II AKA 54/16

Sygnatura akt II AKa 54/16 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 16 marca 2016 roku Sąd Apelacyjny we Wrocławiu II Wydział Karny w składzie: Przewodniczący: SSA Jerzy Skorupka Sędziowie: SA Tadeusz Kiełbowicz (spr.) SA Cezariusz Baćkowski Protokolant: Anna Czarniecka przy udziale prokurator Urszuli Piwowarczyk – Strugały wykonującej zadania Prokuratury Regionalnej we Wrocławiu po rozpoznaniu w dniu 16 marca 2016 roku sprawy M. J. (1) oskarżonego z art. 258 § 1 kk , art. 279 § 1 kk w związku z art. 65 § 1 kk w związku z art. 64 § 1 kk , art. 291 § 1 kk w związku z art. 65 § 1 kk w związku z art. 64 § 1 kk Ł. S. oskarżonego z art. 258 § 1 kk , art. 279 § 1 kk w związku z art. 65 § 1 kk w związku z art. 64 § 1 kk , art. 13 § 1 kk w związku z art. 279 § 1 kk w związku z art. 65 § 1 kk w związku z art. 64 § 1 kk , D. B. oskarżonego z art. 258 § 3 kk , art. 279 § 1 kk w związku z art. 65 § 1 kk , art. 13 § 1 kk w związku z art. 297 § 1 kk , na skutek apelacji wniesionej przez prokuratora w stosunku do wszystkich oskarżonych oraz apelacji oskarżonego Ł. S. od wyroku Sądu Okręgowego w Legnicy z dnia 10 listopada 2015 r. sygn. akt III K 108/14 I. zmienia zaskarżony wyrok wobec oskarżonego D. B. w ten sposób, że: a) w punkcie IV części rozstrzygającej, tiret 1, z podstawy wymiaru kary łącznej pozbawienia wolności el iminuje przepis art. 85 k.k. ; b) w punkcie III części rozstrzygającej w podstawie skazania i podstawie wymiaru kary w miejsce art. 65 § 3 k.k. przyjmuje art. 65 § 1 k.k. ; I. na podstawie art. 105 § 2 k.p.k. prostuje oczywistą omyłkę pisarską w punkcie I części rozstrzygającej zaskarżonego wyroku w ten sposób, iż w miejsce błędnie wpisanego jako podstawa wymiaru kary oskarżonemu D. B. „ art. 253 § 3 k.k. ” wpisuje prawidłowo „ art. 258 § 3 k.k. ”; II. zmienia zaskarżony wyrok wobec oskarżonego Ł. S. ten sposób, ż e: a) w punkcie IV części rozstrzygającej, tiret 2, z podstawy wymiaru kary łącznej pozbawienia wolności eliminuje przepis art. 85 k.k . b) w punkcie III części rozstrzygającej w podstawie wymiaru kary w miejsce art. 65 § 3 k.k. przyjmuje art. 65 § 1 k.k. ; I. zmienia zaskarżony wyrok wobec oskarżonego M. J. (1) w ten sposób, że: a) w punkcie IX części rozstrzygającej z podstawy wymiaru kary łącznej pozbawienia wolności eliminuje przepis art. 85 k.k. b) w punkcie VII części rozstrzyg ającej w podstawie skazania w miejsce art. 65 § 3 k.k. przyjmuje art. 65 § 1 k.k. ; c) w punkcie VIII części rozstrzyg ającej w podstawie skazania w miejsce art. 65 § 3 k.k. przyjmuje art. 65 § 1 k.k. ; d) w punkcie X części rozstrzygającej stwierdza, iż podstawą orzeczonego wobec oskarżonego dozoru kuratora sądowego jest przepis art. 73 § 2 k.k. w brzmieniu obowiązującym przed 1 lipca 2015 r. w związku z art. 4 § 1 k.k. ; e) w punkcie XI części rozstrzygającej stwierdza, iż podstawą orzeczonych wobec oskarżonego n awiązek jest art. 46 § 2 k.k. w brzmieniu obowiązującym pr zed 1 lipca 2015 r. w związku z art. 4 § 1 k.k. I. w pozostałej części zaskarżony wyrok wobec oskarżonych D. B. , Ł. S. a i M. J. (1) utrzymuje w mocy; II. zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. K. K. 600 złotych tytułem wynagrodzenia za nieopłaconą obronę z urzędu oskarżonego M. J. (1) i 138 złotych tytułem zwrotu VAT; III. zwalnia wszystkich oskarżonych od ponoszenia kosztów sądowych za instancję