II AKa 90/18

Sygn. akt II AKa 90/18 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 28 maja 2018 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie: Przewodniczący: SSA – Dorota Tyrała (spr.) Sędziowie: SA – Hanna Wnękowska SA – Ewa Gregajtys Protokolant: sekr. sąd. – Sylwester Leńczuk przy udziale Prokuratora Gabrieli Marczyńskiej – Tomali po rozpoznaniu w dniu 28 maja 2018 r. sprawy: K. S. urodz. (...) w W. , syna S. i B. z d. P. oskarżonego z art. 53 ust.2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28 grudnia 2017 r. sygn. akt XVIII K 255/17 I. utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok; II. zwalnia oskarżonego K. S. od kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze i określa, że wchodzące w ich skład wydatki ponosi Skarb Państwa; III. zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. I. D. , Kancelaria Adwokacka w W. , kwotę 738 (siedemset trzydzieści osiem) złotych – zawierającą 23 % VAT – tytułem wynagrodzenia za nieopłaconą pomoc prawną pełnioną z urzędu w postępowaniu odwoławczym. UZASADNIENIE K. S. został oskarżony o to, że: w okresie od sierpnia 2017 roku do dnia 14.09.2017 r. w W. na terenie posesji przy ul. (...) działając wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii wytworzył znaczną ilość środków odurzających w postaci ziela konopi innych niż włókniste w ilości 399,95 grama – co stanowi nie mniej niż 400 porcji handlowych ww. środka odurzającego, tj. o czyn z art. 53 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z dnia 28 grudnia 2017 roku w sprawie sygn. akt XVIII K 255/17 uznał oskarżonego K. S. za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu i czyn ten kwalifikując jako zbrodnię z art. 53 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii na tej podstawie skazał go i wymierzył mu karę 3 (trzech) lat pozbawienia wolności oraz grzywnę w wymiarze 100 (sto) stawek dziennych z ustaleniem wysokości jednej stawki dziennej na kwotę 20 (dwadzieścia) złotych; na mocy art. 70 ust.1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa przez zniszczenie dowodów rzeczowych wskazanych w wykazie dowodów rzeczowych nr (...)- (...) (k. 75); na podstawie art. 63§1 k.k. zaliczył oskarżonemu na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności okres tymczasowego aresztowania w sprawie od dnia 14 września 2017 roku do dnia 28 grudnia 2017 roku; na mocy art. 624§1 k.p.k. zwolnił oskarżonego w całości od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych, w tym zwolnił go od obowiązku uiszczenia opłaty sądowej; ponadto orzekł o kosztach nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonemu z urzędu. Apelację od tego wyroku wniósł obrońca oskarżonego. Zaskarżając wyrok w całości na korzyść oskarżonego w oparciu o treść art. 438 pkt 1 k.p.k. zarzucił naruszenie przepisu prawa materialnego, tj. art. 53 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii poprzez jego błędne zastosowanie i przypisanie K. S. odpowiedzialności za przestępstwo stypizowane w wyżej wymienionym przepisie w sytuacji gdy w sprawie jednoznacznie nie wykazano, że oskarżony K. S. wytworzył znaczną ilość środków odurzających w postaci konopi innych niż włókniste – i w konsekwencji wniósł o zmianę przedmiotowego wyroku w całości i uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu czynu. Równocześnie obrońca oskarżonego z daleko idącej ostrożności na wypadek nie podzielenia zarzutu obrazy prawa materialnego – na podstawie art. 438 pkt 2 i 3 k.p.k. sformułował zarzuty obrazy prawa procesowego mające wpływ na treść przedmiotowego orzeczenia, tj.: 1. art. 7 k.p.k. poprzez