieć, że pozostawiono dla niego przesyłkę. Skoro wezwanie do uiszczenia wpisu od skargi nie zostało prawidłowo doręczone - brak zawiadomień pozostawionych u skarżącego i informacji doręczyciela o sposobie doręczenia skarżącemu przesyłki sądowej, rejestrowanej z dnia 13 stycznia 1999 r. według art. 43 i 44 Kpa to oznacza to, że skarżący został pozbawiony możliwości działania wskutek naruszenia przepisów prawa art. 44 Kpa. To oznacza spełnienie przesłanki wznowienia postępowania zawartej w art. 401 pkt 2 Kpc w zw. z art. 59 ustawy o NSA, a także art. 401 pkt 2 Kpc odpowiadającemu treści art. 271 pkt 2 p.p.s.a.
Autor skargi kasacyjnej stwierdził, że właściwym przepisem, jako podstawą materialnego rozstrzygnięcia, powinien być art. 44 Kpa i art. 401 pkt 2 Kpc w zw. z art. 59 ustawy o NSA, a nie art. 45 Kpa, ponieważ nie dotyczy on sposobu doręczania przesyłek sądowych osobom fizycznym, którą jest skarżący. Wskazał też na brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, nie ustosunkowanie się Sądu do braku wymaganej informacji od doręczyciela na zwrotnym poświadczeniu odbioru lub kopercie, w której doręczona była przedmiotowa przesyłka. W przypadku istnienia wątpliwości Sąd mógł z urzędu przeprowadzić dowód uzupełniający z dokumentów co do dostarczenia przesyłki sądowej z dnia 13 stycznia 1999 r. w celu wyjaśnienia istotnych wątpliwości czy doręczyciel rzeczywiście dopełnił obowiązku związanego z doręczeniem przesyłki w razie nieobecności adresata. Skarżący jeszcze nie znając dat awizowania przesyłek przez pocztę, już we wniosku o wznowienie postępowania z dnia 27 kwietnia 1999 r. skierowanym do Sądu wskazywał i dokumentował swoje okresy nieobecności pod wskazanym adresem od 22 stycznia do 28 stycznia i od 29 stycznia do 9 lutego 1999 r.
W aktach sprawy jest tylko adnotacja doręczyciela o awizowaniu pisma w dniach 18 stycznia 1999 r. i 8 lutego 1999 r., a nie ma informacji doręczyciela o niemożności doręczenia przesyłki skarżącemu w inny sposób niż osobiście.
W ocenie strony wnoszącej skargę kasacyjną, zaskarżony wyrok wydany został z naruszeniem art. 45 Konstytucji RP w związku z niewłaściwym zastosowaniem przez Sąd art. 45 Kpa i art. 401 pkt 2 Kpc i w zw. z art. 59 ustawy o NSA. Zastosowanie przez Sąd niewłaściwej podstawy materialnoprawnej rozstrzygnięcia doprowadziło do oddalenia skargi o wznowienie postępowania, a przez to pozbawiło skarżącego prawa do sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki przez właściwy Sąd.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje.
Skarga kasacyjna jest uzasadniona, aczkolwiek nie można zgodzić się by Sąd pierwszej instancji naruszył wszystkie wyliczone w niej przepisy prawa. W tej mierze zwrócić uwagę należy na to, że skoro skarga /wniosek/ o wznowienie postępowania sądowoadministracyjnego zakończonego postanowieniem z dnia 30 marca 1999 r. I SA/Kr 93/99 wpłynęła do NSA OZ w Krakowie 26 maja 1999 r. i nie została rozpoznana, to zgodnie z art. 103 ustawy - Przepisy wprowadzające, powinna być załatwiona przez wojewódzki sąd administracyjny na podstawie ustawy z dnia 30 sierpnia 2000 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz.U. nr 153 poz. 1270 ze zm./, a nie w oparciu o art. 58-59 ustawy o NSA i art. 399 i nast. Kodeksu postępowania cywilnego. Z tego też powodu nie były bo i nie mogły być podstawą wyroku sądu pierwszej instancji, oddalającego skargę o wznowienie postępowania, przepisy art. 59 ustawy o NSA w zw. z art. 401 pkt 2 Kpc. Przypisanie ich naruszenia Sądowi pierwszej instancji z tego powodu uznać należy za chybione, bez względu na to w jakim kontekście w petitum skargi kasacyjnej zostały one powołane.
W postępowaniu w przedmiocie wznowienia postępowania, w wyniku którego oddalono skargę na podstawie art. 282 par. 2 p.p.s.a., którego w skardze kasacyjnej jako naruszonego nie wymieniono a przecież był on podstawą wyroku, co nie ma istotnego wpływu na rozstrzygnięcie NSA, a którego podstawę wznowienia postępowania sądowoadministracyjnego stanowiła nieważność postępowania, jeżeli wskutek naruszenia przepisów prawa strona była pozbawiona możności działania /art. 271 pkt 2 p.p.s.a./, którego naruszenie trafnie przypisano sądowi pierwszej instancji, sąd po stwierdzeniu dopuszczalności skargi o wznowienie postępowania, wskazuje, które przepisy prawa nie zostały naruszone w postępowaniu, które kontroluje i w konsekwencji, że strona nie została pozbawiona możności działania.