odwoławczą zaliczając je na rachunek Skarbu Państwa. UZASADNIENIE Sąd Okręgowy w Legnicy po rozpoznaniu sprawy M. J. (1) , Ł. S. i D. B. wyrokiem z dnia 10 listopada 2015 roku, sygn. akt III K 108/14, wydał rozstrzygnięcie następującej treści: I. uznał oskarżonego D. B. za winnego popełnienia czynu polegającego na tym, że: w okresie od listopada 2011 r. do końca czerwca 2012 r. w L. , O. i innych miejscowościach na terenie kraju oraz na terenie Niemiec kierował zorganizowaną grupą przestępczą, w skład której wchodzili, M. J. (1) , Ł. S. , a także A. S. , K. M. i inne osoby, co do których materiały wyłączono do odrębnego postępowania, mającą na celu popełnianie przestępstw kradzieży z włamaniem do samochodów, tj. czynu z art. 258 § 3 kk i za to na podstawie art. 253 § 3 kk skazał go na karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności, II. uznał oskarżonego Ł. S. za winnego popełnienia czynu polegającego na tym, że: w okresie od listopada 2011 r. do końca czerwca 2012r. w L. , O. i innych miejscowościach na terenie kraju oraz na terenie Niemiec, wspólnie i w porozumieniu z D. B. , M. J. (1) , a także z A. S. i z innymi osobami, co do których materiały zostały wyłączone do odrębnego prowadzenia, brał udział w zorganizowanej grupie przestępczej, kierowanej przez D. B. , mającej na celu popełnianie przestępstw kradzieży z włamaniem do samochodów, tj. czynu z art. 258 § 1 kk i za to na podstawie tego przepisu prawnego skazał go na karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności, III. uznał oskarżonych D. B. i Ł. S. za winnych popełnienia czynów opisanych w punkcie od III do XL przyjmując, że dopuścili się ich w ciągu przestępstw określonym art. 91 § 1 kk i przyjął w opisie, że szkoda na rzecz D. Ś. nie była mniejsza jak 15000 zł, na rzecz S. T. i S. ( S. ) C. jak 14000 zł, M. W. jak 11900 zł, Ł. D. (1) jak 13000 zł, J. W. jak 42400 zł, K. G. jak 25700 zł, M. K. jak 20200 zł, T. O. jak 19700,04 zł, tj. czynu wobec D. B. z art. 279 § 1 kk , art. 13 § 1 kk w zw. z art. 279 § 1 kk w zw. z art. 65 § 3 kk w zw. z art. 91 § 1 kk , a wobec Ł. S. z art. 279 § 1 kk , art. 13 § 1 kk w zw. z art. 279 § 1 kk w zw. z art. 65 § 1 kk w zw. z art. 64 § 1 kk w zw. z art. 91 § 1 kk i za to na podstawie: - art. 279 § 1 kk w zw. z art. 65 § 3 kk w zw. z art. 91 § 1 kk D. B. skazał na karę 4 (czterech) lat pozbawienia wolności i na podstawie art. 33 § 1, 2 i 3 kk wymierzył mu karę grzywny w wysokości 200 (dwieście) stawek dziennych każda po 100 zł, - art. 279 § 1 kk w zw. z art. 65 § 3 kk w zw. z art. 64 § 1 kk w zw. z art. 91 § 1 kk Ł. S. skazał na karę 4 (czterech) lat pozbawienia wolności i na podstawie art. 33 § 1, 2 i 3 kk wymierzył mu karę grzywny w wysokości 200 (dwieście) stawek dziennych każda po 100 zł, IV. na podstawie art. 85 kk , art. 86 § 1 kk oraz art. 91 § 2 kk wymierzył tym oskarżonym kary łączne pozbawienia wolności: - D. B. 4 (czterech) lat pozbawienia wolności, - Ł. S. 4 (czterech) lat i 3 (trzech) miesięcy pozbawienia wolności, V. na podstawie art. 63 § 1 kk na poczet orzeczonych kar łącznych pozbawienia wolności zaliczył tym oskarżonym okres ich zatrzymania i tymczasowego aresztowania: - D. B. od dnia 19.11.2014 r. do dnia 20.10.2015 r., - Ł. S. od dnia 30.10.2014 r. do dnia 10.11.2015 r., VI. uznał oskarżonego M. J. (1) za winnego popełnienia czynu polegającego na tym, że: w okresie od listopada 