dokonanie dowolnej a nie swobodnej oceny dowodów w postaci zeznań świadka M. P. i uznanie ich w całości za wiarygodne, a zarazem spójne i logiczne w sytuacji, gdy świadek składając zeznania nie pamiętał wszystkich okoliczności sprawy, w szczególności momentu zatrzymania oskarżonego oraz faktu czy w bliskości domu oskarżonego rosły krzaki konopi inne niż włókniste; 2. art. 7 k.p.k. poprzez dokonanie sprzecznej z zasadami logiki i doświadczenia życiowego oceny dowodów w postaci wyjaśnień oskarżonego i bezrefleksyjne przyjęcie przez Sąd I instancji, że wyjaśnienia oskarżonego w momencie jego zatrzymania nie budzą żadnych wątpliwości, skoro z notatki urzędowej sporządzonej w dniu zatrzymania oskarżonego, tj. w dniu 14 września 2017 roku przez funkcjonariusza policji M. P. (akta śledztwa, sygn. akt PR 3 Ds. 1461.2017.II, k.1) wprost wynika, że: „podczas czynności legitymowania K. S. był bardzo zdenerwowany, trzęsły mu się ręce, łamał głos” co wskazuje na fakt pozostawania przez oskarżonego w stanie silnego wzburzenia emocjonalnego, podczas którego oskarżony przedstawił wersję wydarzeń sprzeczną z rzeczywistością, która wówczas w jego ocenie wydawała się dla niego najbardziej korzystna, a której jednoznacznie nie potwierdził podczas rozprawy głównej; 3. art. 5§1 k.p.k. poprzez przypisanie oskarżonemu odpowiedzialności za zarzucony mu czyn w sytuacji, gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy , oprócz zeznań oskarżonego, które nie zostały jednoznacznie potwierdzone, w żadnej mierze nie pozwala na przypisanie K. S. ani sprawstwa, ani winy w zakresie zarzucanego mu wytwarzania narkotyków. W konsekwencji podniesionych zarzutów ewentualnych obrazy prawa procesowego obrońca oskarżonego wniósł o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Sąd Apelacyjny zważył co następuje. Apelacja obrońcy oskarżonego nie jest zasadna, a sformułowane w niej zarzuty i alternatywne wnioski nie zasługują na uwzględnienie. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu sformułowanego jako obraza prawa materialnego wskazać należy, że jest on całkowicie chybiony. Godzi się w tym miejscu przypomnieć, że po pierwsze: obraza przepisów prawa materialnego ( art. 438 pkt 1 k.p.k. ) polega na błędnym zastosowaniu lub niezastosowaniu przepisu prawa materialnego, gdy są to przepisy o charakterze stanowczym, tzn. nakazujące lub zakazujące stosowania przepisów prawa materialnego. Zarzucając zatem obrazę art. 53ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii skarżący winien wykazać, że subsumcja ustalonego stanu faktycznego pod przepis szczególny przedmiotowej ustawy zawierający jest błędna – czy to poprzez nieprawidłowe określenie znamion przypisanego czynu wyszczególnionych w dyspozycji tego przepisu, czy to wadliwą jego interpretację i wykładnię, czy wreszcie na naruszeniu w zakresie dotyczącym sankcji karnej za przestępstwo, gdy jej wymiar lub rodzaj nie jest przewidziany w zastosowanym przepisie. Równocześnie postawienie zarzutu obrazy prawa materialnego oznacza, że skarżący nie kwestionuje ustalonego stanu faktycznego. Nie jest dopuszczalne mylenie zarzutu obrazy prawa materialnego z zarzutem błędu w ustaleniach faktycznych – co ma miejsce wówczas, gdy skarżący de facto kwestionuje z określonych powodów kwalifikację prawną czynu – a w realiach niniejszej sprawy takie uchybienie właśnie ma miejsce. Uprawnia do takiej oceny lektura zarówno treści zarzutu, jak i argumentów na jego poparcie zawartych w uzasadnieniu wniesionej skargi odwoławczej. Zdaniem bowiem skarżącego obrońcy Sąd I instancji nie ustalił w sposób jednoznaczny, że oskarżony wytworzył