V ACa 126/22

Sygn. akt V ACa 126/22 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 30 grudnia 2022 r. Sąd Apelacyjny w Gdańsku V Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący: SSA Artur Lesiak Protokolant: stażysta Anna Wojtalik po rozpoznaniu w dniu 8 grudnia 2022 r. w G. na rozprawie sprawy z powództwa R. P. i D. P. przeciwko Bank (...) SA z siedzibą w G. o ustalenie i zapłatę na skutek apelacji pozwanego od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 6 grudnia 2021 r. sygn. akt I C 942/18 I. oddala apelację; II. zasądza od pozwanego na rzecz powodów kwotę 8 100,00 zł (osiem tysięcy sto złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowania apelacyjnym. Sędzia Artur Lesiak Na oryginale właściwy podpis Sygn. akt ACa 126/22 UZASADNIENIE Wyrokiem z 6.12.2021 r., w sprawie o sygn. akt I C 942/18, Sąd Okręgowy w Gdańsku ustalił, że umowa kredytu nr (...) zawarta w dniu 29.12.2006 r. pomiędzy powodami R. P. i D. P. (poprzednio D. ) a Bankiem (...) Bank SA w G. jest nieważna; zasądził od pozwanego na rzecz powodów łącznie kwoty: 170.822,58 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od tej kwoty od dnia 10.11.2016 r. do dnia zapłaty, 32.685,17 CHF wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od tej kwoty od dnia 10.11.2016 r. do dnia zapłaty, 44.557,68 CHF wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od tej kwoty od dnia 28.9.2021 r. do dnia zapłaty, oddalił powództwo w pozostałym zakresie; rozstrzygnął o kosztach postępowania. Wyrok ten oparty został na następujących ustaleniach faktycznych: 29.12.2006 r. zawarta została między powodami a (...) Bank SA w G. (poprzednikiem prawnym Banku (...) SA w G. ) umowa kredytu hipotecznego, w której powodowie występowali jako kredytobiorcy. Zgodnie z § 1 umowy bank udzielił kredytu w wysokości 505.034,64 złotych polskich indeksowanego kursem CHF, a kredytobiorca zobowiązał się do wykorzystania kredytu zgodnie z umową, spłaty kredytu wraz z odsetkami w terminach wyznaczonych w umowie oraz zapłaty należnych bankowi prowizji, opłat i innych należności wynikających z umowy. Na kwotę kredytu składała się kwota pozostawiona do dyspozycji kredytobiorcy w wysokości 494.932,00 zł, koszty ubezpieczenia od ryzyka utraty pracy – 5.941,58 zł, koszty ubezpieczenia na życie i z tytułu całkowitej niezdolności do pracy - 3.961,06 zł oraz koszty opłaty sądowej należnej za wpis hipoteki – 200,00 zł. Zgodnie z umową w dniu wypłaty saldo było wyrażone w walucie, do której indeksowany jest kredyt, według kursu kupna waluty, do której indeksowany jest kredyt, podanego w Tabeli kursów kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez (...) Bank SA, opisanej szczegółowo w § 17, następnie saldo walutowe przeliczane jest dziennie na złote polskie według kursu sprzedaży waluty do której indeksowany jest kredyt, podanego w Tabeli kursów kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez (...) Bank SA, opisanej szczegółowo w § 17. Kredyt przeznczony był na finansowanie kosztów budowy lokalu mieszkalnego - 417.432 zł i refinansowanie kosztów remontu w kwocie 77.500 zł. Kredyt miał być spłacany w 360 miesięcznych ratach. W umowie (§2) przewidziano wyrażoną w polskiej walucie opłatę za wcześniejszą spłatę kredytu (w ciągu pierwszych trzech lat od wypłaty kredytu). W §3 ust. 2 umowy przewidziano, że jednym z zabezpieczeń będzie wpis hipoteki kaucyjnej w polskiej walucie. Zgodnie z §2 ust. 4 umowy z tytułu przekroczenia dopuszczalnego wskaźnika obciążenia nieruchomości kredytem, kredytobiorca zobowiązany będzie do uiszczania opłaty manipulacyjnej w wysokości 3 805,78 zł za pierwsze trzy lata istniejącej ochrony ubezpieczeniowej. W następnych latach za każde trzy lata ochrony ubezpieczeniowej opłata manipulacyjna wynosić będzie 3,6 % różnicy między kwotą pozostającego do spłaty salda zadłużenia z tytułu kredytu, określoną na ostatni dzień mijającego 3 – letniego okresu kredytowania, a 80% wartości nieruchomości będącej zabezpieczeniem tego kredytu. Opłata manipulacyjna będzie doliczana do salda kredytu raz na trzy lata w terminie płatności odpowiadającym terminowi płatności pierwszej raty po każdym kolejnym trzyletnim okresie kredytowania, przy czym pierwszy trzyletni okres liczony jest od dnia wypłaty przez bank kredytu lub pierwszej transzy kredytu. Obowiązek uiszczenia opłaty manipulacyjnej ustaje, gdy w dacie płatności opłaty manipulacyjnej zadłużenie obniży się do kwoty niższej lub równej kwocie 399.318,40 zł. W §6 wskazano, że całkowity koszt kredytu na dzień sporządzenia umowy wynosi 296.799,04 zł (co nie uwzględnia ryzyka kursowego). W przypadku , gdy kredyt jest indeksowany kursy waluty obcej, zmiana tego kursu będzie miała wpływ na wysokość raty oraz salda zadłużenia z tytułu kredytu, przy czym saldo zadłużenia może przekroczyć wartość nieruchomości. Ryzyko z tego tytułu ponosi kredytobiorca. W §7 pkt 2 wskazano m.in., że każdorazowa wypłacana kwota złotych polskich zostanie przeliczona na walutę, do której indeksowany jest kredyt według kursu kupna waluty Kredytu podanego w Tabeli kursów kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez (...) Bank SA., obowiązującego w dniu dokonania wypłaty przez Bank. Zgodnie z §10 ust. 6 umowy rozliczenie każdej wpłaty dokonanej przez kredytobiorcę, będzie następować według kursu sprzedaży waluty do której jest indeksowany kredyt, podanego w Tabeli kursów kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez (...) Bank SA, obowiązującego w dniu wpływu środków do Banku. W §17 wskazano, że: 1. Do rozliczenia transakcji wypłat i spłat kredytów stosowane są odpowiednio kursy kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez (...) Bank SA walut zawartych w ofercie Banku obowiązujące w dniu dokonania transakcji. 2. Kursy kupna określa się jako średnie kursy złotego do danych walut ogłoszone w tabeli kursów średnich NBP minus marża kupna. 3. Kursy sprzedaż określa się jako średnie kursy złotego do danych walut ogłoszone w tabeli kursów średnich NBP plus marża sprzedaży. 4. Do wyliczenia kursów kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez (...) Bank SA stosuje się kursy złotego do danych walut ogłoszone w tabeli kursów średnich NBP w danym dniu roboczym skorygowane o marże kupna sprzedaży (...) Bank SA 5. Obowiązujące w danym dniu roboczym kursy kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez (...) Bank SA walut zawartych w ofercie Banku określane są przez Bank po godz. 15.00 poprzedniego dnia roboczego i wywieszane są w siedzibie Banku oraz publikowane na stronie internetowej (...) Bank SA ( (...) Częścią umowy, była tabela opłat i prowizji, w której większość opłat określona była w walucie CHF. W dniu 21.1.2010 r. strony podpisały aneks do powyższej umowy, w którym ponownie uregulowały kwestię opłaty manipulacyjnej, która w dalszym ciągu obliczana była na takich samych zasadach. Zawarcie powyższej umowy poprzedzone zostało złożeniem przez powodów wniosku o udzielenie kredytu hipotecznego, w którym wnieśli o wypłatę kwoty w polskiej walucie. Jednocześnie jednak we wniosku kredytowym wskazali, iż wnioskują o kredyt w udzielany w PLN indeksowany kursem CHF. Powodom zaproponowano kredyt indeksowany do waluty obcej – CHF, przy czym mieli oni zdolność kredytową zarówno co do kredytu w walucie PLN jak i indeksowanego do waluty CHF. Powodowie zamierzali uzyskać kredyt w polskich złotych i w tejże walucie kredyt został wypłacony. Na moment zawierania umowy nie było możliwości wypłaty kredytu w CHF ani też jego spłaty w tej walucie. Nie informowano ich, w jaki sposób obliczany jest kurs waluty, dlaczego stosowane były w umowie raz kursy kupna a raz kursy sprzedaży. Nie mieli też wpływu na sposób ustalania kursów walutowych przez pozwanego. Powodowie nie mieli świadomości, czym jest indeksacja; kwestii tych jednak nie wyjaśniali przy podpisywaniu umowy. Zdawali sobie sprawę, że jeżeli wzrośnie kurs CHF to ich rata również będzie wyższa, jednakże nie spodziewali się takiego wzrostu kursu, jaki nastąpił w późniejszych latach. Odnośnie ryzyka kursowego powodowie podpisali oświadczenie, że zostali poinformowani o ryzykach związanych z zaciągnięciem kredytu w walucie obcej. Były przeprowadzane symulacje wysokości rat na wypadek zmiany kursu. Do symulacji przyjmowano kursy ponad 3 zł, jednakże informowano powodów, że wzrost kursu do takiego poziomu jest mało prawdopodobny. Powodowie nie zdawali sobie sprawy z tego, że wzrost kursu spowoduje też wzrost ich salda zadłużenia wyrażonego w PLN. Okazywano powodom historyczne dane kursowe waluty CHF. Powodowie nie mieli możliwości ubezpieczenia się od ryzyka wzrostu kursu waluty CHF. W dacie zawierania umowy powód miał wykształcenie w kierunku informatyka, wykształcenie wyższe miała również powódka. Powodowie nie zawierali wcześniej umów powiązanych z walutą obcą. Powodowie zdawali sobie sprawę z tego, że jest to kredyt powiązany z walutą obcą. Zapoznali się z umową przed jej podpisaniem, przy czym część zapisów nie była dla nich jasna, jednak nie wyjaśniali swych wątpliwości z doradcą. Kredytobiorcy otrzymali do podpisania gotowy wzorzec umowy, nie mieli możliwości negocjowania poszczególnych zapisów umowy, pomijając kwotę kredytu i parametry cenowe. Nie otrzymali też wcześniej projektu umowy celem zapoznania się i skonsultowania z osobą trzecią. Zakupiony przez powodów lokal, finansowany z udzielonego mu kredytu, nie był przeznaczony do prowadzenia działalności gospodarczej; posłużyć miał wyłącznie celom mieszkaniowym. W dacie zawierania umowy powodowie nie prowadzili działalności gospodarczej. Stosowane przez pozwany Bank kursy kupna i sprzedaży CHF obliczane były poprzez dodanie do średniego kursy NBP (wyrażonego w Tabeli A) marży odpowiednio kupna i sprzedaży. Marże ustalane były w oparciu o kursy waluty CHF notowane przez pięć innych banków – głównych uczestników obrotu walutowego: PKO SA, PKO BP, Bank Millenium Citibank i BZ WBK. Od kursów tych banków odejmowany jest kurs średni NBP, oblicza się następnie średnią z tych 5 kwot i uzyskana kwota jest podstawą ustalenia marży. Te pięć banków, których kursy brano pod uwagę, wybrał pozwany bank mocą decyzji swojego organu. Bank miał możliwość samodzielnej zmiany decyzji co do sposobu ustalenia marży, przy czym do chwili obecnej takiej decyzji nie podjął. Zdarzały się sytuacje, w których pozwany Bank stosował w umowach kredytowych indeksowanych do CHF z klientami wyłącznie kurs NBP bez marży. Marża kursowa stanowi element przychodowy dla Banku a jednocześnie częściowo zabezpieczała Bank przed ryzykiem kursowym. W księgach rachunkowych pozwanego kredyty indeksowane były traktowane jako kredyty walutowe. W dniu 28.11.2016 r. powodowie złożyli pozwanemu oświadczenie o uchyleniu się od skutków prawnych oświadczenia woli zawartego w przedmiotowej umowie kredytu jako złożonego pod wpływem błędu co do całkowitych kosztów kredytu, składników wynagrodzenia banku i rzeczywistej rocznej stopy oprocentowania. Wskazali, że gdyby znali prawdziwe koszty kredytu (CKK i RRSO), to nie zawarliby przedmiotowej umowy. W okresie od zawarcia umowy do czerwca 2021 r. powodowie wpłacili pozwanemu tytułem rat kwoty: 170.822,58 zł, 32.685,17 CHF oraz 44.557,68 CHF. Pismem z 26.10.2016 r. powodowie, powołując się na nieważność umowy kredytowej, wezwali pozwanego do zapłaty kwoty 193.507,45 zł i 36444,45 CHF. Pismo doręczono tego samego dnia. Apelację od tego wyroku wniósł pozwany, zaskarżając wyrok w części, w której Sąd Okręgowy ustalił nieważność umowy kredytu, zasądził kwoty wskazane w punkcie drugim wyroku oraz rozstrzygnął o kosztach procesu w punktach czwartym i piątym wyroku. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono: 1. naruszenie przepisu prawa procesowego, mającego istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 189 k.p.c. poprzez przyjęcie, że powód ma interes prawny w dochodzeniu powództwa o ustalenie, podczas gdy ma dalej idące roszczenie o zapłatę, które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy, jako że interes prawny jest podstawową przesłanką roszczenie, które uwzględnił Sąd, a jego brak skutkuje oddaleniem roszczenia o ustalenie; 2. naruszenie przepisów prawa materialnego – art. 385 1 § 2 k.p.c. polegające na jego błędnej wykładni oraz art. 56 k.c. art. 354 k.c. art. 358 § 2 k.c. oraz art. 111 ust. 1 pkt. 4 Prawa bankowego polegające na ich niezastosowaniu i błędnym przyjęciu iż (I) § 1 ust. 1 i § 7 ust. 2 Umowy Kredytu określające główne świadczenia stron Umowy Kredytu nie zostały sformułowane jednoznacznie, w sytuacji gdy zawarty w nich opis klauzuli indeksacyjnej, zwanej w orzecznictwie TSUE również klauzulą ryzyka, jest jednoznaczny i wskazuje na przeliczenie wypłaconej kwoty na CHF w momencie wypłaty, oddając istotę postaci indeksacji stosowanej przez Bank tj. przeliczenia wypłaty na walutę obcą w momencie uruchomienia kredytu (przewalutowania). (II) Bank miał swobodę w ustaleniu kursów kupna i sprzedaży stosowanych w Tabeli Kursów Walut, do której odwołuje się § 7 ust. 2 i § 10 ust. 6 Umowy Kredytu, a który to sposób został opisany w § 17 Umowy Kredytu, a w konsekwencji – iż kwestionowane postanowienia Umowy Kredytu kształtują prawa i obowiązki powoda w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, naruszając jej interesy i to w sposób rażący; (III) abuzywność dotyczy całego § 17 umowy Kredytu, a nie tylko marży walutowej Banku stanowiącej oddzielne zobowiązanie umowne; 3. naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 69 ust. 1 i 2 oraz 69 ust. 3 Prawa Bankowego w zw. z art. 353 ( 1) k.c. polegające na błędnym przyjęciu, iż nieważna jest cała umowa kredytu indeksowanego do waluty obcej CHF z uwagi na zastosowany w niej mechanizm indeksacji polegający na wypłacie kredytu po kursie kupna i jego spłacie po kursie sprzedaży, w sytuacji gdy takie rozwiązanie jest wprost dopuszczalne w orzecznictwie Sądu Najwyższego i TSUE, a sama konstrukcja indeksacji została uregulowana w art. 69 ust. 2 pkt 4a oraz 69 ust. 3 prawa bankowego i jest to umowa nazwana, a tym samym o nieważności tego typu umowy w oparciu o argumenty przytaczane przez Sąd Okręgowy nie może być mowy; 4. naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 4 w zw. z art. 1 ust. 1 lit. a i b ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy – Prawo bankowe (dalej: Ustawa antyspreadowa) w zw. z art. 316 § 1 k.p.c. , polegające na jego niezastosowaniu i nie uwzględnieniu obowiązującego na dzień zamknięcia rozprawy stanu prawnego wprowadzonego Ustawą antyspreadową, a w konsekwencji błędnym przyjęciu, że Ustawa antyspreadowa nie uchyliła ewentualnej abuzywności tego typu postanowień co kwestionowane przez powoda; 5. naruszenie przepisu prawa materialnego - art. 358 § 2 k.c. w zw. z art. 316 § 1 k.p.c. polegające na jego niezastosowaniu i nie uwzględnieniu przepisu dyspozytywnego oraz przepisu mającego zastosowanie do Umowy Kredytu za zgodą stron, mimo, iż wypełnia on w całości lukę powstałą w przypadku przyjęcia przez Sąd abuzywności § 17 Umowy Kredytu, a w konsekwencji błędnym przyjęciu, iż Umowy Kredytu nie można uzupełnić o przepisy k.c. , wskazując w sposób jednoznaczny po jakim kursie należy rozliczyć wypłaty i spłaty kredytu; 6. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. 410 § 1 i § 2 k.c. w zw. z art. 405 k.c. , polegające na ich błędnym zastosowaniu oraz art. 411 pkt 1 i 4 k.c. poprzez ich niezastosowanie i błędnym przyjęciu (i), że świadczenia spełnione przez powoda na rzecz Banku stanowiły świadczenia nienależne, mimo że znajdowały one podstawę w łączącym strony stosunku prawnym, (ii) kwoty uiszczone przez powoda na rzecz Banku stanowią zubożenie powoda, podczas gdy powód nie zwrócił jeszcze Bankowi udostępnionego mu przez Bank kapitału kredytu, a spłaty powoda dokonywane były bez zastrzeżenia zwrotu; 7. naruszenie przepisów prawa procesowego, mającego istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 299 k.p.c. , poprzez brak wszechstronnego rozważenia całości zgromadzonego materiału dowodowego i poczynienie ustaleń wyłącznie na podstawie wyjaśnień strony powodowej, która ma oczywisty interes w rozstrzygnięciu sprawy na swoją korzyść, z pominięciem innych dowodów, które z wyjaśnieniami tymi były sprzeczne i zasad doświadczenie życiowego, a w konsekwencji poczynienie ustaleń faktycznych nie mających odzwierciedlenia w zgromadzonym materiale dowodowym to jest błędne przyjęcie, że: a. Powodowi nie przedstawiono informacji dotyczących działania klauzuli indeksacyjnej ani nie poinformowano o istnieniu ryzyka zmiany kursu CHF, a także iż zapewniano powoda o stabilności kursu franka szwajcarskiego, a zatem iż Bank nie poinformował powoda o ryzyku walutowym i mechanizmie działania indeksacji, w sposób prawidłowy, które to ustalenia Sąd oparł tylko i wyłącznie na wyjaśnieniach powoda będących stroną mającą wyraźny interes w rozstrzygnięciu sprawy na swoją korzyść, a które to ustalenie sprzeczne jest z zeznaniami świadka A. F. i zasadami doświadczenia życiowego zgodnie z którymi, jeśli czynności powtarzalne (informowanie o ryzyku walutowym) wykonywane były przez pracownika Banku w stosunku do wszystkich klientów tak samo, w oparciu obowiązujące go procedury informowania o tym ryzyku i na podstawie kalkulatora kredytowego, bez którego nie był on w stanie przedstawić oferty (nie mógł policzyć ręcznie bez tego kalkulatora), to powodowi informacje o ryzyku walutowym w zakresie opisywanym przez świadka zostały przekazane, jako że świadek nie wskazywał by dla powoda czynił jakieś wyjątki i nie przekazywał mu informacji w zakresie obowiązujących go procedur. Ponadto świadek wyraźnie wskazał, iż klientom przedstawiano symulacje pokazujące jak zmieni się rata kredytu w przypadku zmiany kursu walut nawet do 5 zł na przestrzeni 30-40 lat, a także iż umowę omawiano z klientem i tłumaczono im różnice między kursem kupna i kursem sprzedaży. Dodatkowo o ryzyku tym Bank informował powoda również wprost w § 6 ust. 3 Umowy Kredytu; b. Umowa Kredytu dotyczyła kredytu złotowego, podczas gdy z Rekomendacji S dotyczącej dobrych praktyk w zakresie zarządzania ekspozycjami kredytowymi zabezpieczonymi hipotecznie, wydanej przez KNF, a znajdującej zastosowanie do Umowy Kredytu, jak i Ustawy antypreadowej, podobnie jak z § 1 ust. 1 zdanie trzecie Umowy Kredytu jednoznacznie wynika, że jest to kredyt walutowy: Walutowa ekspozycja kredytowa – ekspozycja kredytowa denominowana lub indeksowana do waluty innej niż ta, w której klient uzyskuje dochody – które to ustalenie przełożyło się na ocenę przez Sąd ważności Umowy Kredytu w kontekście waluty kredytu i waluty zobowiązania, a więc błąd Sądu w tym zakresie miał istotny wpływ na wynik sprawy, jako że brak określenia kwoty kredytu w walucie Sąd uczynił jedną z podstaw uznania umowy za nieważną; - a w konsekwencji błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia; 8. naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na wynik sprawy, tj. art. 217 § 2 i § 3 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. oraz w zw. z art. 258 k.p.c. , art. 278 k.p.c. art. 245 k.p.c. , art. 299 k.p.c. , art. 235 2 § 1 pkt 2 i 5 k.p.c. oraz art. 233 § 1 k.p.c. , polegające na pominięciu w postanowieniu z 2 lipca 2019 r. wniosku dowodowego pozwanego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny bankowości, finansów i rachunkowości na wszystkie okoliczności wskazywane w odpowiedzi na pozew i dalszych pismach procesowych oraz pominięciu na rozprawie w dniu 22 listopada 2021r. wniosku dowodowego pozwanego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny bankowości, finansów i rachunkowości na wszystkie okoliczności wskazywane w odpowiedzi na pozew i dalszych pismach procesowych oraz wniosku dowodowego pozwanego z dnia 27 listopada 2019r. a w konsekwencji błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, polegający na błędnym przyjęciu, iż (i) Bank ustalał kursy w Tabeli kursów kupna/sprzedaży w sposób jednostronny, dowolny i nieograniczony;(ii) postanowienia Umowy Kredytu dotyczące indeksacji według kursów z Tabeli kursów kupna/sprzedaży Banku nie były jednoznaczne, (iii) kwestionowane postanowienia Umowy Kredytu rażąco naruszają interesy powoda oraz dobre obyczaje, a które to ww. naruszenia miały istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, w tym w szczególności dla dokonania prawidłowej oceny, czy kwestionowane przez powoda klauzule mogą zostać uznane za niedozwolone postanowienia umowne w indywidulanym układzie faktycznym oraz w świetle przyjęcia przez Sąd Okręgowy, że są to główne świadczenia z Umowy Kredytu. Wskazując na powyższe zarzuty pozwany wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa w całości oraz o zasądzenie od powoda solidarnie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania za obie instancje, w tym kosztów postępowania apelacyjnego, według norm przepisanych. Jednocześnie, w związku z zarzutem naruszenia prawa procesowego, w ślad za złożonymi na podstawie art. 162 k.p.c. zastrzeżeniami do protokołu rozprawy z 22 listopada 2021 r., na podstawie art. 380 k.p.c. pozwany wniósł o rozpoznanie przez Sąd II instancji postanowień Sądu I instancji, które nie podlegały zaskarżeniu w drodze zażalenia, w postaci: postanowienia o pominięciu wniosku dowodowego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny bankowości, finansów i rachunkowości na wszystkie okoliczności wskazane w odpowiedzi na pozew i dalszych pismach procesowych oraz postanowienia o pominięciu wniosku dowodowego pozwanego o zobowiązanie biegłego do złożenia opinii uzupełniającej wskazane w piśmie pozwanego z 27 listopada 2019r. poprzez zmianę tych postanowień oraz dopuszczenie i przeprowadzenie przez Sąd II instancji dowodu z opinii biegłego na okoliczności wskazane w odpowiedzi na pozew, dalszych pismach procesowych i zebrane w pkt XI apelacji. W odpowiedzi na apelację powodowie wnieśli o jej oddalenie oraz zasądzenie od pozwanego na swoją rzecz zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W dniu 13.9.2022 r. pozwany złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym podniósł procesowy zarzut zatrzymania co do kwoty 494.932,02 zł tj. wartości wypłaconego powodom kapitału kredytu, do którego dołączono pismo z 12.9.2022 r. zawierające materialnoprawne oświadczenie banku o skorzystaniu z prawa zatrzymania, które nadane zostało do powodów przesyłkami poleconymi 12.9.2022 r. Sąd Apelacyjny ustalił i zważył, co następuje. Apelacja jako bezzasadna nie zasługiwała na uwzględnienie. Na wstępie, przypomnieć należy ugruntowaną w judykaturze regułę, że w wypadku wyroku oddalającego apelację, wydanego na podstawie materiału zgromadzonego w postępowaniu w pierwszej instancji, sąd odwoławczy nie musi powtarzać dokonanych prawidłowo ustaleń; wystarczy stwierdzenie, że ustalenia sądu pierwszej instancji podziela i przyjmuje za własne. Konieczne jest jednak ustosunkowanie się do wszystkich zarzutów apelacji (por. wyrok Sądu Najwyższego z 23.2.2006 r., II CSK 126/05). Przywołać także należy zasadę, według której sąd drugiej instancji rozpoznający sprawę na skutek apelacji nie jest związany przedstawionymi w niej zarzutami dotyczącymi naruszenia prawa materialnego, wiążą go natomiast zarzuty dotyczące naruszenia prawa procesowego; w granicach zaskarżenia bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania (por. uchwała składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z 31.1.2008 r., III CZP 49/07). W przedmiotowej sprawie nie występują okoliczności, które mogłyby świadczyć o nieważności postępowania. Dodatkowo należy zaakcentować, iż w uzasadnieniu wyroku nie ma potrzeby i obowiązku wyrażania szczegółowego stanowiska do wszystkich poglądów prezentowanych przez strony, o ile nie miały one istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy (por. wyrok Sądu Najwyższego z 29.10.1998 r., II UKN 282/98). Celem uzasadnienia wyroku nie jest bowiem ocena stanowisk stron, ale wyjaśnienie motywów rozstrzygnięcia. Dopuszczalne jest rozprawienie się z poszczególnymi zarzutami niejako en bloc , poprzez zaprezentowanie odmiennego zapatrywania w kwestii faktów lub prawa niepozostawiające przestrzeni dla racjonalnej obrony pozostałych zarzutów, które - przy uwzględnieniu koncepcji sądu - stają się wówczas bezprzedmiotowe (por. uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 20.12.2017 r., VI ACa 1651/15). Służyć to ma także czytelności uzasadnienia i wywodu Sądu odwoławczego. Przypomnieć należy także, że w polskim systemie procesu cywilnego sąd odwoławczy pełni obecnie rolę drugiej instancji merytorycznej. Postępowanie apelacyjne - chociaż jest postępowaniem odwoławczym i kontrolnym - zachowuje charakter postępowania rozpoznawczego. Oznacza to, że sąd drugiej instancji ma pełną swobodę jurysdykcyjną, ograniczoną jedynie granicami zaskarżenia, a zarazem ciąży na nim obowiązek wnikliwego rozpatrzenia przedstawionej w apelacji sprawy (por. wyrok Sądu Najwyższego z 13.4.2000 r., III CKN 812/98; postanowienie Sądu Najwyższego z 4.10.2002 r., III CZP 62/02). W ocenie Sądu Apelacyjnego, na podstawie zebranych w sprawie dowodów Sąd Okręgowy poczynił prawidłowe ustalenia faktyczne, ustalenia te Sąd Apelacyjny przyjmuje za