2011 r. do końca czerwca 2012 r. w L. , O. , innych miejscowościach na terenie kraju oraz na terenie Niemiec, wspólnie i w porozumieniu z D. B. , Ł. S. , a także A. S. i z innymi osobami, co do których materiały zostały wyłączone do odrębnego prowadzenia, brał udział w zorganizowanej grupie przestępczej, kierowanej przez D. B. , mającej na celu popełnianie przestępstw kradzieży z włamaniem do samochodów, tj. czynu z art. 258 § 1 kk i za to na podstawie tego przepisu prawnego skazał go na karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności, VII. uznał tego oskarżonego za winnego popełnienia czynu opisanego w punkcie XLII i XLIII przyjmując, że stanowiły one ciąg przestępstw w rozumieniu art. 91 § 1 kk , przyjmując w opisie czynu z punktu XLII , że materiały zostały wyłączone do odrębnego prowadzenia w sprawie również A. S. , tj. przestępstwa z art. 279 § 1 kk w zw. z art. 65 § 3 kk w zw. z art. 64 § 1 kk w zw. z art. 91 § 1 kk i za to na podstawie tego przepisu prawnego skazał go na karę 1 (jednego) roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności i na podstawie art. 33 § 1, 2 i 3 kk wymierzył mu karę grzywny w wysokości 100 (sto) stawek dziennych każda po 100 zł, VIII. uznał tego oskarżonego za winnego popełnienia czynu opisanego w punkcie XLIV i XLV części wstępnej wyroku przyjmując, że stanowiły one ciąg przestępstw w rozumieniu art. 91 § 1 kk , tj. przestępstwa z art. 291 § 1 kk w zw. z art. 65 § 3 kk w zw. z art. 64 § 1 kk w zw. z art. 91 § 1 kk i za to na podstawie tego przepisu prawnego skazał go na karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności i na podstawie art. 33 § 1, 2 i 3 kk wymierzył mu karę grzywny w wysokości 100 (sto) stawek dziennych każda po 100 zł, IX. na podstawie art. 85 kk , art. 86 § 1 kk oraz art. 91 § 2 kk wymierzył oskarżonemu M. J. (1) karę łączną 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności i karę łączną grzywny 150 (sto pięćdziesiąt) stawek dziennych po 100 zł każda stawka, X. na podstawie art. 69 § 1 kk , art. 70 § 2 kk w zw. z art. 4 kk wykonanie kary łącznej pozbawienia wolności wobec oskarżonego M. J. (1) warunkowo zawiesił na okres próby lat 5 (pięciu) i w tym czasie oddał go na podstawie art. 73 § 2 kk pod dozór kuratora sądowego, XI. na podstawie art. 46 § 2 kk orzekł od oskarżonych na rzecz pokrzywdzonych nawiązki jak niżej: 1. od oskarżonych D. B. , Ł. S. i M. J. (1) na rzecz (...) SA W. każdy w kwocie po 4500 zł z tytułu wypłaconego odszkodowania dla R. Z. , 2. od oskarżonych D. B. , Ł. S. i M. J. (1) na rzecz (...) SA (...) każdy w kwocie po 6387,25 zł z tytułu wypłaconego odszkodowania dla M. i F. Ś. , 3. od oskarżonych D. B. , Ł. S. na rzecz (...) SA (...) każdy w kwocie po 3750 zł z tytułu wypłaconego odszkodowania dla D. Ś. , 4. od oskarżonych D. B. , Ł. S. na rzecz S. D. (1) każdy w kwocie po 7666,66 zł, 5. od oskarżonych D. B. , Ł. S. na rzecz Z. B. każdy w kwocie po 4400 zł, 6. od oskarżonych D. B. , Ł. S. na rzecz Z. Ć. każdy w kwocie po 7500 zł, 7. od oskarżonych D. B. , Ł. S. na rzecz S. D. (2) i S. ( S. ) C. każdy w kwocie po 3500 zł, 8. od oskarżonych D. B. , Ł. S. na rzecz (...) SA w S. każdy w kwocie po 2975 zł z tytułu wypłaconego odszkodowania dla M. W. , 9. od oskarżonych D. B. , Ł. S. na rzecz (...) SA (...) każdy w kwocie po 4875 zł z tytułu wypłaconego odszkodowania dla R. P. , 10. od oskarżonych