przypisany mu w wyroku środek odurzający. Kontestując zatem wymowę zgromadzonego materiału dowodowego, a w szczególności argumentując, że znaleziony podczas zatrzymania i przeszukania oskarżonego, a następnie jego miejsca zamieszkania susz ziela konopi nie świadczy , że oskarżony zajmował się wytwarzaniem tego środka odurzającego – obrońca w istocie zakwestionował ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd meriti, a nie dokonaną subsumpcję prawną. Mimo wskazanych nieprawidłowości konstrukcyjnych apelacji stwierdzić należy, że zaprezentowany wywód obrońcy jest chybiony. Odnosząc się do tak postawionego zarzutu należy zauważyć, że Sąd I instancji za podstawę dowodową poczynionych ustaleń faktycznych przyjął wyjaśnienia oskarżonego K. S. złożone w toku postępowania w sprawie. Przypomnieć zatem należy, że oskarżony już na etapie postępowania przygotowawczego opisał, że krzaki, z których pochodziła marihuana odnaleziona przy nim podczas zatrzymania – sam zerwał, a następnie wysuszył i zapakował w „kulkę”, którą przewoził po to, by ją schować w opuszczonych magazynach. Również z wyjaśnień oskarżonego wynika, że odnalezione w mieszkaniu krzaki konopi indyjskich innych niż włókniste były zerwane i suszone przez niego samego. Mimo, że oskarżony na etapie postępowania sądowego skorzystał z prawa do odmowy składania wyjaśnień to wcześniejsze swoje wyjaśnienia potwierdził (vide k. 188). W tym miejscu zaznaczenia wymaga, że wbrew twierdzeniom obrońcy ocena wyjaśnień oskarżonego nie została dokonana przez Sąd meriti z obrazą art. 7 k.p.k. (zarzut II.2 apelacji). Dla podważenia prawidłowości tej oceny nie ma znaczenia podkreślany przez skarżącego obrońcę fakt „silnego wzburzenia emocjonalnego” oskarżonego bezpośrednio po zatrzymaniu, o czym miała świadczyć „notatka urzędowa” sporządzona przez świadka M. P. w postępowaniu przygotowawczym. Po pierwsze przypomnienia wymaga, że notatka urzędowa nie stanowi dowodu, bowiem w przypadku świadków dowód stanowić mogą wyłącznie ich zeznania – w realiach niniejszej sprawy zatem uprawnionym było odwołanie się do treści zeznań świadka M. P. złożonych w postępowaniu przygotowawczym, które wskazują na zdenerwowanie oskarżonego podczas zatrzymania (vide k. 15-16). Niemniej zauważyć również należy, że zatrzymanie miało miejsce w dniu 14.09.2017 r. o godz. 20.10 (vide k. 2), zaś przesłuchanie K. S. dopiero w dniu 16.09.2017 r. o godz. 9.45 (vide k. 34-35) – co samo w sobie nie uprawnia do prostego wnioskowania, jak chciałby obrońca, że stan zdenerwowania oskarżonego utrzymywał się przez cały wymieniony okres. Nawet jeśli przyjąć, że istotnie oskarżony był zdenerwowany nie rzutuje to na wiarygodność jego wyjaśnień. Co istotne – wyjaśnienia K. S. korespondują z pozostałymi dowodami zgromadzonymi w sprawie, w szczególności ze wskazanymi przez Sąd protokołami przeszukań tak oskarżonego, jak i jego miejsca zamieszkania, dokumentacją fotograficzną, protokołami użycia testera narkotycznego oraz wykonanymi w sprawie opiniami z zakresu badań chemicznych. Podkreślić zatem należy, że Sąd Okręgowy ustalając stan faktyczny w przedmiotowej sprawie poddał analizie i ocenie wszystkie dowody – w tym również wyjaśnienia składane przez oskarżonego w toku rozprawy i wskazał w jakim zakresie dał im wiarę. Prawidłowości dokonanej oceny nie podważa argument obrońcy, że zeznania świadka M. P. na etapie postępowania sądowego dotknięte są niepamięcią szczegółów. Co do podnoszonej przez apelującego okoliczności, że świadek ten nie pamiętał momentu zatrzymania oskarżonego – w tym zakresie zauważyć należy, że co do tej czynności świadek na rozprawie