własne, czyniąc je podstawą swojego rozstrzygnięcia, zatem nie zachodzi potrzeba ich ponownego przytaczania. Co więcej, Sąd Apelacyjny zaakceptował także dokonaną przez ten Sąd Okręgowy ocenę materiału dowodowego odpowiadającą treści art. 233 § 1 k.p.c. , na podstawie której dokonano wiążących ustaleń faktycznych. Nie budziła też zastrzeżeń subsumpcja oraz analiza prawna zaprezentowana przez Sąd I instancji z przedstawionymi poniżej uzupełnieniami, co skutkowało oddaleniem apelacji. Sąd Okręgowy przyjął, że umowa jest nieważna ze względu na niezgodność jej zapisów z przepisami Prawa bankowego ( art. 69 ust.1 ) oraz z art. 353 1 k.c. , poprzez nadużycie przez pozwanego prawa do swobodnego kształtowania treści umowy kredytu, co doprowadziło Sąd Okręgowy do przekonania, że zakwestionowane postanowienia umowne wywołują skutki nie tylko, jako regulacje abuzywne i niedozwolone (z art. 385 1 k.c. ), przy czym ocenił wszystkie przesłanki abuzywności wskazane w tym przepisie, ale także jako sprzeczne z ustawą ( art. 69 ust. 2 pr. bank.) rodzą konsekwencje wynikające z art. 58 §1 k.c. (nieważność). Na wstępie dalszych rozważań, Sąd Apelacyjny wskazuje, że przepis zawarty w art. 385 1 § 2 k.c. stanowi, że niedozwolone postanowienia umowne nie wiążą konsumenta, jednak w pozostałym zakresie strony są związane umową. Zestawienie treści art. 353 1 k.c. z art. 385 1 k.c. prowadzi do wniosku, że o ile naruszenie pierwszego z nich zawsze i od razu skutkuje nieważnością całej umowy, o tyle wprowadzenie do umowy postanowień niedozwolonych powoduje w pierwszym rzędzie bezskuteczność tych postanowień w stosunku do konsumenta (co określane jest także jako sankcja bezskuteczności zawieszonej), przy czym finalnie to od konsumenta zależy powołanie się na ich niedozwolony charakter, ponieważ konsument może je następczo zaakceptować mimo ich abuzywnego charakteru, zwłaszcza jeśli miałoby to skutkować nieważnością (upadkiem) całej umowy. Z tego względu podkreśla się (w orzecznictwie TSUE) konieczność uzależnienia losów umowy od żądania konsumenta, które powinno być przy tym powiązane z istnieniem po jego stronie należytej świadomości konsekwencji dokonanego wyboru. Dopiero wówczas, gdy po powołaniu się przez konsumenta na niezwiązanie go postanowieniami abuzywnymi, nie jest możliwe utrzymanie umowy w mocy w pozostałym zakresie, może nastąpić stwierdzenie jej nieważności w całości. Prowadzi to do wniosku, że nieważność umowy na podstawie art. 353 1 k.c. (w związku z art. 58 § 1 k.c. ) ma pierwszeństwo przez sankcjami wynikającymi z istnienia w umowie klauzul abuzywnych. Możliwa jest jednak także taka sytuacja, że dopiero wskutek stwierdzenia abuzywnego charakteru niektórych postanowień umownych umowa straci tak istotne elementy, że następczo może dojść do jej nieważności (gdyż eliminacja niedozwolonych postanowień umownych doprowadzi do takiej deformacji regulacji umownej, że na podstawie pozostałej jej treści nie da się odtworzyć treści praw i obowiązków stron). Zdaniem Sądu Apelacyjnego, wprawdzie abuzywność jednej klauzuli może nie spowodować in concreto nieważności całej umowy, a jedynie niezwiązanie treścią tej klauzuli konsumenta (skutek z art. 385 1 § 2 k.c. ) jednak w sytuacji gdy umowa obarczona jest abuzywnością kilku jej postanowień, dodatkowo zawarcie stosunku prawnego z niej wynikającego obciążone jest innymi nieprawidłowościami (niesprostanie obowiązkom informacyjnym, przerzucenie całości ciężaru ryzyka walutowego jedynie na słabszą stronę tej umowy (konsumenta)), kumulacja tych nieprawidłowości może prowadzić do skutków przewidzianych w art. 353 1 k.c. w zw. z art. 58 § 1 k.c. , a w przypadku stwierdzenia dodatkowo naruszenia zasad współżycia społecznego także w zw. z art. 58 § 2 k.c. , bez względu na skutek przewidziany w przepisach dotyczących ochrony konsumentów. Dokonywanie oceny umowy pod kątem skutków zawarcia w niej klauzul abuzywnych może wydawać się celowe jedynie wówczas, gdy nie jest ona nieważna z innych przyczyn, w szczególności ze względu na przekroczenie granic swobody umów wynikających z art. 353 1 k.c. , jednakże zdaniem Sądu Apelacyjnego, ocena taka jest konieczna – gdyż pozwala na kompleksowe przedstawienie stanowiska sądu w szczególności obecnie, przy braku jednolitości ocen orzecznictwa w tym zakresie. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy Sąd Apelacyjny wskazuje że, podziela pogląd Sądu Okręgowego, że klauzule kwestionowane w przedmiotowej sprawie są abuzywne (w rozumieniu art. 385 1 §1 k.c. ). Każde z zakwestionowanych postanowień umownych, które nie były indywidualnie negocjowane z powodami, konsumentami (pochodziły w wzoru umowy) przyznawało bowiem pozwanemu Bankowi prawo swobodnego, jednostronnego wpływania na wysokość świadczenia powodów. Sąd Apelacyjny podziela także pogląd Sądu Okręgowego, że klauzule te określały główne świadczenia stron, które nie zostały w umowie określone prostym i jednoznacznym językiem. Umowa została zredagowana przez Bank w taki sposób, że pełne ryzyko z niej wynikające obciążyło jedynie konsumentów. Dodatkowo Bank nie sprostał obowiązkom informacyjnym wobec powodów. Klauzule te były niezgodne z dobrymi obyczajami i rażąco naruszały interesy powodów. Zdaniem Sądu Apelacyjnego, umowa jest więc niezgodna z art. 353 1 k.c. i 69 ust. 1 i 2 pr. b. i jako niezgodna z zasadami współżycia społecznego rodzi skutki wynikające z treści art. 58 § 1 i 2 k.c. co dawało podstawę do uznania jej za nieważną, niezależnie od tego, że zastosowanie kontroli abuzywności, na korzyść konsumenta, określonej w art. 385 l § 1 k.c. doprowadziło do tego samego skutku (uznania, że umowa nie może dalej funkcjonować w obrocie prawnym, po wyeliminowaniu z niej niedozwolonych postanowień, stanowiących jej główne postanowienia, których ani proste wyeliminowanie ani zastąpienie innymi postanowieniami nie było możliwe). Ocena powyższa dodatkowo wsparta była koniecznością uwzględnienia art. 7 dyrektywy 93/13 (z którego wynika potrzeba zagwarantowania skutku odstraszającego na przyszłość), co zostanie szczegółowo omówione w dalszej części uzasadnienia. Należy także zaznaczyć, że Sąd Apelacyjny stoi na stanowisku, iż klauzula ryzyka walutowego (walutowa, rozumiana jako ryzyko zmiany kursu waluty w trakcie obowiązywania umowy) oraz klauzula kursowa (spreadowa, rozumiana jako wynikające z umowy uprawnienie do ustalania kursu przeliczeniowego waluty z odwołaniem się do tabel kursowych banku) stanowią elementy składające się na całościowy mechanizm indeksacyjny. Przy czym wprowadzenie do umowy speadu polega na przeprowadzeniu dwukrotnej operacji przeliczenia świadczenia. Pierwsza operacja dotyczy przeliczenia wskazanej w umowie kwoty kredytu w PLN na CHF z zastosowaniem kursu kupna CHF, co powoduje wyższą kwotę zadłużenia konsumentów, druga polega na spłacie rat przez konsumentów po ich uprzednim przeliczeniu na PLN według kursu sprzedaży CHF ustalonego przez bank. Kurs sprzedaży jest zawsze wyższy niż kurs kupna waluty, gdyż ten ostatni zawiera marżę stanowiącą dla banku dodatkowy zysk za operację wymiany walut. Ewentualne ustalenie (dowolne przez bank) niskiego kursu kupna (który wpływał następnie na saldo zadłużenia) prowadziłoby do wzrostu zobowiązania kredytobiorców. W ocenie Sądu Apelacyjnego, ze względu na ścisłe powiązanie nie jest dopuszczalne uznanie, że brak abuzywności jednej z tych klauzul skutkuje brakiem abuzywności całego mechanizmu indeksacyjnego, innymi słowy, wystarczy, że jedna z tych klauzul jest uznana za abuzywną, aby cały mechanizm indeksacji został uznany za niedozwoloną klauzulę umowną. Dodatkowo klauzule dotyczące mechanizmu indeksacyjnego określają główne świadczenia umowy kredytu w rozumieniu art. 385 1 § 1 k.c. (zob. wyrok z 14.3.2019 r., C-118/17, wyrok z 3.10.2019 r., C-260/18, wyrok Sądu Najwyższego z 11.12.2019 r., V CSK 382/18). Potrzeba kompleksowej oceny mechanizmu indeksacji wyrażona została w judykaturze Sądu Najwyższego w ww. wyroku z 11.12.2019 r., w którym odrzucono odróżnienie części kursowej i części przeliczeniowej klauzuli indeksacyjnej podkreślając, że bez unormowania kursu miarodajnego dla poszczególnych przeliczeń, przeliczenia te nie mogą być dokonane, a postanowienia przeliczeniowe nie mogą wywrzeć skutku. Podobnie w wyroku Sądu Najwyższego z 4.4.2019 r. (III CSK 159/17) wyjaśniono, że eliminacja klauzuli waloryzacyjnej obejmuje wszystkie postanowienia umowy, które się na nią składają, albowiem mogą one funkcjonować tylko łącznie (pot. Ł. Węgrzynowski Niektóre aspekty wadliwości umowy kredytu frankowego w ocenie Trybunału Sprawiedliwości UE. Glosa do wyroku TS z dnia (...) , (...) ). Przechodząc do oceny zarzutów apelacji, wskazać należy, iż kontrola instancyjna zarzucanego apelacją naruszenia przepisów prawa materialnego może być dokonana jedynie w kontekście prawidłowo poczynionych ustaleń faktycznych, w niewadliwie prowadzonym postępowaniu. Stąd w pierwszej kolejności należało odnieść się do podniesionych przez apelującego zarzutów naruszenia prawa procesowego, zawartych w punktach 1, 7 i 8 apelacji. Bezzasadny okazał się także zarzut naruszenia art. 189 k.p.c. ( punkt 1 apelacji), co polegać miało na błędnym przyjęciu, że powodowie mieli interes prawny w dochodzeniu powództwa o ustalenie w sytuacji, gdy przysługiwało im dalej idące roszczenie o zapłatę. Na wstępie warto podkreślić, że według ugruntowanych poglądów art. 189 k.p.c. , chociaż zamieszczony w ustawie procesowej, w istocie daje materialną podstawę żądania i jako taki traktowany jest jako przepis prawa materialnego (zob. wyroki Sądu Najwyższego m.in. z dnia 27.6.2001 r., II CKN 898/00). W związku z tym umieszczenie zarzutu naruszenia art. 189 k.p.c. wśród zarzutów naruszenia prawa procesowego jest nieprawidłowe. Oceniając ten zarzut zauważyć należy, że jakkolwiek słusznie wskazuje apelujący, że co do zasady zastosowanie art. 189 k.p.c. jest uprawnione jedynie, jeśli powód nie ma innego środka ochrony swych praw, w szczególności nie przysługuje mu powództwo o świadczenie, to, w ocenie Sądu Apelacyjnego, należy jednak przyjąć za trafne szerokie, liberalne rozumienie powództwa opartego na tym przepisie, z uwzględnieniem celowościowej wykładni pojęcia interesu prawnego, konkretnych okoliczności danej sprawy i tego, że jego wniesienie jest uzasadnione, gdy ma to służyć stronie do zapewnienia jej należytej ochrony prawnej oraz usunięcia niepewności w zakresie prawa (zob. wyroki Sądu Najwyższego z 9.1.2019 r., sygn. akt I CSK 711/17, oraz 6.10.2017 r., sygn. akt V CSK 52/17). Tym samym słusznie podniósł Sąd Okręgowy, że w zakresie rat już uiszczonych powodom przysługuje roszczenie dalej idące, a mianowicie o zapłatę, to co do dalszego okresu mają oni interes prawny w rozumieniu art. 189 k.p.c. w domaganiu się ustalenia nieważności umowy, albowiem wyeliminowany zostanie stan niepewności prawnej co do całego stosunku stron, ale jednocześnie podstawą żądania zapłaty jest także ocena ważności umowy, a więc ustalenie istnienia lub nie stosunku prawnego lub prawa. Z kolei samo roszczenie o zapłatę w zakresie uiszczonych rat kredytu nie rozwiązuje sporu pomiędzy stronami na przyszłość, dlatego powodom służy interes prawny w roszczeniu ustalenia, że określone postanowienia umowne są nieważne. Rozstrzygnie to spór prawny pomiędzy stronami i stanie się podstawą do rozliczeń między nimi na przyszłość. Nie można też tracić z pola widzenia hipotecznego zabezpieczenia umowy. Interes prawny powodów w żądaniu ustalenia nieważności umowy w tym kontekście jest oczywisty, bowiem bez takiego rozstrzygnięcia na przyszłość o zasadach rozliczenia kredytu, nie istnieje możliwość definitywnego zakończenia sporu w zakresie wysokości rat i sposobu rozliczenia kredytu (wykreślenia z księgi wieczystej hipoteki). Wobec tego interes prawny powodów w żądaniu ustalenia nieważności umowy jest niewątpliwy (por. wyrok Sądu Najwyższego z 26.5.2021 r. II CSKP 64/21 oraz wyrok z 17.1.2022 r. Sądu Apelacyjnego w Gdańsku V ACa 170/21). Należy bowiem pamiętać, że uzasadnienie wyroku, w którym przesłankowo ustalono nieważność umowy, nie byłoby wiążące dla innego sądu, zwłaszcza wieczystoksięgowego. Zauważenia także wymaga, że nawet w przypadku zasądzenia na rzecz powodów dochodzonej przez nich kwoty, bez umieszczenia w sentencji stosownej wzmianki odnośnie do ustalenia nieważności umowy, wiązać dalej będzie strony sporna umowa kredytu. Z art. 365 § 1 k.p.c. wynika moc wiążąca prawomocnego orzeczenia w stosunku do sądu i stron, przy czym przepis nie reguluje wprost przedmiotowych granic mocy wiążącej orzeczenia. Wyznaczając te granice, należy