D. B. , Ł. S. na rzecz J. K. każdy w kwocie po 5250 zł, 11. od oskarżonych D. B. , Ł. S. na rzecz K. i M. F. każdy w kwocie po 3500 zł, 12. od oskarżonych D. B. , Ł. S. na rzecz Ł. D. (2) każdy w kwocie po 4333,33 zł, 13. od oskarżonych D. B. , Ł. S. na rzecz (...) SA w W. każdy w kwocie po 6333,33 zł z tytułu wypłaconego odszkodowania dla R. R. , 14. od oskarżonych D. B. , Ł. S. na rzecz (...) SA (...) każdy w kwocie po 14133,33 zł z tytułu wypłaconego odszkodowania dla J. W. , 15. od oskarżonych D. B. , Ł. S. na rzecz T. L. w kwocie po 6000 zł, 16. od oskarżonych D. B. , Ł. S. na rzecz (...) w W. każdy w kwocie po 10000 zł z tytułu wypłaconego odszkodowania dla B. i M. J. (2) , 17. od oskarżonych D. B. , Ł. S. na rzecz C. (...) (...) w P. każdy w kwocie po 6425 zł z tytułu wypłaconego odszkodowania dla K. G. , 18. od oskarżonych D. B. , Ł. S. na rzecz Ł. M. (1) każdy w kwocie po 4166,66 zł, 19. od oskarżonych D. B. , Ł. S. na rzecz E. D. każdy w kwocie po 8333,33 zł, 20. od oskarżonych D. B. , Ł. S. na rzecz Ł. M. (2) każdy w kwocie po 6000 zł, 21. od oskarżonych D. B. , Ł. S. na rzecz E. Z. każdy w kwocie po 160 zł, 22. od oskarżonych D. B. , Ł. S. na rzecz (...) SA (...) każdy w kwocie po 6733,33 zł z tytułu wypłaconego odszkodowania dla M. K. , 23. od oskarżonych D. B. , Ł. S. na rzecz (...) SA w S. (następcy (...) SA ) każdy w kwocie po 4925,01 zł z tytułu wypłaconego odszkodowania dla T. O. , 24. od oskarżonych D. B. , Ł. S. na rzecz (...) SA w W. każdy w kwocie po 4875 zł z tytułu wypłaconego odszkodowania dla R. G. , 25. od oskarżonych D. B. , Ł. S. na rzecz (...) SA (...) każdy w kwocie po 7333,33 zł z tytułu wypłaconego odszkodowania dla M. N. , XII. na podstawie art. 624 § 1 kpk zwolnił oskarżonych od zapłaty kosztów sądowych, zaliczając je na rachunek Skarbu Państwa. Wyrok ten, w zakresie dotyczącym orzeczenia o karze oraz środkach karnych, tj. w pkt II – IV, zaskarżył obrońca oskarżonego Ł. S. orzeczeniu temu zarzucając: 1. rażącą niewspółmierność orzeczonej wobec oskarżonego kary grzywny w wymiarze 200 stawek dziennych przy określeniu jednej stawki dziennej na kwotę 100 zł za czyn opisany w pkt III części dyspozytywnej wyroku, której orzeczenie wobec oskarżonego nie było obligatoryjne, a kara ta została orzeczona wskutek naruszenia zasad obiektywizmu oraz przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów, prowadzącego do dokonania dowolnych i nieznajdujących podstaw w całokształcie zgromadzonego materiału dowodowego ustaleń w zakresie właściwości i warunków osobistych sprawcy, jego sytuacji rodzinnej i majątkowej, które to uchybienia doprowadziły do nieuzasadnionego orzeczenia wobec oskarżonego Ł. S. rażąco wygórowanej kary grzywny w wymiarze zbyt surowym, nie odpowiadającym indywidualnym celom kary i nie uwzględniającym szczególnych celów kary, co w konsekwencji doprowadziło do wymierzenia kary oraz środków karnych w rozmiarze nieadekwatnym do możliwości majątkowych oskarżonego, 2. rażącą niewspółmierność orzeczonej wobec oskarżonego kary łącznej w wymiarze 4 lat i 3 miesięcy pozbawienia wolności oraz kary 200 stawek dziennych grzywny przy określeniu wysokości jednej stawki dziennej na kwotę 100 zł przy dodatkowym orzeczeniu wobec oskarżonego na podstawie art. 46 § 2 k.k. środka karnego w postaci nawiązki na rzecz pokrzywdzonych, które to orzeczenie o karze stanowi dla oskarżonego