potwierdził odczytane mu wcześniejsze zeznania złożone w postępowaniu przygotowawczym, te zaś zawierały szczegóły interwencji policyjnej. Odnośnie niepamięci przez świadka powodu zatrzymania oskarżonego oraz faktu czy w bliskości domu oskarżonego występowały rośliny konopi innych niż włókniste – wbrew wywodowi obrońcy stwierdzić należy, że w istocie są to okoliczności irrelewantne dla ustaleń faktycznych co do czynu przestępnego, bowiem bezpośrednio nie dotyczą znamion czynu przypisanego. Kończąc tą część rozważań stanowczo stwierdzić należy, że zgodnie z regułami procesu karnego pod ochroną art. 7 k.p.k. pozostaje ocena dowodów – w tym wyjaśnień oskarżonego – wówczas, gdy jest to poprzedzone ujawnieniem w toku rozprawy głównej całokształtu okoliczności sprawy, rozważeniem okoliczności przemawiających zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego, jest zgodna ze wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego oraz została wyczerpująco i logicznie uargumentowana w uzasadnieniu wyroku. W niniejszej sprawie warunki te zostały spełnione, a w środku odwoławczym nie wykazano, aby było inaczej. Odnosząc się zaś do podniesionego w apelacji obrońcy oskarżonego zarzutu naruszenia art. 5 § 2 k.p.k. (błędnie wskazanego jako art. 5§1 k.p.k. w pkt II.3 apelacji) podkreślić należy, że nie można zasadnie stawiać zarzutu obrazy tego przepisu, podnosząc jedynie wątpliwości strony co do treści ustaleń faktycznych, bowiem dla oceny, czy nie została naruszona zasada in dubio pro reo , istotne jest jedynie to, czy orzekający w sprawie Sąd rzeczywiście powziął wątpliwości, co do treści ustaleń faktycznych i wobec braku możliwości ich usunięcia rozstrzygnął te wątpliwości na niekorzyść oskarżonego. Taka zaś sytuacja w niniejszej sprawie nie wystąpiła z przyczyn wskazanych powyżej. W efekcie, zdaniem Sądu Apelacyjnego, twierdzenia skarżącego obrońcy bazujące na tym, że oskarżony wyjaśnił, iż znalezione u niego środki odurzające jedynie posiadał, nie zaś wytworzył nie powodują sytuacji, iż przypisanie oskarżonemu czynu z art. 53 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii było nieprawidłowe. To do Sądu wszak należy ustalenie stanu faktycznego (a bezspornym jest, że to oskarżony wpierw znalazł, potem wyrwał, a następnie poddał procesowi suszenia w swoim domu krzaki ziela konopi, mając przy tym pełną świadomość, że wytworzony przez niego susz ma właściwości odurzające, bo pochodzi z konopi innych niż włókniste). Oskarżony miał także pełną świadomość tego, że posiadanie wytworzonej w ten sposób marihuany jest nielegalne. Sąd meriti w sposób prawidłowy i zgodny z przeprowadzonymi dowodami określił także ilość i jakość wytworzonej w ten sposób substancji odurzającej. Nie ma w tym kontekście żadnego znaczenia, że ustalony proces wytwarzania środka odurzającego nie był skomplikowany – polegał on na suszeniu zerwanych przez oskarżonego roślin, a do tego nie jest niezbędna ani profesjonalna linia produkcyjna, ani wykorzystanie przez wytwórcę bliżej niesprecyzowanych „przedmiotów, które świadczyłyby o tym, że oskarżony wytwarza, przetwarza lub przerabia środki odurzające”, albo wreszcie stwierdzenia, iż proces ten „wymaga szerokiej wiedzy w tym temacie” – co zarzucił obrońca. W tym miejscu godzi się odesłać skarżącego do treści art. 4 pkt 35 ustawy o przeciwdziałaniu narkomani i wskazać, że zgodnie z tym przepisem „wytwarzanie” – są to czynności, za pomocą których mogą być otrzymywane środki odurzające, substancje psychotropowe, prekursory, środki zastępcze lub nowe substancje psychoaktywne, ich oczyszczanie, ekstrakcja surowców i półproduktów