mieć przede wszystkim na względzie, że wyrok jest rozstrzygnięciem o konkretnym przedmiocie procesu, którym jest określone świadczenie, jakie ma spełnić pozwany na rzecz powoda. Sentencją wyroku objęte jest rozstrzygnięcie o żądaniach stron ( art. 325 k.p.c. ), którego faktyczne i prawne podstawy zawiera uzasadnienie. Istota mocy wiążącej prawomocnego orzeczenia sądu wyraża się w tym, że także inne sądy, inne organy państwowe, a w przypadkach przewidzianych w ustawie również inne osoby muszą brać pod uwagę fakt istnienia i treść prawomocnego orzeczenia sądu. Wynikający z niej stan związania ograniczony jest jednak, co do zasady, tylko do rozstrzygnięcia zawartego w sentencji orzeczenia i nie obejmuje jego motywów (zob. np. wyrok Sądu Najwyższego z 18.5.2022 r., II CSKP 1030/22 i przywołane tam orzecznictwo). Nieuzasadniony był także kolejny zarzut naruszenia prawa procesowego tj. art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 299 k.p.c. ( punkt 7 apelacji) dotyczący wadliwej, zdaniem skarżącego, oceny sposobu poinformowania powodów o ryzyku kursowym oraz ustalenia waluty, w jakiej kredyt był udzielony, a w konsekwencji błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia. Sąd Apelacyjny przypomina, że art. 247 k.p.c. nie wyłącza dowodu z zeznań świadków lub z przesłuchania stron, zmierzających do wykładni oświadczenia woli zawartego w dokumencie obejmującym czynność prawną (por. wyroki Sądu Najwyższego: z 8.3.2008 r., V CKN 418/07, z 3.2.2022 r. II CSKP 415/22). Celem dowodu z przesłuchania stron ( art. 299 k.p.c. ) jest przede wszystkim uzupełnienie materiału dowodowego, jeśli z przyczyn obiektywnych taka potrzeba występuje. Dowód ten jest dowodem o charakterze subsydiarnym i należy po niego sięgać w sytuacji, w której brak jest materiału dowodowego pozwalającego na ocenę istotnych okoliczności w sprawie (wyrok Sądu Najwyższego z 7.12.2006 r., III CSK 269/06). Ponadto przeprowadzenie dowodu z przesłuchania stron jest uprawnieniem sądu (por. wyrok Sądu Najwyższego z 5.7.2006 r., IV CSK 98/06). Potrzeba lub zbędność przeprowadzenia dowodu z przesłuchania stron indywidualizuje się w konkretnej sprawie, na tle jej okoliczności. Wbrew stanowisku skarżącego, nie ulega wątpliwości, że dowód z przesłuchania stron, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów ( art. 233 § 1 k.p.c. ), jest równoprawnym środkiem dowodowym, który może służyć dokonywaniu ustaleń faktycznych w takim samym stopniu, jak inne środki dowodowe. Zresztą nie tylko powodowie wnosili o przeprowadzenie ww. dowodu. Zgodnie z art. 385 § 4 k.c. ciężar dowodu, że postanowienie umowne zostało uzgodnione indywidualnie, spoczywa na tym, kto się na to powołuje. Pozwany w odpowiedzi na pozew (k. 552) z 28.2.2018 r. wnosił o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania stron z ograniczeniem do przesłuchania obojga powodów, trudno wobec tego obecnie uznać za słuszne podważanie przez pozwanego istotności tego dowodu dla sprawy. Zaś sama ocena dowodu, należy do sądu orzekającego w oparciu o reguły wynikające z art. 233 § 1 k.p.c. Sąd ten ma możliwość krytycznej oceny zeznań stron przy uwzględnieniu stopnia ich subiektywizmu. Miało to miejsce w przedmiotowej sprawie, poprzez ich konfrontację z innymi dowodami oraz zasadami wiedzy i doświadczenia. Nie może natomiast wbrew przepisom kodeksu postępowania cywilnego negować celowości samej instytucji dowodu z przesłuchania stron. Dodatkowo, skoro w sprawie dotyczącej umowy zawartej pomiędzy stronami, z których jedna ma status konsumenta, przyznaje się tak duże znaczenie okolicznościom zawarcia umowy, poziomowi wiedzy konsumentów, sposobowi przekazania przez pracowników banku informacji o ryzykach związanych z umową, w jaki inny sposób miałyby zostać wykazane te okoliczności, jeśli nie w oparciu o wyjaśnienia samych konsumentów. Należy w tym miejscu przypomnieć, że kwestionowanie dokonanej przez sąd oceny dowodów nie może polegać jedynie na zaprezentowaniu własnych, korzystnych dla skarżącego ustaleń stanu faktycznego, dokonanych na podstawie subiektywnej oceny materiału dowodowego. Jeśli tylko z materiału dowodowego sąd wyprowadził wnioski logicznie poprawne, racjonalne i zgodne z doświadczeniem życiowym, to ocena sądu nie narusza reguł swobodnej oceny dowodów i musi się ostać, choćby w równym stopniu, na podstawie tego materiału dawały się wysnuć wnioski odmienne. Skuteczne postawienie zarzutu naruszenia przez sąd przepisu art. 233 § 1 k.p.c. wymaga zatem wykazania, że sąd uchybił zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego, to bowiem może być jedynie przeciwstawione uprawnieniu sądu do dokonywania swobodnej oceny dowodów. Tym samym, dopóki skarżący nie wykaże istotnych błędów logicznego rozumowania, sprzeczności oceny z doświadczeniem życiowym, braku wszechstronności czy też bezzasadnego pominięcia dowodów, które prowadzą do wniosków odmiennych, dopóty nie można uznać, że sąd przekroczył granice swobodnej oceny dowodów. Jednakże takich błędów nie sposób doszukiwać się w rozumowaniu Sądu Okręgowego w niniejszej sprawie. Trybunał Sprawiedliwości 10.6.2021 r. wydał wyroki w sprawie C-609/19 oraz w sprawach połączonych od C-776/19 do C-782/19, w których wypowiedział się m.in. na temat informacji przekazywanych przez banki co do ryzyka kursowego ponoszonego przez konsumenta, stwierdzając, że co do umowy kredytu denominowanego w walucie obcej, dla celów tej oceny istotne są wszelkie informacje dostarczone przez przedsiębiorcę, które mają na celu udzielenie wyjaśnień konsumentowi co do funkcjonowania mechanizmu wymiany i związanego z nim ryzyka. Szczególne znaczenie przedstawiają wyjaśnienia dotyczące ryzyka dla kredytobiorcy związanego z silną deprecjacją środka płatniczego państwa członkowskiego, w którym kredytobiorca ma miejsce zamieszkania lub siedzibę, oraz wzrost zagranicznej stopy procentowej. Trybunał podkreślił, że kredytobiorca musi zostać jasno poinformowany, że podpisując umowę kredytu denominowaną w obcej walucie, ponosi pewne ryzyko kursowe, które z ekonomicznego punktu widzenia może okazać się dla niego trudne do udźwignięcia w wypadku dewaluacji waluty, w której otrzymuje wynagrodzenie. Ponadto, przedsiębiorca musi przedstawić możliwe zmiany kursów wymiany walut i ryzyko związane z zawarciem takiej umowy. Pozwany nie udowodnił, że dostarczył powodom (konsumentom) wystarczających i dokładnych informacji pozwalających na zrozumienie konkretnych działań przedmiotowego mechanizmu finansowego i oszacować w ten sposób, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, konsekwencje ekonomiczne - potencjalnie istotne - takich warunków dla swoich zobowiązań finansowych w całym okresie obowiązywania tej umowy, a na nim spoczywał ciężar dowodu w tej materii ( art. 6 k.c. ). W przedmiotowej sprawie nie istnieje żaden dokument, który by potwierdzał, że powodowie zostali o takim ryzku w sposób prawidłowy, zrozumiały dla przeciętnego konsumenta pouczeni przez Bank. Jak podkreślił bowiem TSUE w wyżej wspomnianym wyroku, poszanowanie zasady skuteczności i realizacji celu leżącego u podstaw dyrektywy 93/13, polegającego na ochronie konsumenta poprzez przywrócenie równowagi między pozycją przedsiębiorcy, a pozycją konsumenta, nie mogłoby zostać zapewnione, gdyby ciężar dowodu, że warunek umowny w rozumieniu art. 4 ust. 2 tej dyrektywy był jasny i zrozumiały, spoczywał na konsumencie (pkt 84). Co więcej, nikt nie informował powodów, że kurs franka szwajcarskiego, przedstawianego jako waluta bardzo stabilna i bezpieczna wzrośnie ani, że może wzrosnąć ponad dwukrotnie. Zaś wprowadzenie do umowy kredytu hipotecznego, zawieranego na wiele lat, mechanizmu działania ryzyka kursowego, wymagało szczególnej staranności Banku w zakresie wyraźnego wskazania zagrożeń dla konsumenta wiążących się z oferowanym kredytem, tak by konsument miał pełne rozeznanie konsekwencji ekonomicznych zawieranej umowy. W takim stanie rzeczy, przedkontraktowy obowiązek informacyjny w zakresie ryzyka kursowego powinien zostać wykonany, w sposób jednoznacznie i zrozumiale uświadamiający konsumentowi, który z reguły posiada jedynie elementarną znajomość rynku finansowego, że zaciągnięcie tego rodzaju kredytu jest bardzo ryzykowne, a efektem może być obowiązek zwrotu kwoty wielokrotnie wyższej od udostępnionej, mimo dokonywania regularnych spłat. Na wpływ ryzyka zwracał uwagę Sąd Apelacyjny w Gdańsku w wyroku z 10.7.2020 r. (V ACa 654/19), stwierdzając słusznie, że inną kwestią jest świadomość kredytobiorcy odnośnie możliwości wahań kursów walut obcych, która jest wiedzą powszechną, a inną świadomość, że wzrost ten może być tak wysoki, iż pomimo systematycznej spłaty rat kredytu przez kilka lat, raty kredytu będą wzrastać, a kwota pozostała do spłaty będzie wyższa niż zaciągnięty kredyt. Nikt nie tłumaczył kredytobiorcom, że niższe oprocentowanie (w porównaniu z kredytami w PLN) może być niedoszacowane ze względu na pominięcie ryzyka walutowego. Nie wspominano, że wskaźnik LIBOR może być przedmiotem manipulacji, jego wysokość nie wynika bowiem z przepisów prawa, a przede wszystkim nie ma charakteru decydującego w koszcie kredytu (gdyż tym decydującym warunkiem może się okazać właśnie ryzyko kursowe), natomiast kurs CHF zależny jest od arbitralnej decyzji Banku Centralnego Szwajcarii, co się zresztą zmaterializowało, jak pokazała obecna rzeczywistość. Z poczynionych w sprawie ustaleń nie wynika by obowiązek informacyjny został przez Bank wykonany w sposób ponadstandardowy, dający konsumentowi pełne rozeznanie co do istoty transakcji. Sąd Apelacyjny podziela ocenę Sądu Okręgowego, że faktem jest, że powodowie - osoby dorosłe i w pełni świadome – mogliby wyrazić zgodę na wynikające z umowy ryzyko związane ze zmiennością kursów walut, jednakże ich decyzja musiałaby być poprzedzona udzieleniem pełnej, wyczerpującej i jasnej informacji, z czym wiąże się ryzyko kursowe. W tym miejscu Sąd Apelacyjny zwraca uwagę, że w ww. wyroku TSUE z 10.6.2021 r. w sprawach połączonych od C-776/19 do C-782/19 zauważył, że „nie spełnia wymogu przejrzystości przekazywanie temu konsumentowi informacji, nawet licznych, jeżeli opierają się one na założeniu, że równość między walutą rozliczeniową a walutą spłaty pozostanie stabilna przez cały okres obowiązywania tej umowy. Jest tak w szczególności wówczas, gdy konsument nie został powiadomiony przez przedsiębiorcę o kontekście gospodarczym mogącym wpłynąć na zmiany kursów wymiany walut, tak, że konsument nie miał możliwości konkretnego zrozumienia potencjalnie poważnych konsekwencji dla jego sytuacji finansowej, które mogą wyniknąć z zaciągnięcia kredytu denominowanego w walucie obcej” (pkt 74). Także we wcześniejszych wyrokach TSUE wyjaśnił, że art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że wymóg, zgodnie z którym warunki umowy powinny być wyrażone prostym i zrozumiałym językiem, zobowiązuje instytucje finansowe do dostarczenia kredytobiorcom informacji wystarczających do podjęcia przez nich świadomych i rozważnych decyzji. W tym względzie wymóg ów oznacza, że warunek dotyczący ryzyka kursowego musi zostać zrozumiany przez konsumenta zarówno w aspekcie formalnym i gramatycznym, jak i w odniesieniu do jego konkretnego zakresu, tak aby właściwie poinformowany oraz dostatecznie uważny i rozsądny przeciętny konsument mógł nie tylko dowiedzieć się o możliwości spadku wartości waluty krajowej względem waluty obcej, w której kredyt był denominowany, ale również oszacować – potencjalnie istotne – konsekwencje ekonomiczne takiego warunku dla swoich zobowiązań finansowych (tak w wyroku z 20.9.2018 r. C-51/17 TSUE (pkt 78), podobnie TSUE w wyroku z 20.9.2017 r., C- 186/16, pkt 49). Powodowie nie zostali także poinformowani o przerzuceniu na nich całego ryzyka zmiany kursu waluty. Nie powiadomiono ich więc o rzeczywistych kosztach umowy. Powodowie nie są specjalistami w branży – przewaga profesjonalnego podmiotu, jakim jest bank nie została w tych kwestiach w jakikolwiek sposób zredukowana. Powyższe stanowisko TSUE znalazło również odzwierciedlenie w aktualnej linii orzeczniczej Sądu Najwyższego, której wyrazem są judykaty z 3.2.2022 r. (II CSKP 415/22 i II CSKP 975/22). Wedle Sądu Najwyższego, nie stanowi wypełniania obowiązku informacyjnego przedstawienie analizy historycznego kursu franka szwajcarskiego ani tym bardziej powoływanie się przez bank na złożenie w formie pisemnej przez konsumenta oświadczeń o świadomości ryzyka walutowego o standardowej treści. Stanowisko to Sąd Najwyższy prezentował też we wcześniejszym wyroku z 28.9.2021 r. I CSKP 74/21. Należy podkreślić, że ciążący