dolegliwość znacznie przewyższającą stopień jego zawinienia oraz w znaczący sposób przewyższa możliwości majątkowe oskarżonego. Stawiając powyższe zarzuty, obrońca wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w pkt III poprzez uchylenie orzeczonej wobec oskarżonego kary grzywny. Przedmiotowy wyrok zaskarżył również – w części dotyczącej orzeczenia o karze na korzyść oskarżonych D. B. , Ł. S. i M. J. (1) – prokurator Prokuratury Okręgowej, orzeczeniu temu zarzucając: 1. obrazę przepisów prawa materialnego, a to art. 85 k.k. i art. 86 § 1 k.k. polegającą na niesłusznym ich zastosowaniu, obok przepisu art. 91 § 2 k.k. , jako podstawy wymierzenia w pkt IV wyroku oskarżonym D. B. i Ł. S. oraz w pkt IX wyroku oskarżonemu M. J. (1) kar łącznych za przypisany im ciąg przestępstw i inne przestępstwo, podczas gdy Sąd zobligowany był do wymierzenia kary łącznej wyłącznie i jedynie w oparciu o przepis art. 91 § 2 k.k. ; 2. obrazę przepisu prawa materialnego a to art. 65 § 1 k.k. poprzez zaniechanie jego wskazania jako podstawy wymierzenia w pkt III wyroku: - D. B. kary za ciąg przestępstw z art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. i art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. - Ł. S. za ciąg przestępstw z art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. i art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. a wskazanie przepisu nieistniejącego a to art. 65 § 3 k.k. ; 3. obrazę przepisu prawa materialnego a to art. 65 § 1 k.k. polegającą na nie wskazaniu tego przepisu w kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu M. J. (1) w pkt VII i VIII wyroku, a wskazaniu przepisu nieistniejącego a to art. 65 § 3 k.k. , a co za tym idzie uznaniu, że M. J. (1) dopuścił się popełnienia dwóch ciągów przestępstw tj. z art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 65 § 3 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. w zw. z art. 91 § 1 k.k. i z art. 291 § 1 k.k. w zw. z art. 65 § 3 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. w zw. z art. 91 § 1 k.k. zamiast prawidłowo dwóch ciągów tj. z art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. w zw. z art. 91 § 1 k.k. i z art. 291 § 1 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. w zw. z art. 91 § 1 k.k. i wymierzenie mu na tej podstawie kary; 4. obrazę przepisów prawa materialnego a to art. 14 § 1 k.k. w zw. z art. 279 § 1 k.k. poprzez nie wskazanie w pkt III wyroku tych przepisów przy wymierzeniu D. B. i Ł. S. kary za ciąg przestępstw przewidzianych w art. 91 § 1 k.k. , gdy tymczasem w/w oskarżeni dopuścili się nie tylko przestępstw z art. 279 § 1 k.k. ale również usiłowali dokonać występków z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 279 § 1 k.k. ; 5. obrazę przepisu prawa materialnego a to art. 4 k.k. poprzez zaniechanie przywołania tego przepisu przy orzekaniu wobec M. J. (1) w pkt X wyroku obligatoryjnego dozoru z art. 73 § 2 k.k. oraz w pkt XI nawiązki z art. 46 § 2 k.k. , podczas gdy Sąd I instancji wobec tego oskarżonego przy wymierzaniu kary stosował ustawę obowiązującą uprzednio; 6. obrazę przepisów prawa materialnego a to art. 258 § 3 k.k. poprzez zaniechanie wskazania go jako podstawy wymiaru orzeczonej wobec D. B. kary pozbawienia wolności w wymiarze 2 lat za przypisany mu czyn opisany w pkt I wyroku i błędne wskazanie zamiast w. wym. przepisu art. 253 § 3 