oraz otrzymywanie soli tych środków lub substancji. W oparciu o powyższą definicję ustawową w orzecznictwie jednolity i ugruntowany jest pogląd, że czynności w postaci suszenia podjęte po zerwaniu rośliny (np. ziela konopi) prowadzą do otrzymania gotowego środka odurzającego zdatnego do użycia (np. suszu konopi) i są „wytwarzaniem środka odurzającego” – stąd są penalizowane w art. 53 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. Pomijając zatem, że skarżący obrońca nie wykazał, na czym polegała zarzucona obraza prawa materialnego – stwierdzić stanowczo należy, że dokonana kontrola odwoławcza nie potwierdziła, aby Sąd I instancji dokonał błędnej wykładni przepisów i nieprawidłowo zastosował art. 53 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. Całkowicie chybione są także argumenty skarżącego obrońcy, w sprawie brak jest jakichkolwiek dowodów, że oskarżony zasiał, zasadził, czy też miał własną hodowlę konopi innych jak włókniste – zauważenia wymaga, że zakazana uprawa określonej rośliny (np. ziela konopi) penalizowana jest w art. 63 ust.1, a te czynności nie zostały przypisane oskarżonemu, czego wyrazem jest opis czynu. Stąd właśnie uprawnione było stwierdzenie Sądu meriti, że powyższe okoliczności nie mają znaczenia dla prawnokarnej oceny zachowania oskarżonego w niniejszej sprawie. Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny podzielił stanowisko Sądu Okręgowego w kwestii winy oskarżonego co przypisanego mu czynu i dlatego nie uwzględnił wniosku apelującego tak o uniewinnienie oskarżonego, jak i alternatywnie złożonego wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. Sąd Apelacyjny uznał także za trafną ocenę prawną działania oskarżonego, przyjętą przez Sąd I instancji. Ustosunkowując się, stosownie do wymogu z art. 447§1 k.p.k. do problematyki wymiaru kary orzeczonej oskarżonemu K. S. , Sąd Apelacyjny nie dopatrzył się w wymierzonej mu karze pozbawienia wolności i grzywny cech rażącej niewspółmierności w kierunku jej nadmiernej surowości, uzasadniającej wymierzenie łagodniejszej kary. Przy kształtowaniu wymierzonej oskarżonemu kary pozbawienia wolności Sąd I instancji wziął pod uwagę i należycie rozważył zarówno okoliczności obciążające, łagodzące, jak i osobowość sprawcy oraz okoliczności popełnienia przestępstwa, prawidłowo bacząc, by dolegliwość kary nie przekraczała stopnia winy. W efekcie stwierdzić należy, że nie jest ona surowa skoro kara pozbawienia wolności orzeczona jest w najniższym wymiarze wynikającym z zagrożenia ustawowego. Sąd I instancji uwzględnił również wszelkie okoliczności mające wpływ na wymiar kary grzywny, skoro wysokość stawki dziennej uwzględnia nie tylko dochody sprawcy, ale również jego warunki osobiste, rodzinne, stosunki majątkowe i możliwości zarobkowe, a ponadto jest ustalona w dolnym progu ustawowej wysokości jednej stawki dziennej. Nie znalazł także Sąd Apelacyjny powodów uzasadniających korektę tak ilości stawek, jak i przyjętej wysokości jednej stawki dziennej stawki dziennej. Zasadnie Sąd I instancji uznał, że w realiach niniejszej sprawy orzeczenie kary w wymiarze 3 lat pozbawienia wolności oraz grzywny w wymiarze 100 stawek dziennych, przy ustaleniu stawki dziennej na kwotę 20 zł – jest karą dostatecznie surową. Z tych wszystkich względów Sąd Apelacyjny więc nie znajdując żadnych podstaw do uwzględnienia apelacji obrońcy, której zarzuty mają charakter typowo polemiczny z prawidłowymi ustaleniami Sądu I instancji – w tym nie znajdując podstaw branych pod uwagę z urzędu do zmiany lub uchylenia zaskarżonego wyroku – w oparciu o art. 437 § 1 k.p.k. utrzymał ten wyrok w mocy.