na banku obowiązek informacyjny ma kompensować asymetryczność informacyjną konsumenta. Zrozumienie mechanizmu indeksacji dla przeciętnego odbiorcy było bowiem zbyt trudne, co potwierdza obecny stan wiedzy. Kluczową kwestią obciążającą pozwanego jest więc brak dostatecznej informacji o ryzyku kursowym związanym z kredytem. Frank szwajcarski nie był nigdy walutą, z którą Polacy mieli w przeszłości najczęściej do czynienia w związku z koniecznością dokonania wymiany waluty, jak to było np. w przypadku dolara amerykańskiego. Informacje o stabilności waluty Szwajcarii (bogatego państwa), tradycyjnie kojarzonego z bezpiecznym i stabilnym systemem bankowym, mogły okazać się przekonujące. Dodatkowo informacja o tym, że kurs CHF jest sztucznie utrzymywany przez Szwajcarski Bank Narodowy nie należała do powszechnie wiadomych. Skuteczna kompensata tego deficytu informacyjnego winna być przez bank osiągana poprzez udzielanie klientom tych samych informacji, które bank posiadał oceniając własne ryzyko walutowe związane z kredytami indeksowanymi. Gdyby pozwany bank przedstawił powodom symulację wysokości rat przy założeniu wzrostu kursu CHF o przynajmniej kilkadziesiąt procent, przy jednoczesnej wyraźnej informacji, że taka możliwość również istnieje, trudno uznać, aby rozsądnie oceniający sytuację konsument wyraził zgodę na zaciągnięcie takiego zobowiązania. Gdyby rzeczywiście zostało należycie wyjaśnione znaczenie zmiany kursu waluty i ponoszonego ryzyka, to racjonalny kredytobiorca nie decydowałby się na kredyt powiązany z kursem waluty obcej w sposób wadliwy w perspektywie jego spłacania przez kilkadziesiąt lat, chyba żeby z okoliczności sprawy wyraźnie wynikało co innego – a takich okoliczności w przedmiotowej sprawie nie wykazano. Gdyby pozwany bank zamierzał wystarczająco poinformować kredytobiorców, będących osobami fizycznymi o niebezpieczeństwach wynikających z kredytu powiązanego z kursem waluty obcej, to nie proponowałby w ogóle zawierania takich umów kredytowych, zdając sobie sprawę - jako profesjonalista - że umowa taka może zostać łatwo oceniona jako nieuczciwa (por. wyrok Sądu Najwyższego z 29.10.2019 r., IV CSK 309/18, wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z 23.6.2021 r. V ACa 573/20). Warto zwrócić uwagę, że w ostatnim czasie nastąpił ogromny progres stanu wiedzy wszystkich: kredytobiorców, pracowników banków, prawników zajmujących się tematem kredytów tzw. frankowych w zakresie zagadnień związanych z tymi kredytami. Zmieniło się postrzeganie wspomnianych kredytów w szczególności po tzw. czarnym czwartku (15.1.2015 r.) kiedy to frank szwajcarski względem innych walut nagle silnie się umocnił (od kilku do kilkudziesięciu procent). Nagła zmiana kursów wymiany została wywołana przez decyzję Szwajcarskiego Banku Narodowego, który ogłosił porzucenie polityki obrony minimalnego kursu wymiany euro na franka szwajcarskiego. Reakcja rynku była natychmiastowa, tym bardziej, że decyzja ta była zaskoczeniem dla analityków i uczestników rynków finansowych. Z perspektywy lat wiadomo, że decyzja ww. doprowadziła do paniki na rynkach co spowodowało z kolei nagłą zmianę kursów poszczególnych par walutowych. Okoliczność ta nie była do przewidzenia w roku, w którym strony przedmiotowego sporu podpisywały umowę. Jednakże właśnie w tym historycznym kontekście widać jak istotne były informacje dotyczące ryzyka kursowego, gdyż o ile nie sposób winić pozwanego za zaistniałą sytuację, łatwo można dostrzec, że całe ryzyko tej sytuacji przerzucone zostało na kredytobiorców. Reasumując, Sąd Apelacyjny uznał, iż w przedmiotowej sprawie standard informacyjny dotyczący tego typu umów jak zawarta pomiędzy stronami nie został zachowany. Należy podkreślić także, że to w jaki sposób umowa w zakresie abuzywnych zapisów była w rzeczywistości wykonywana przez bank, w jaki sposób bank ustalał kursy CHF względem PLN oraz nawet ustalenie, że stosowane przez bank kursy kupna były de facto kursami rynkowymi, nie miałoby znaczenia dla sprawy, gdyż relewantnym dla oceny tego, czy dane postanowienie umowy jest niedozwolone ( art. 385 1 § 1 k.c. ) jest stan z chwili zawarcia umowy (zob. uchwała Sądu Najwyższego 7 Sędziów z 20.6.2018 r., III CZP 29/17). Istotne jest jedynie, że zapisy umowy dawały mu nieograniczoną swobodę w wyznaczaniu kursu waluty (marży) i oprocentowania, w konsekwencji wysokości zobowiązania powodów. Nie jest bowiem istotne jak z tych możliwości bank korzystał w tym konkretnym przypadku. Przechodząc do oceny kolejnego zarzutu tj. naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. , poprzez forsowanie twierdzenia, że umowa kredytu dotyczyła kredytu walutowego, a nie złotowego, Sąd Apelacyjny stwierdził, że jest on niezasadny. W § 1 ust. 1 umowy kwota udzielonego kredytu wyrażona została w złotych polskich (505.034,64 zł) a jedynie indeksowana kursem CHF, został on wypłacony powodom w złotówkach i w tej samej walucie był przez nich przez dłuższy czas spłacany zgodnie z treścią art. § 10 ust. 2 umowy. W żadnym z postanowień tej umowy nie wskazano wysokości kwoty kredytu w CHF. Umowa określa frank szwajcarski jedynie jako „walutę indeksacji”. Celem zawarcia umowy było pozyskanie środków pieniężnych przez powodów na pokrycie wydatków dokonywanych w kraju (budowa samodzielnego lokalu mieszkalnego realizowana przez (...) Sp.z o.o. - § 1 ust. 2 umowy). Powodowie uzyskują dochody w PLN. Hipoteka, którą zabezpieczono kredyt ustanowiona została w złotówkach, do wysokości 170 % kwoty kredytu § 12 ust. 1 umowy. Zgodnie z treścią art. 68 ust. 3 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o księgach wieczystych i hipotece waluta hipoteki powinna być dostosowana do waluty wierzytelności. Skoro w umowie hipoteka ustalona została w złotówkach, to fakt ten potwierdza złotówkowy charakter zobowiązań stron wynikających z umowy kredytu. Definicja legalna kredytów denominowanego i indeksowanego (waloryzowanego) do dziś nie istnieje, przepis art. 69 pr. bank. jedynie wskazuje na rozróżnienie tych dwóch pojęć (ust. 2 pkt 4a i ust. 3 tego artykułu). Jednakże w literaturze przedmiotu jest niekwestionowane, że kredyt denominowany – to kredyt, którego wartość wyrażona została w umowie w walucie obcej, ale uruchomiony został w walucie polskiej, a kredytobiorca dokonuje spłaty rat kapitałowo-odsetkowych również w walucie polskiej, po przeliczeniu według kursu wymiany walut na dany dzień (najczęściej na dzień spłaty). Kredytobiorca zwraca bankowi sumę nominalną udzielonego kredytu (kapitał) stanowiącą określoną równowartość waluty obcej. Natomiast kredyt indeksowany – to kredyt, w którego przypadku kwota kredytu podawana jest w PLN. Wysokość rat i całkowita kwota kredytu do spłaty nadal uzależniona jest od bieżącego kursu waluty, w której zaciągnięty został kredyt indeksowany, spłaty także następują w PLN. Sama „indeksacja” (z łac. indicare ‘wskazywać) oznacza system powiązania cen lub stóp procentowych z określonym wskaźnikiem ekonomicznym. Sąd Apelacyjny nie miał wątpliwości, że w przypadku umowy zawartej pomiędzy stronami przedmiotowego sporu, kwota kredytu wyrażona jest w PLN zaś wskaźnikiem indeksacji jest CHF, co potwierdza treść wyżej przywołanych paragrafów umowy. Niezasadny jest także zarzut zawarty w punkcie 8 apelacji dotyczący naruszenia art. 217 § 2 i § 3 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. oraz w zw. z art. 258 k.p.c. , art. 278 k.p.c. art. 245 k.p.c. , art. 299 k.p.c. , art. 235 2 § 1 pkt 2 i 5 k.p.c. oraz art. 233 § 1 k.p.c. , co polegać miało na pominięciu w postanowieniu z 2.7.2019 r. wniosku dowodowego pozwanego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny bankowości, finansów i rachunkowości na okoliczności wskazywane przez pozwanego poprzez niezasadne oddalenie dowodu z opinii biegłego, oraz pominięciu na rozprawie w dniu 22.11.2021r. wniosku dowodowego pozwanego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny bankowości, finansów i rachunkowości na wszystkie okoliczności wskazywane w odpowiedzi na pozew i dalszych pismach procesowych oraz wniosku dowodowego pozwanego z dnia 27.11.2019 r. a w konsekwencji zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia polegającym na przyjęciu, że pozwany ustalał kursy w tabeli kursów kupna/sprzedaży w sposób jednostronny, dowolny i nieograniczony, ponadto, że kwestionowane postanowienia umowy naruszają rażąco interesy powodów oraz dobre obyczaje. Sąd Apelacyjny ocenił ten zarzut za niezasadny i wadliwie sformułowany. W judykaturze zgodnie uznaje się, że skuteczne podniesienie w apelacji zarzutu naruszenia przepisów prawa procesowego mogącego mieć wpływ na wynik postępowania wymaga uprzednio zgłoszenia przed sądem I instancji zastrzeżenia do protokołu w trybie art. 162 k.p.c. którym strona winna zwrócić uwagę sądu na uchybienia przepisom postępowania. Podkreślić należy, że wprost z art. 162 k.p.c. wynika, że strona ma zwrócić uwagę sądowi na uchybienie przepisom postępowania. Zastrzeżenie będzie więc skuteczne, jeżeli strona wskaże przepisy, które sąd, jej zdaniem, naruszył. W przypadku zastrzeżeń składanych przez profesjonalnych pełnomocników powinny one być prawidłowo sformułowane tzn. winny wskazywać konkretne przepisy prawa procesowego, które zostały naruszone decyzją procesową sądu, gdyż nie ma podstaw do przypisywania oświadczeniom składanym przez takich pełnomocników treści wprost w nich nie wyrażonych. Stronie, która zastrzeżenia nie zgłosiła skutecznie, nie przysługuje prawo powoływania się na takie uchybienia w dalszym toku postępowania, chyba że chodzi o przepisy postępowania, których naruszenie sąd powinien wziąć pod rozwagę z urzędu, albo że strona uprawdopodobni, iż nie zgłosiła zastrzeżeń bez swojej winy. Odmienna interpretacja regulacji art. 162 k.p.c. dawałaby stronom możliwość obejścia tej normy i wynikającej z niej swoistej prekluzji w zakresie zgłaszania uchybień procesowych Sądu. W niniejszej sprawie Sąd Okręgowy postanowieniem z 2.7.2019 r. (k.1843) dopuścił dowód z opinii biegłego, na rozprawie w dniu 22.11.2021 r. w obecności pełnomocnika pozwanego (było to ostatnie posiedzenie Sądu w tej sprawie, przed posiedzeniem, na którym ogłoszono wyrok, co nastąpiło 6.12.2021 r.) Sąd oddalił pozostałe wnioski dowodowe. Jako podstawę oddalenia wniosków Sąd Okręgowy wskazał przepis art. 235 2 § 1 pkt 2 k.p.c. Pełnomocnik pozwanego zgłosił zastrzeżenie do protokołu rozprawy w związku z pominięciem wniosku dowodowego, lecz wskazał na naruszenie jedynie art. 227 k.p.c. , 235 2 § 1 pkt 2 k.p.c. , art. 278 §1 k.p.c. , 286 k.p.c. (protokół rozprawy 00:29:40). Możliwość kwestionowania naruszenia innych przepisów wobec powyższego pozwany utracił. W apelacji, jak wyżej wskazano, zarzucono naruszenie: art. 217 § 2 i § 3 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. oraz w zw. z art. 258 k.p.c. , art. 278 k.p.c. art. 245 k.p.c. , art. 299 k.p.c. , art. 235 2 § 1 pkt 2 i 5 k.p.c. oraz art. 233 § 1 k.p.c. Omówienia więc wymaga w ramach tego zarzutu jedynie kwestia naruszenia: art. 227 k.p.c. , art. 278 k.p.c. art. 235 2 § 1 pkt 2 k.p.c. Pomijając, że pozwany błędnie zarzucił naruszenie art. 217 § 2 i § 3 k.p.c. oraz art. 258 k.p.c. wobec tego, że przepisy te z dniem 7.11.2019 r. zostały uchylone. Tym samym niemożliwe było zastosowanie przez Sąd Okręgowy uchylonych przepisów, a w konsekwencji także i ich naruszenie. Natomiast przepis art. 227 k.p.c. nie może być przedmiotem naruszenia przez sąd. Przepis ten nie stanowi samodzielnie podstawy wyrokowania sądu i nie może mieć wpływu na poprawność wydanego przez sąd rozstrzygnięcia. Nie jest on źródłem obowiązków ani uprawnień jurysdykcyjnych, lecz w istocie określa wolę ustawodawcy ograniczenia kręgu faktów, które mogą być przedmiotem dowodu w postępowaniu cywilnym (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego 20.12.2006 r. IV CSK 272/06). Nie może więc stanowić jej uzasadnienia przepis, którego sąd nie może naruszyć. Przepis ten nie stanowi bowiem podstawy wyrokowania sądu i nie może mieć wpływu na poprawność wydanego przez sąd rozstrzygnięcia (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z 15.2.2008 r. I CSK 426/07, wyrok Sądu Najwyższego z 7.11.2007 r., II CSK 293/07). Dodatkowo, odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 278 k.p.c. Sąd Apelacyjny zauważa że, po pierwsze, dowód z opinii biegłego w sprawie został przeprowadzony. Po drugie, dodatkowe okoliczności wskazane w odpowiedzi na pozew i zaktualizowane w apelacji, które miałby wyjaśnić biegły w dodatkowej opinii były nieprzydatne dla rozstrzygnięcia kwestii abuzywności klauzul zawartych w umowie