Sąd rozpoznaje sprawę na nowo w granicach, jakie zakreśla podstawa wznowienia /art. 282 par. 1 p.p.s.a./ co oznacza, że powołana w skardze o wznowienie postępowania /art. 401 pkt 2 Kpc a zbędnie art. 271 pkt 2 p.p.s.a./ podstawa wznowienia nie może być po upływie terminu do skargi /art. 277 p.p.s.a./ zmieniona. Zmiana art. 401 pkt 2 Kpc w zw. z art. 59 ustawy o NSA dokonana zgodnie z art. 103 ustawy - Przepisy wprowadzające na art. 271 pkt 2 p.p.s.a. nie jest zmianą podstawy wznowienia postępowania. Okoliczność, że w skardze o wznowienie postępowania wskazano jako jej podstawę art. 401 pkt 2 Kpc w zw. z art. 59 ustawy o NSA w świetle art. 103 ustawy - Przepisy wprowadzające nie oznacza, by sąd pierwszej instancji miał obowiązek stosować tę podstawę prawną wznowienia skargi. Sytuacja byłaby inna gdyby postępowaniem sądowoadministracyjnym, którego wznowienia strona żąda, było postępowanie w przedmiocie wznowienia postępowania.
Również za nietrafny uznać należy zarzut naruszenia przez sąd pierwszej instancji art. 113 i art. 106 par. 3 w zw. z art. 276 p.p.s.a. Ten pierwszy mógłby bowiem zostać naruszony tylko wówczas gdyby przewodniczący bądź to nie wydał zarządzenia o zamknięciu rozprawy w ogóle, bądź wtedy gdyby podjął taką czynność procesową w sytuacji, gdy sąd nie uznał jeszcze sprawy za dostatecznie wyjaśnioną do rozstrzygnięcia, bądź to wtedy gdyby nie zachodziła sytuacja z art. 113 par. 2 p.p.s.a. a więc np. nie wskazano dowodu koniecznego do przeprowadzenia a powołano się na tę podstawę prawną do wydania zarządzenia. Żadna z tych sytuacji prawnych w sprawie nie zachodziła.
Nie mógł także naruszyć sąd art. 106 par. 3 p.p.s.a. w zw. z art. 276 p.p.s.a. przez nieprzeprowadzenie z urzędu dowodu z określonego dokumentu skoro przepis ten daje sądowi tylko taką możliwość, a nawet strona nie wskazywała i nie wskazuje, jaki to dokument mógłby być przedmiotem tego dowodu.
Trafny jest zarzut naruszenia art. 45 Kpa w zw. z art. 59 ustawy o NSA i art. 271 pkt 2 p.p.s.a. /ten ostatni powołany dopiero w uzasadnieniu skargi kasacyjnej/ albowiem wbrew twierdzeniom uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie stanowi on o krotności wysyłania pism stronie w przypadku zastępczego sposobu ich doręczania, ani też nie wskazuje, który z terminów awizowania należało przyjąć jako tzw. fikcyjny termin doręczenia pisma lecz tak jak wskazano w skardze kasacyjnej sposobu i miejsca doręczenia pism jednostkom organizacyjnym i organizacjom społecznym. Okoliczność, że Józef S. prowadził zarejestrowaną w ewidencji działalność gospodarczą w formie Przedsiębiorstwa Usługowo-Handlowego "P." w K. nie oznacza by ta forma sama przez się dawała mu przymiot jednostki organizacyjnej albowiem była to działalność gospodarcza osoby fizycznej, której pisma podlegały doręczeniu w ówczesnym postępowaniu sądowoadministracyjnym w trybie art. 42-44 Kpa w zw. z art. 59 ustawy o NSA /wyrok NSA z dnia 17 listopada 1999 r. I SA/Gd 1114/97 - nie publ.; wyrok NSA z dnia 5 czerwca 1997 r. I SA/Łd 417/96 - nie publ.; glosa T. Jędrzejewskiego i P. Rączki do wyroku NSA z dnia 9 sierpnia 1995 r. SA/Ł 1009/95 - POP 1997 nr 5 poz. 156 str. 524/.