o tyle, że taka ocena winna być dokonywana na płaszczyźnie zastosowania norm prawa materialnego, a dowód z opinii biegłego rozstrzygnięciu takich kwestii nie może służyć ( art. 235 ( 2) § 1 pkt 3 k.p.c. ). Niezależnie od tego informacje dostarczane przez biegłego mogłyby jedynie stanowić uzupełnienie stanowiska strony pozwanej, a nie źródło ustaleń okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia. Wskazywane przez pozwanego okoliczności, dotyczące ustalenia przede wszystkim tego, czy stosowane przez niego kursy waluty CHF na potrzeby ww. umowy miały charakter rynkowy; jak faktycznie były one ustalane, ewentualnie jakie powinny one być, aby spełniać warunek kursów rynkowych; czy bank stosował się do swoich wewnętrznych regulacji- nie uzasadniały potrzeby przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, skoro ważność umowy sąd ma obowiązek oceniać na moment jej zawarcia, a nie w czasie jej wykonywania. To, że prawne znaczenie dla oceny abuzywności klauzul umownych ma dzień zawarcia umowy, a zatem sposób wykonywania umowy był prawnie irrelewantny, przesądzone już zostało w licznych judykatach (zob. uchwała Sądu Najwyższego 7 sędziów z 20.6.2018 r., III CZP 29/17, wyroki Sądu Najwyższego z 28.9.2021 r. I CSKP 74/21 i z 27.7.2021 r. V CSKP 49/21). Dodatkowo, skoro w przedmiotowej sprawie Sąd Okręgowy ustalił, co akceptuje Sąd Apelacyjny, że zawarta między stronami umowa kredytu jest nieważna, nie było istotne w sprawie, z punktu widzenia oceny zasadności roszczenia powodów, określenie wysokości zadłużenia powodów z uwzględnieniem średniego kursu waluty NBP przy pomocy opinii biegłego. Istotne było bowiem tylko to, że w umowie znalazło się odwołanie do wyliczenia głównych świadczeń stron w oparciu o mechanizm arbitralnie narzucony przez silniejszy ekonomicznie podmiot. Tym bardziej, że nawet założenie, że owe wyliczenia kształtowały się podobnie do typowych umów zawieranych w złotówkach, oprocentowanych marżą i stawką WIBOR, nie pozwalało na sanowanie umowy i zastąpienie niedozwolonych klauzul innymi regulacjami, w sytuacji, gdy świadomi konsekwencji konsumenci domagali się unieważnienia umowy i nie chcieli kontynuować umowy zastępując zapisy abuzywne, innymi przepisami dyspozytywnymi. Natomiast rachunkowe wyliczenie wpłaconych przez powodów rat na rzecz banku, nie wymagało skomplikowanych operacji rachunkowych, co więcej oparto je na zaświadczeniach samego banku. Dowód ten byłby więc nieprzydatny do rozstrzygnięcia sprawy. W świetle obowiązujących przepisów sąd rozpoznający sprawę ma uprawnienie do selekcji dowodów pod kątem ich przydatności dla rozstrzygnięcia sprawy, zatem nie ma obowiązku przeprowadzenia wszelkich dowodów zgłoszonych przez strony, jeśli są one zbędne dla rozstrzygnięcia sprawy. W konsekwencji nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty podnoszone w trybie art. 380 k.p.c. wobec postanowień Sądu Okręgowego dotyczących oddalenia wniosków pozwanego we wskazanym w jego apelacji zakresie. Powyższe argumenty stanowiły także podstawę odmowy przeprowadzenia tego dowodu w postępowaniu apelacyjnym. Przechodząc do omówienia zarzutów naruszenia prawa materialnego, Sąd Apelacyjny za chybiony uznał podniesiony w apelacji zarzut naruszenia przepisów art. 385 1 § 1 k.c. , art. 56 k.c. , art. 354 k.c. , art. 358 § 2 k.c. oraz art. 111 ust. 1 pkt. 4 Prawa bankowego (punkt 2 apelacji). Z uzasadnienia wynika, że skarżący dopatruje się w tym przypadku naruszenia przepisów prawa materialnego na skutek przyjęcia błędnego założenia, iż: § 1 ust. 1 i § 7 ust. 2 umowy kredytu określające główne świadczenia stron nie zostały sformułowane jednoznacznie, w sytuacji gdy zawarty w nich opis klauzuli indeksacyjnej, jest jednoznaczny i wskazuje na przeliczenia wypłacanej kwoty PLN na CHF w momencie wypłaty oddając istotę postaci indeksacji stosowanej przez Bank, tj. przeliczenia wypłaty na walutę obcą w momencie uruchomienia kredytu (przewalutowania), a pozwany miał swobodę w ustalaniu kursów kupna i sprzedaży stosowanych w Tabeli Kursów Walut, do której odwołuje się § 7 ust. 2 i § 10 ust. 8 umowy kredytu, a który to sposób opisany został w § 17 umowy kredytu, a w konsekwencji - iż kwestionowane postanowienia umowy kredytu kształtują prawa i obowiązki powodów w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, naruszając ich interesy i to w sposób rażący, a abuzywność dotyczy całego § 17 umowy kredytu, a nie tylko marży walutowej Banku stanowiącej oddzielne zobowiązanie umowne. Zdaniem Sądu Apelacyjnego, zarzut jest bezzasadny, gdyż w przedmiotowej sprawie wszystkie przesłanki prowadzące do stwierdzenia abuzywności a wynikające z art. 385 1 § 1 k.c. zostały spełnione. Odnosząc się w tym miejscu do poszczególnych argumentów zawartych w ramach ww. zarzutu na wstępie należy wyjaśnić, że ich bezzasadność wynika już w zasadzie z oceny prawnej powództwa przedstawionej w uzasadnianiu zaskarżonego wyroku, którą Sąd II instancji przyjął za własną. Należy ponownie w tym miejscy wyjaśnić, że Sąd Apelacyjny podziela stanowisko, iż klauzula ryzyka walutowego (walutowa, rozumiana jako ryzyko zmiany kursu waluty w trakcie obowiązywania umowy) oraz klauzula kursowa (spreadowa, rozumiana jako wynikające z umowy uprawnienie do ustalania kursu przeliczeniowego waluty z odwołaniem się do tabel kursowych banku) stanowią elementy składające się na całościowy mechanizm indeksacyjny (w orzecznictwie nazywany także jako „klauzula indeksacyjna”, „klauzula waloryzacyjna”). W rezultacie w ocenie Sądu Apelacyjnego ze względu na ich ścisłe powiązanie nie jest dopuszczalne uznanie, że brak abuzywności jednej z tych klauzul skutkuje brakiem abuzywności całego mechanizmu indeksacyjnego; innymi słowy, wystarczy, że jedna tych klauzul jest uznana za abuzywną, aby cały mechanizm indeksacji został uznany za niedozwoloną klauzulę umowną. Ponadto postanowienia umowy określające główne świadczenia stron nie zostały sformułowane jednoznacznie, gdyż jak wynika to z orzecznictwa TSUE transparentność klauzul indeksacyjnych ma dotyczyć nie tylko samego mechanizmu przeliczenia złotych polskich na walutę obcą i odwrotnie, ale także, a może i przede wszystkim, poinformowania o ryzyku kursowym, które stanowi istotę kredytu opartego o walutę obcą (sensu stricto walutowego, indeksowanego albo denominowanego). Nie ma żadnego znaczenia dla sprawy art. 111 ust. 1 pkt 4 Prawa bankowego zgodnie z treścią, którego każdy bank obowiązany jest ogłaszać w miejscu wykonywania czynności w sposób ogólnie dostępny stosowane kursy walutowe. Na wstępie omówienia tego zagadnienia Sąd Apelacyjny pragnie zaznaczyć, że w jego ocenie również kontrola abstrakcyjna postanowień wzorców umowy, która została przeprowadzona przez UOKiK i doprowadziła do wpisu do rejestru pod numerem (...) klauzuli z umowy (...) Bank SA (wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z (...) (...) ), potwierdza abuzywny charakter postanowień umowy zawartych pomiędzy stronami. Klauzula o nr (...) brzmi: „ (...) ”. Klauzula ta, zdaniem Sądu Apelacyjnego, jest co do treści normatywnej analogiczna do klauzuli zawartej w §17 umowy zawartej pomiędzy stronami, w której ustalono, że kursy złotego będą obliczane poprzez odniesienie się do kursu średniego NBP powiększonego o marżę Banku ustalaną w sposób określony w ust. 5 tego paragrafu umowy (a więc są zmienne) (por. wyrok z 7.7.2021 r. Sądu Najwyższego o sygn. akt I CSKP 222/21). Wprawdzie art. 479 43 k.p.c. w brzmieniu: „wyrok prawomocny ma skutek wobec osób trzecich od chwili wpisania uznanego za niedozwolone postanowienia wzorca umowy do rejestru, o którym mowa w art. 479 45 § 2“ nie obowiązuje już, gdyż został uchylony przez art. 2 pkt 2 ustawy z dnia 5 sierpnia 2015 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2015 r., poz.1634) z dniem 17.4.2016 r. Jednak, przepis zawarty w art. 9 ww. nowelizacji wprowadził zasadę, iż do postanowień dotychczas zarejestrowanych stosuje się dotychczasowe brzmienie tego działu k.p.c. przez okres 10 lat od dnia wejścia w życie nowelizacji. Skoro ww. klauzula została wpisana do rejestru w 2012 r. zaś nie minęło 10 lat od 2016 r. należy przyjąć, że przepis - art. 479 43 ma nadal zastosowanie w niniejszej sprawie. Zakres mocy wiążącej wyroków SOKiK rozstrzygnęła natomiast uchwała 7 sędziów Sądu Najwyższego z 20.11.2015 r., III CZP 17/15, która przesądziła, że w związku z rozszerzoną prawomocnością orzeczeń SOKiK, skutek materialny rzeczy osądzonej prawomocnych rozstrzygnięć sądu odnośnie wzorca umownego rozciąga się na postępowania indywidualne pomiędzy danym przedsiębiorcą, a każdym konsumentem, który zawarł z tym przedsiębiorcą umowę w oparciu o ten sam wzorzec. Przedsiębiorca, przeciwko któremu zapadł wyrok SOKiK musi liczyć się z tym, że w każdym indywidualnym sporze z jego udziałem ogół konsumentów, którzy zawarli z przedsiębiorcą umowę, do której stosuje się taki wzorzec umowy może powoływać się na prejudycjalny skutek tego wyroku, co oznacza, że sąd musi uznać dane postanowienie umowne za niedozwolone (tak też wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 14.7.2019 roku, sygn. VI ACa 1712/17). W konsekwencji sąd co do zasady nie może odmiennie ocenić określonych postanowień umownych i jest zobowiązany do przyjęcia, że postanowienie o takiej treści jako niedozwolone postanowienie umowne spełnia wszystkie określone w przepisach kodeksu cywilnego przesłanki (tak też ww. wyrok Sądu Najwyższego z 7.7.2021 r. w sprawie I CSKP 222/21). Zdaniem Sądu Apelacyjnego, nawet gdyby uznał, że nie jest związany wyżej wskazanym wyrokiem SOKiK z dnia (...) (sygn. akt (...) ) posiłkowo należałoby odwołać się do wyżej wskazanej klauzuli wpisanej do rejestru klauzul niedozwolonych jako argumentu za uznaniem zakwestionowanych klauzul (§ 17) zawartych w umowie łączącej strony – także za abuzywne (niedozwolone) (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z 17.2.2022 r. I ACa 460/21). W rozstrzyganej sprawie zakwestionowane warunki umowne przewidują w istocie, że ryzyko kursowe ponoszone przez skarżącego jest istotnie ograniczone, podczas gdy ryzyko ponoszone przez powodów jawi się jako wielokrotnie większe. W odniesieniu do kwestii, czy warunek umowny tworzy - wbrew wymogowi dobrej wiary i ze szkodą dla konsumenta - znaczną nierównowagę praw i obowiązków stron wynikających z wiążącej je umowy, sąd krajowy powinien sprawdzić, czy przedsiębiorca traktujący konsumenta w sposób sprawiedliwy i słuszny, mógłby racjonalnie spodziewać się, iż konsument ten przyjąłby taki warunek w drodze negocjacji indywidualnych (zob. w szczególności wyrok z dnia 3 września 2020 r., Profi Credit Polska, C-84/19, C-222/19 i C-252/19, EU:C:2020:631, pkt 93 i przytoczone tam orzecznictwo). W okolicznościach rozstrzyganej sprawy na tak postawione pytanie należy udzielić odpowiedzi zdecydowanie negatywnej. Klauzule indeksacyjne zawarte w umowie, co kilkukrotnie już zaznaczono, narażają powodów na nieograniczone ryzyko kursowe przekładające się na wysokość salda kredytu oraz spłacanych rat, stąd nie można przyjąć, aby rzetelne informacje udzielone powodom skłoniły ich do zawarcia umowy kredytu w takim kształcie jak obecnie. Nie ma przy tym znaczenia, że ewentualnie również i pozwany nie był w stanie przewidzieć znacznego wzrostu kursu franka szwajcarskiego, gdyż wykładając przepisy dyrektywy 93/13 należy mieć przede wszystkim na uwadze, że ustanowiony przez dyrektywę system ochrony opiera się na założeniu, że konsument jest stroną słabszą niż przedsiębiorca, zarówno pod względem możliwości negocjacyjnych, jak i ze względu na stopień poinformowania, w związku z czym godzi się na postanowienia umowne sformułowane wcześniej przez przedsiębiorcę, nie mając wpływu na ich treść (wyroki: z 26.10.2006 r. w sprawie C-168/05 Mostaza Claro, Zb.Orz. s. I-10421, pkt 25; z 4.6.2009 r. w sprawie C-243/08 Pannon GSM, Zb.Orz. s. I-4713, pkt 22). Nie ma również racji skarżący wskazując, że § 1 ust. 1 i § 7 ust. 2 umowy kredytu zawierają jednoznaczny opis klauzuli indeksacyjnej. Powołane jednostki redakcyjne umowy nie mogą być bowiem rozpatrywane samodzielnie bez uwzględnienia treści § 17 umowy, również słusznie uznanego przez Sąd Okręgowy za abuzywny. Zgodnie z jego treścią, kursy kupna/sprzedaży walut dla kredytów hipotecznych ustalane są według średnich kursów NBP minus/plus marża kupna/sprzedaży. Jeśli nie budzi wątpliwości średni kurs waluty obcej przyjęty z tabel kursowych NBP, to niewątpliwie obiektywnego i czytelnego charakteru nie mają już marże kupna i sprzedaży, ustalane przez kredytodawcę według ustalonego przez siebie algorytmu. Niewątpliwie bowiem treść §1 umowy kredytowej była na tyle zrozumiała dla przeciętnego konsumenta, że bank udzielił mu kredytu w kwocie 505 036, 64 zł, natomiast dalsze kwestie dotyczące „indeksowania kursem CHF” są zupełnie niezrozumiałe, niejednoznaczne, nieprzejrzyste i nieczytelne – „W dniu wypłaty saldo jest wyrażone w walcie do której indeksowany jest kredyt według kupna kursu waluty, do której indeksowany jest kredyt, podanego w Tabeli kursów kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez (...) Bank SA, opisanej szczegółowo w §17, następnie saldo walutowe przeliczane jest dziennie na złote polskie według kursu sprzedaży waluty dla której indeksowany jest kredyt, podanego w Tabeli kursów kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez (...) Bank SA, opisanej szczegółowo w §17”, uzależniając jednocześnie kwoty do zwrotu ale i do wypłaty od określonych decyzji kredytodawcy. W chwili zawierania umowy, nie było obiektywnego mechanizmu pozwalającego ustalić świadczenie kredytobiorcy w sposób niezależny od decyzji banku, co nie daje się pogodzić z zasadami prawa cywilnego zakładającymi w stosunkach zobowiązaniowych ekwiwalentność oraz wzajemność czynionych świadczeń. W ramach kontroli wzorców umów z udziałem konsumentów, kwestie te podlegałyby zatem z urzędu ocenie Sądu w ramach stosowania prawa materialnego od chwili, gdy Sąd dysponuje w tym celu niezbędnymi informacjami na temat okoliczności prawnych i faktycznych, nawet bez wyraźnych zarzutów ze strony słabszego ekonomicznie konsumenta (por. wyrok Sądu Najwyższego z 15.11.2019 r., V CSK 347/18 i przywołane tam orzecznictwo ETS). Konsument – kredytobiorca w oparciu o treść takich zapisów (§1 umowy w zw. z §17 umowy) nie miał też możliwości samodzielnego ustalenia i obliczenia miesięcznej kwoty raty kredytu, co wydaje się warunkiem jednoznacznie przemawiającym za niedopuszczalnością ww. zapisów umownych (por. wyrok TSUE z 18.11.2021 r., C -212/20). Zgodnie z treścią art. 385 § 2 ( zd. 1 i 2 ) k.c. , wzorzec umowy powinien być sformułowany jednoznacznie i w sposób zrozumiały. Postanowienia niejednoznaczne tłumaczy się na korzyść konsumenta. Przepis art. 385 § 2 zdanie pierwsze k.c. wyraża zasadę transparentności (przejrzystości) wzorca, stanowiąc, że powinien być on sformułowany jednoznacznie i w sposób zrozumiały. Są to wymagania w zakresie formułowania treści wzorca. W stosunkach z konsumentami kwestię braku jednoznaczności w sformułowaniu treści wzorca przepis art. 385 § 2 zdanie drugie k.c. nakazuje rozstrzygać zgodnie z regułą in dubio contra proferentem: niejednoznaczne postanowienia wzorca tłumaczy się na korzyść konsumenta. Natomiast rażące naruszenie interesów konsumenta oznacza nieusprawiedliwioną dysproporcję praw i obowiązków wynikających z umowy na jego niekorzyść, skutkującą niekorzystnym ukształtowaniem jego sytuacji ekonomicznej oraz jego nierzetelnym traktowaniem (por. m.in. wyroki Sądu Najwyższego z 3.2.2006 r., I CK 297/05, z 15.1.2016 r., I CSK 125/15). W orzecznictwie Sądu Najwyższego wielokrotnie stwierdzano, że mechanizm ustalania kursów waluty, który pozostawia bankowi swobodę, jest w sposób oczywisty sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interesy konsumenta, a klauzula, która nie zawiera jednoznacznej treści, a przez to pozwala na pełną swobodę decyzyjną banku jest klauzulą niedozwoloną w rozumieniu art. 385 1 § 1 k.c. Nie powinno zatem budzić wątpliwości, że przedmiotowe klauzule umowne, a przede wszystkim postanowienia zawarte w § 17 umowy, należy uznać za niedozwolone postanowienia umowne. Klauzule te kształtują prawa i obowiązki konsumenta - kredytobiorcy w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami przez uzależnienie warunków waloryzacji (indeksacji) świadczenia od kompetencji silniejszej strony umowy, tj. banku. Odwołanie do kursów walut ustalanych wyłącznie przez pozwanego, oznacza naruszenie równorzędności stron umowy przez nierównomierne rozłożenie uprawnień i obowiązków między partnerami stosunku obligacyjnego. Jednocześnie prawo banku do ustalania kursu waluty nie doznawało żadnych umownych ograniczeń w postaci skonkretyzowanych, obiektywnych kryteriów zmian stosowanych kursów walutowych. Swoista nierówność informacyjna stron, a w szczególności sytuacja, w której konsument dowiaduje się o poziomie zadłużenia na skutek jednostronnej decyzji banku jest nie do zaakceptowania w świetle art. 385 1 k.c. W orzecznictwie nie budzi wątpliwości, że określenie wysokości należności obciążającej konsumenta z odwołaniem do tabel kursów ustalanych jednostronnie przez bank, bez wskazania obiektywnych kryteriów, jest nietransparentne, pozostawia pole do arbitralnego działania banku i w ten sposób obarcza kredytobiorcę nieprzewidywalnym ryzykiem oraz narusza równorzędność stron (por. wyroki Sądu Najwyższego z 3.2.2022 r., II CSKP 415/22, z 29.10.2019 r., IV CSK 309/18). Odnosząc się w tym miejscu do podnoszonego w uzasadnieniu apelacji (str.10, k.2432 v) argumentu jakoby brak było w sprawie przesłanki rażącego naruszenia interesu konsumentów, przy czym za „rażące” należy, zadaniem skarżącego, rozumieć tylko przypadki „drastyczne, krzyczące” z powołaniem się na wskazane w apelacji judykaty, Sąd Apelacyjny zauważa, że również przy interpretacji tej przesłanki, tj. rażącego naruszenia interesu konsumenta, odwołać należy się do treści przepisów ww. dyrektywy 93/13. W ich świetle rażące naruszenie interesów konsumenta ma miejsce, jeżeli postanowienia umowy poważnie i znacząco odbiegają od sprawiedliwego wyważenia praw i obowiązków stron, wprowadzając nieusprawiedliwioną dysproporcję praw i obowiązków na niekorzyść konsumenta. Jednak nie wyczerpuje to zakresu, w którym może dojść do naruszenia interesów konsumenta. Chodzi bowiem nie tylko o interesy ekonomiczne, ale też związane ze zdrowiem konsumenta, jego czasem zbędnie traconym, dezorganizacją toku życia, doznaniem przykrości, zawodu, wprowadzenia w błąd, nierzetelności traktowania. O ile ustawodawca polski posłużył się w art. 385 1 k.c. pojęciem rażącego naruszenia interesów konsumenta, co mogłoby wskazywać na ograniczenie treści stosowania przepisów do przypadków skrajnej nierównowagi interesów stron, to w treści art. 3 ust. 1 dyrektywy 93/13 ta sama przesłanka została określona jako wymóg spowodowania znaczącej nierównowagi wynikających z umowy praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta. Warto zauważyć, że w angielskiej wersji językowej przepis wdrożonej dyrektywy mówi o „significant obalane in the parties' rights and obligations” czyli znacznej dysproporcji praw i obowiązków stron umowy. Nie użyto w nim sformułowania „rażący”, a „znaczny”. Tak więc polski ustawodawca w sposób nieuprawniony pogorszył sytuację konsumentów. Celem implementacji dyrektywy 93/13 była nie tylko konieczność wprowadzenia jej zapisów do polskiego porządku prawnego, ale przede wszystkim zamiar zapewnienia konsumentom skuteczniejszej ochrony w stosunkach umownych z profesjonalistami. Ustawodawca unijny zakreślił jedynie minimalny poziom ochrony konsumentów, pozwalając państwom członkowskim na rozszerzenie ochrony w tym zakresie. Nie jest zgodne z prawem unijnym ich zawężenie, jak również interpretacja powodująca taki skutek. Mając na względzie, ww. implementację przepisów ww. dyrektywy wskazać należy, w tym miejscu na treść orzeczenia TSUE z 3.4.2008 r. (sprawa C -187/07) w której stwierdzono: „Przepisy wspólnotowe należy interpretować i stosować w sposób jednolity w świetle wersji sporządzonych we wszystkich językach urzędowych Wspólnoty Europejskiej. Sformułowanie użyte w jednej z wersji językowych nie może służyć za jedyną podstawę jego wykładni ani też nie można mu przypisywać pierwszeństwa w stosunku do innych wersji językowych. /../ W przypadku wystąpienia rozbieżności między różnymi wersjami językowymi tekstu wspólnotowego dany przepis należy interpretować z uwzględnieniem ogólnej systematyki i celu uregulowania, którego jest częścią”. Powyższe TSUE potwierdził w późniejszym orzecznictwie m.in. w wyroku z 9.4.2014 r. w sprawie C- 74/13. Tożsame stanowisko zajął Sąd Najwyższy w wyroku z 9.6.2006 r. w sprawie III PK 30/06 stwierdzając, że: „Przepisy prawa wspólnotowego muszą być interpretowane z uwzględnieniem wszystkich wersji językowych, a nie tylko w brzmieniu podanym w języku polskim w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.” W tej sytuacji wykładnia art. 385 1 k.c. w świetle wymogów dyrektywy 93/13 rodzi konieczność złagodzenia kryteriów stawianych skutkom postanowienia, których zaistnienie pozwalać będzie na stwierdzenie jego niedozwolonego charakteru. Tradycyjne stopniowanie, w którym za rażące uznaje się jedynie sytuacje skrajne, nadzwyczajne, ustąpić musi konieczności odnoszenia się jedynie do znamienia znaczącej nierównowagi, jako wypełniającej już kryteria rażącego naruszenia (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10.1.2022 r. sygn. XXVIII C 4113/21, opubl. Portal Orzeczeń SO Warszawa). Dodatkowo w wyroku z 10.6.2021 r. (C- 776/19, pkt 100-103) TSUE przyjął, że w świetle wiedzy i większych środków, jakimi dysponuje przedsiębiorca w celu antycypowania ryzyka kursowego, które może urzeczywistnić się w dowolnym momencie w trakcie obowiązywania umowy, a także nieobjętego górnym pułapem ryzyka wahań kursów wymiany walut, jakim obciążają konsumenta warunki umowne takie jak rozpatrywane w postępowaniu głównym, należy stwierdzić, że takie warunki mogą prowadzić do znaczącej nierównowagi wynikających z danej umowy kredytu praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta. Obciążenie konsumenta nieproporcjonalnym do kwoty kredytu długoterminowym ryzykiem zmiany kursu prowadzi do sytuacji, w której zwiększenie kapitału pozostałego do spłaty w walucie krajowej nie jest zrównoważone różnicą między stopą oprocentowania waluty obcej a stopą waluty krajowej, przy czym istnienie takiej różnicy stanowi dla kredytobiorcy zasadniczą korzyść kredytu denominowanego w walucie obcej. Z tych przyczyn TSUE przyjął, że warunki umowy kredytu, przewidujące, iż waluta obca jest walutą rozliczeniową, a euro jest walutą spłaty, i powodujące skutek w postaci ponoszenia nieograniczonego ryzyka kursowego przez kredytobiorcę, mogą doprowadzić do powstania znaczącej nierównowagi wynikających z tej umowy kredytu praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta, jeśli przedsiębiorca nie mógł racjonalnie oczekiwać, przestrzegając wymogu przejrzystości w stosunku do konsumenta, iż ten konsument zaakceptowałby, w następstwie indywidualnych negocjacji, nieproporcjonalne ryzyko kursowe, które wynika z takich warunków (pkt 103 wyroku TSUE z 10.6.2021 r., C-776/19). Zbieżne stanowisko co do przyczyn abuzywności klauzul indeksacyjnych w umowach kredytowych wyrażane jest również w orzecznictwie Sądu Najwyższego (por. wyroki z 30.9.2020 r., I CSK 556/18 oraz z 2.6.2021 r., I CSKP 55/21). Sąd Apelacyjny wyjaśniał już powyżej kwestię istotności jednoznacznego i jasnego określenia w umowie klauzul waloryzacyjnych, w tym miejscu jednak dodatkowo wskazuje, że TSUE w wyroku z 18.11.2021 r. w sprawie C-212/20, potwierdził, że artykuł 5 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że „treść klauzuli umowy kredytu zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem ustalającej cenę zakupu i sprzedaży waluty obcej, do której kredyt jest indeksowany, powinna, na podstawie jasnych i zrozumiałych kryteriów, umożliwić właściwie poinformowanemu oraz dostatecznie uważnemu i racjonalnemu konsumentowi zrozumienie sposobu ustalania kursu wymiany waluty obcej stosowanego w celu obliczenia kwoty rat kredytu, w taki sposób, aby konsument miał możliwość w każdej chwili samodzielnie ustalić kurs wymiany stosowany przez przedsiębiorcę” (pkt 55 oraz pkt 1) i „zaś artykuły 5 i 6 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie temu, by sąd krajowy, który stwierdził nieuczciwy charakter warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem w rozumieniu art. 3 ust. 1 tej dyrektywy, dokonał wykładni tego warunku w celu złagodzenia jego nieuczciwego charakteru, nawet jeśli taka wykładnia odpowiadałaby wspólnej woli stron” (79 oraz pkt 2). Zatem z ww. orzeczenia TSUE wynika wprost, że już w umowie należy w sposób szczegółowy i zrozumiały opisać mechanizm ustalania kursu waluty po to, by konsument mógł samodzielnie ustalić ten kurs. Nie ma zatem możliwości, by doprecyzowanie następowało dopiero w trakcie wykonywania umowy lub poprzez łagodzenie nieuczciwego charakteru warunku przez sąd. W ocenie Sądu Apelacyjnego, nie ma także racji skarżący kwestionując słuszność uznania abuzywności całej jednostki redakcyjnej § 17 umowy kredytu, a nie tylko tej części postanowień odnoszących się do marży Banku. Wbrew przy tym stanowisku pozwanego (str. 15 apelacji k. 2438), z ww. wyroku TSUE z (...) w sprawie (...) nie wynika, aby TSUE „potwierdził, że można usunąć z § 17 umowy tylko marżę Banku” w znaczeniu, że możliwość ta została jednoznacznie przesądzona. Treść punktu 71 wyroku brzmi bowiem: (...) . W powołanym wyroku ( (...) ) TSUE stwierdził, że wykładni art. 