Uzasadniony jest przede wszystkim zarzut naruszenia art. 7, art. 77 Kpa w zw. z art. 59 ustawy o NSA oraz art. 44 Kpa w zw. z art. 271 pkt 2 p.p.s.a. Związane jest to z błędnym zastosowaniem przez Sąd w sprawie art. 44 Kpa w zw. z art. 59 ustawy o NSA, które dawały według niego podstawę do przyjęcia w sprawie I SA/Kr 93/99, iż do doręczenia przesyłki doszło w dniu 15 lutego 1999 r. z upływem drugiego siedmiodniowego terminu awizowanej przesyłki. Z przepisu art. 44 Kpa wynika bowiem wprost, że "w razie niemożności doręczenia pisma w sposób wskazany w art. 42 i 43 pismo składa się na okres siedmiu dni w placówce pocztowej lub urzędzie gminy, a zawiadomienie o tym umieszcza się w skrzynce na korespondencję lub, gdy to nie jest możliwe, na drzwiach mieszkania adresata albo biura lub innego pomieszczenia, w którym adresat wykonuje swoje czynności zawodowe, bądź w miejscu widocznym na nieruchomości, której postępowanie dotyczy; w tym przypadku doręczenie uważa się za dokonane z upływem ostatniego dnia tego okresu". Jednoznacznie więc z treści przepisu wynika, że jego zastosowanie, na co zresztą powołał się sąd pierwszej instancji przywołując przy tym również błędnie art. 45 Kpa, jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy wykluczona zostanie możliwość doręczenia w trybie art. 42 Kpa /doręczenie właściwe/ i art. 43 Kpa /doręczenie zastępcze/. Aby wykluczyć taką możliwość należało w postępowaniu przedstawić niemożliwość doręczenia pisma w trybie tych przepisów. Sam fakt stwierdzenia nieobecności adresata o jakim mowa w art. 43 Kpa in principio nie uzasadnia tezy, że dopuszczalne było zastosowanie trybu z art. 44 Kpa /B. Adamiak, J. Borkowski: Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 1996, s. 264/. Wskazuje także na to użycie przez ustawodawcę w art. 43 Kpa zwrotu "doręcza się", który nie pozostawia wątpliwości co do obowiązku podjęcia określonych w tym przepisie czynności.
Istotnym dla przesądzenia dopuszczalności zastosowania trybu z art. 44 Kpa jest poza tym stwierdzenie, że spełnione zostały przesłanki doręczenia z art. 43 Kpa, a mianowicie: a/ adresat przebywa pod wskazanym adresem - choć w momencie doręczenia przesyłki jest pod nim nieobecny, b/ pismo zaoferowano do przyjęcia osobom wymienionym w tym przepisie, tj. dorosłemu domownikowi, sąsiadowi lub dozorcy według wymienionej kolejności, c/ w skrzynce na korespondencję lub gdy to nie jest możliwe w drzwiach mieszkania, pozostawiono zawiadomienie o doręczeniu sąsiadowi lub dozorcy /G. Łaszczyca, Doręczenie zastępcze w Kpa, Państwo i Prawo 1997 nr 10 s. 45 i nast.; B. Adamiak, J. Borkowski, Komentarz, op. cit., s. 264; R. Mastalski, J. Zubrzycki, Ordynacja podatkowa. Komentarz, Wrocław 2002, s. 192; wyrok NSA z dnia 24 marca 1999 r. I SA/Lu 151/98 - nie publ.; wyrok NSA z dnia 10 listopada 1995 r. SA/Gd 1860/94 - nie publ./. Przebieg tych czynności powinien zostać udokumentowany na odwrotnej stronie zwrotnego potwierdzenia odbioru pisma na tzw. instrukcji /wyrok TK z dnia 17 września 2002 r. SK 35/01 - OTK-A 2002 nr 5 poz. 60; par. 47 ust. 1 rozporządzenia Ministra Łączności z dnia 15 marca 1996 r. w sprawie warunków korzystania z usług pocztowych o charakterze powszechnym/. Tymczasem w tej mierze trafnie zarzucono w skardze kasacyjnej, iż Sąd pierwszej instancji z naruszeniem art. 7, 77 Kpa w zw. z art. 59 ustawy o NSA nie poczynił żadnych ustaleń faktycznych czy takie czynności zostały podjęte, lecz przyjął, że uzasadniało to zastosowanie trybu z art. 44 Kpa. Brak dokonania czynności według kolejności określonej w art. 43 Kpa oznaczałby w rezultacie bezpodstawność zastosowania trybu z art. 44 Kpa, a w konsekwencji nieprawidłowe doręczenie wezwania o uiszczenie wpisu sądowego. Takie stanowisko narusza także konstytucyjne prawo strony do sprawiedliwego rozpatrzenia sprawy przez właściwy, niezależny, bezstronny i niezawisły sąd /art. 45 ust. 1/, a tym samym pozbawienie jej możności działania polegającego na terminowym uiszczeniu wpisu.
W tym stanie sprawy Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji na podstawie art. 185 par. 1 i 2, art. 203 pkt 1 i art. 225 p.p.s.a.