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy dokonywać w ten sposób, że z jednej strony nie stoją one na przeszkodzie temu, by sąd krajowy usunął jedynie nieuczciwy element warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, w wypadku gdy zniechęcający cel tej dyrektywy jest realizowany przez krajowe przepisy ustawowe regulujące korzystanie z niego, o ile element ten stanowi odrębne zobowiązanie umowne, które może być przedmiotem indywidualnej kontroli pod kątem nieuczciwego charakteru. Z drugiej strony, przepisy te stoją na przeszkodzie temu, by sąd odsyłający usunął jedynie nieuczciwy element warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, jeżeli takie usunięcie sprowadzałoby się do zmiany treści tego warunku poprzez zmianę jego istoty, czego zbadanie należy do tego sądu. Argumentacja przedstawiona przez pozwanego w postępowaniu apelacyjnym na uzasadnienie twierdzenia, iż w niniejszej sprawie należy poprzestać wyłącznie na wyeliminowaniu z umowy kredytu części postanowień dotyczących marży banku jest nieprzekonująca. Sprzeciw Sądu II instancji budzi już założenie, że treść § 17 umowy kredytu odnosząca się do marży stanowi odrębne zobowiązanie umowne, o którym mowa w wyroku TSUE z 29.4.2021 r. Podlegające pominięciu, według skarżącego bez uszczerbku dla umowy, zwroty ,,marża kupna’’, ,,marża sprzedaży’’ samodzielnie nie stanowią bowiem autonomicznych zobowiązań podlegających badaniu pod kątem ich abuzywności, gdyż dopiero w powiązaniu z dalszą, uzupełniającą treścią umowy, mogą stanowić przedmiot takiej całościowej i efektywnej oceny. W związku z tym wskazywany przez skarżącego tzw. test ,,niebieskiego ołówka’’ w żadnym razie nie spełni w rozpatrywanym przypadku zakładanej funkcji. Usunięcie części niedozwolonych warunków w postaci marży banku spowodowałoby ponadto zmianę treści przedmiotowych warunków poprzez zmianę ich istoty. Klauzule indeksacyjne oparte były bowiem nie tylko o kursy walut CHF ustalane na podstawie średnich kursów z tabel NBP, ale również poprzez dodanie albo odjęcie marży pozwanego banku. Ich wyłączne pominięcie sprawi, iż klauzule przeliczeniowe w wersji zamieszczonej w treści umowy stracą całkowicie swój dotychczasowy sens i znaczenie, a na rzecz stanowiska przeciwnego nie przemawia twierdzenie skarżącego, że w ten sposób zostanie osiągnięty również tzw. efekt zniechęcający. Wręcz przeciwnie wskazywany przez pozwanego efekt mrożący dyrektywy 93/13 nie zostanie osiągnięty. Kredytodawca mógłby bowiem tworzyć analogiczne warunki oparte w części o kurs średni walut z tabel NBP wychodząc, w takim przypadku, ze słusznego założenia, że nawet gdyby miały one następczo zostać unieważnione, to umowa i tak będzie dalej funkcjonować w pozostałym kształcie. W krajowym porządku prawnym nie ma przy tym instytucji, która powodowałaby skuteczniej efekt zniechęcający do stosowania w umowach postanowień niedozwolonych, niż uznanie ich bezskuteczności w całości, a nie jedynie w części w tym konkretnym wypadku w części dotyczącej marży banku. Kursów walut określonych w tabeli wskazanej w §17 umowy, nie można było odrywać od samego pojęcia indeksacji, a kwestie zawarte w poszczególnych zapisach umowy były tak ściśle związane, że trzeba było je interpretować całościowo. Niezależnie bowiem od odwoływania się w umowie przy kursie sprzedaży/kupna do kursów średnich NBP, do rozliczenia transakcji konieczne było posłużenie się marżą pozwanego związaną z narzuconym tzw. spreadem walutowym, co już w nierównomierny sposób kształtowało wysokość owego świadczenia, dając pole do nadużyć. Również kwestia sposobu wyliczania owej marży, nie dokonywała się w sposób jasny i zrozumiały. W konsekwencji między indeksacją kredytu według „kursu kupna waluty, do której indeksowany jest Kredyt” opisanego w §17 (§1 in fine) i marżą banku istniało sprężenie zwrotne. Elementy kursu i marży nie mogły być obiektywnie rozdzielane, tworzą konstrukcję zupełnie niezrozumiałą dla konsumenta, na której wyliczenie nie miał żadnego realnego wpływu (por. wyrok SA w Gdańsku z 3.12.2021 r. sygn. akt I ACa 754/21). Zabieg proponowany przez pozwanego (usuniecie jedynie marży) stanowiłby niedopuszczalne in concreto przeprowadzenie redukcji utrzymującej skuteczność abuzywnej klauzuli waloryzacyjnej, przez podzielenie jej na część wadliwą i dopuszczalną, co zupełnie zmieniałoby sens § 17 umowy a wskazać należy, że mechanizm indeksacyjny należy rozumieć kompleksowo, zaś eliminacja mechanizmu indeksacyjnego obejmuje wszystkie postanowienia umowy, które się na nią składają, albowiem mogą one funkcjonować tylko łącznie (tak też orzekł Sąd Apelacyjny w Gdańsku w wyroku z 17.2.2022r. I ACa 460/21). Z powyższych względów Sąd Apelacyjny nie podzielił stanowiska wyrażonego przez Sąd Najwyższy w wyroku z 1.6.2022 r. w sprawie o sygn. akt II CSKP 364/22. Sąd Najwyższy nie odniósł się bowiem w uzasadnieniu tego orzeczenie do kwestii przejrzystości umowy co do skutków dla konsumenta. Ta zaś ma istotne znaczenie także w sytuacji, w której umowa byłaby indeksowana kursem średnim NBP. Oznacza to, że mechanizm indeksacji może być uznany za nieprzejrzysty także w sytuacji, w której umowa oparta jest o przeliczenia miernikiem obiektywnym, np. kursem średnim NBP, ale nie towarzyszą jej rzetelne informacje o skutkach ekonomicznych indeksacji kredytu (por. wyroku TSUE z 10.10.2021 r., C-776/19 do C-782/19) a taka sytuacja wystąpiła w analizowanej sprawie. Podobne stanowisko zajął Sąd Apelacyjny w Gdańsku w wyroku z 20.7.2022r. V ACa 194/22). Sąd Apelacyjny zauważa, że za uznaniem przedmiotowych klauzul za niedozwolone i bezskuteczne wobec konsumentów przesądza także sama treść przepisów art. 385 3 pkt 19 i 20 k.c. , zgodnie z którymi: „W razie wątpliwości uważa się, że niedozwolonymi postanowieniami umownymi są te, które w szczególności: 19) przewidują wyłącznie dla kontrahenta konsumenta jednostronne uprawnienie do zmiany, bez ważnych przyczyn, istotnych cech świadczenia, 20) przewidują uprawnienie kontrahenta konsumenta do określenia lub podwyższenia ceny lub wynagrodzenia po zawarciu umowy bez przyznania konsumentowi prawa odstąpienia od umowy”. W konsekwencji przyjąć należy, że zaskarżone rozstrzygnięcie nie narusza również art. 385 1 § 1 k.c. Ponadto, wbrew temu, co utrzymuje skarżący (str. 12-13 apelacji, k. 2437) jakoby treść umowy i klauzul została indywidualnie uzgodniona pomiędzy stronami, Sąd Apelacyjny nie podziela stanowiska pozwanego w tym względzie. Postanowienia umowy kredytu z dnia 28.12.2006 r. nie zostały indywidualnie uzgodnione z powodami. Przede wszystkim nie odbyły się negocjacje, a jedynie w trakcie spotkań z przedstawicielami/pośrednikiem banku i zawierania umowy powodom przedstawiono gotową umowę. Powodowie nie mogli w tych dokumentach wprowadzać zmian lub skutecznie zażądać poprawek. Jedynym wyborem pozostawionym powodom było zawarcie bądź nie zawarcie umowy - akceptacja poszczególnych postanowień umowy lub nie zawarcie umowy w całości. Zaznaczyć należy, że z art. 385 1 § 3 k.c. wynika domniemanie, że jeżeli przedsiębiorca posługuje się wzorcem umowy, z którego przejmuje postanowienia, te postanowienia są uznawane za nieuzgodnione indywidualnie z konsumentem. Co istotne, zgodnie z § 4 tego artykułu ciężar dowodu obalenia domniemania w niniejszej sprawie spoczywa na przedsiębiorcy posługującym się konkretnym wzorcem. Zgodnie z ugruntowanym już orzecznictwem, rzeczywisty wpływ na treść umowy, to nie tylko prawo do decydowania o jej treści na zasadzie swobody umów, ale przede wszystkim faktyczna i obiektywna możliwość realizacji tego prawa. Ponadto, czas przeszły użyty w art. 385 1 § 3 k.c. przesądza o tym, iż taki wpływ na konkretne postanowienie umowy musiał mieć miejsce, a nie tylko był możliwy. Rzeczywistym wpływem nie jest także sama możliwość wyboru jednej z alternatywnie przedstawionych przez przedsiębiorcę klauzul (tak: A. Olejniczak, Komentarz do art. 385 1 k.c. Komentarz. Tom III. Zobowiązania – część ogólna, Lex 2014). Zgodnie z treścią art. 3 ust. 2 dyrektywy 93/13: warunki umowy zawsze zostaną uznane za niewynegocjowane indywidualnie, jeżeli zostały sporządzone wcześniej i konsument nie miał w związku z tym wpływu na ich treść, zwłaszcza jeśli zostały przedstawione konsumentowi w formie uprzednio sformułowanej umowy standardowej. Nawet fakt, że niektóre aspekty warunku lub jeden szczególny warunek były negocjowane indywidualnie, nie wyłącza stosowania niniejszego artykułu do pozostałej części umowy, jeżeli ogólna ocena umowy wskazuje na to, że została ona sporządzona w formie uprzednio sformułowanej umowy standardowej. Jeśli sprzedawca lub dostawca twierdzi, że standardowe warunki umowne zostały wynegocjowane indywidualnie, ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na nim. W orzecznictwie potwierdzono, że o indywidulanym uzgodnieniu treści umowy można mówić, gdy strony wprowadzają do umowy nowe, nieprzewidziane wcześniej przez przedsiębiorcę rozwiązania a nie gdy występuje stan tzw. „braku negocjacji” co do treści umowy opracowanej przez przedsiębiorcę. (por. postanowienie Sądu Najwyższego z 6.3.2019 r., I CSK 462/18), zgodnie z którym: „w celu ustalenia czy konkretne postanowienie umowne należy kwalifikować jako „nieuzgodnione (uzgodnione) indywidualnie” należy zbadać, czy konsument miał na treść danego postanowienia "rzeczywisty wpływ" ( art. 385 1 § 3 k.c. ), co zwykle nie będzie miało miejsca w przypadku postanowień umowy przyjętych z wzorca zaproponowanemu konsumentowi przez przedsiębiorcę. Dla zrealizowania przesłanki rzeczywistego wpływu konsumenta na treść postanowień umownych nie wystarczy wykazanie, że konsument dowiedział się o treści klauzuli w odpowiednim czasie, a strony prowadziły w tym przedmiocie negocjacje. Konieczne jest udowodnienie wspólnego ustalenia ostatecznego brzmienia klauzuli, w wyniku rzetelnych negocjacji w ramach, których konsument miał realny wpływ na treść określonego postanowienia umownego, chyba że zostało ono sformułowane przez konsumenta i włączone do umowy na jego żądanie”. Jak trafnie zwróciła uwagę prof. Ewa Łętowska (por. Nieuczciwe klauzule w prawie umów konsumenckich, Warszawa 2005, s. 3), to, że coś znalazło się w umowie, nie oznacza jeszcze, że faktycznie chciały tego obie strony. Powszechnie przyjmuje się w orzecznictwie i doktrynie wyrażona przez konsumenta zgoda nie usuwa niedozwolonego charakteru danego zapisu umownego. Przepis art. 385 1 § 1 k.c. został wprowadzony przez ustawodawcę właśnie celem ingerencji w sytuacje, w których obydwie strony umowy wyraziły zgodę na inkorporowanie do jej treści klauzuli abuzywnej, godzącej w interesy słabszej strony transakcji. W tym kontekście, w przypadku umów zawieranych pomiędzy przedsiębiorcami a konsumentami, znaczącego ograniczenia doznaje zasada swobody umów. Oczywistym jest także, iż sama możliwość zapoznania się z postanowieniami umownymi przed zawarciem umowy (trudno byłoby wszak konsumentowi złożyć podpis pod umową, gdyby mu jej wcześniej nie przedłożono) nie oznacza jeszcze, że miał on jakiś realny wpływ na jej treść. W niniejszej sprawie pozwany skorzystał przy zawarciu umowy z wzorca umowy. Pozwany określił treść umowy jednostronnie i z czasowym wyprzedzeniem. Klauzule indeksacyjne w umowie powodów pochodzą bezpośrednio z wzorca umowy, nie są zindywidualizowane i stanowią powszechnie stosowane przez pozwanego zapisy w umowach podobnych. Potwierdza powyższe samo stosowanie we wszystkich punktach umowy liczby pojedynczej „Kredytobiorca”, przy wpisaniu jako osobnych kredytobiorców dwojga powodów jedynie w komparycji umowy. Dodatkowo treść § 14 ust. 4 i 5 umowy wskazuje na to, że był to wzór stosowany również do innych umów a nie tej konkretnej zawartej z powodami skoro w § 14 ust. 4 mowa jest o „wszystkich nieruchomościach wymienionych w § 3 ust. 1” a bezspornie jest, że w przedmiotowej umowie jest tylko jedna nieruchomość obciążona hipoteką, natomiast w § 14 ust. 5 w lit. a treść odnosi się do umów zawartych w celu „budowy z Inwestorem” a lit. b do kredytów zaciągniętych w celu ”budowy s

[... tekst skrócony ...]