k.k. ; Podnosząc powyższe zarzuty skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez: - wyeliminowanie w wyroku w pkt IV wobec D. B. i Ł. S. oraz w pkt. IX w odniesieniu do M. J. (1) przepisów art. 85 k.k. i 86 § 1 k.k. i przyjęcie, że podstawą wymierzenia kary łącznej wobec tych oskarżonych stanowi jedynie art. 91 § 2 k.k. -w odniesieniu do D. B. w pkt III wyroku: wskazanie jako podstawy orzeczenia kary za przypisany mu ciąg przestępstw art. 279 § 1 k.k. i art. 14 § 1 k.k. w zw. z art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. w zw. z art. 91 § 1 k.k. zamiast nieprawidłowej art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 65 § 3 k.k. w zw. z art. 91 § 1 k.k. -w odniesieniu do Ł. S. w pkt III wyroku: wskazanie jako podstawy orzeczenia kary za przypisany mu ciąg przestępstw art. 279 § 1 k.k. i art. 14 § 1 k.k. w zw. z art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. w zw. z art. 91 § 1 k.k. zamiast nieprawidłowej art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 65 § 3 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. w zw. z art. 91 § 1 k.k. ; - w odniesieniu do M. J. (1) w pkt VII wyroku: wskazanie, że oskarżony ten dopuścił się popełnienia czynu z art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. w zw. z art. 91 § 1 k.k. zamiast nieprawidłowej kwalifikacji art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 65 § 3 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. w zw. z art. 91 § 1 k.k. i wskazanie ich jako podstawy orzeczenia kary za przypisany mu ciąg przestępstw; - w odniesieniu do M. J. (1) w pkt VIII wyroku: wskazanie, że oskarżony ten dopuścił się popełnienia czynu z art. 291 § 1 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. w zw. z art. 91 § 1 k.k. zamiast nieprawidłowej kwalifikacji art. 291§ 1 k.k. w zw. z art. 65 § 3 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. w zw. z art. 91 § 1 k.k. i wskazanie ich jako podstawy orzeczenia kary za przypisany mu ciąg przestępstw; - w odniesieniu do M. J. (1) w pkt X wyroku: poprzez wskazanie, że obligatoryjny dozór orzeczony został na podstawie art. 73 § 2 k.k. w zw. z art. 4 k.k. ; - w odniesieniu do M. J. (1) w pkt XI wyroku: poprzez wskazanie, że nawiązkę na rzecz pokrzywdzonych od M. J. (1) Sąd zasądza na podstawie art. 46 § 2 k.k. w zw. z art. 4 k.k. ; - w odniesieniu do D. B. w pkt I wyroku: poprzez wskazanie jako podstawy wymierzenia kary za czyn z art. 258 § 3 k.k. tego przepisu zamiast art. 253 § 3 k.k. ; Sąd Apelacyjny zważył, co następuje. Apelacja prokuratora w przeważającej mierze zasługiwała na uwzględnienie. Na wstępie wskazać należy, że nie budzi wątpliwości ustalony przez Sąd I instancji stan faktyczny sprawy i w tym zakresie Sąd meriti w sposób w pełni przekonywający oraz zgodny ze wskazaniami wiedzy i życiowego doświadczenia, przedstawił motywy oparcia swoich ustaleń o sprawstwie i winie oskarżonych, a także co do pozostałych okoliczności, istotnych z punktu widzenia wymiaru kary, w odniesieniu do każdego z zarzucanych oskarżonym czynów. Rację ma jednak apelujący, że uchybieniem którego dopuścił się Sąd Okręgowy była podnoszona w zarzutach apelacyjnych obraza przepisu prawa materialnego w postaci orzeczenia na podstawie art. 85 k.k. kary łącznej pozbawienia wolności – obejmującej kary za przestępstwa popełnione w warunkach zbiegu ciągów przestępstw. W doktrynie i orzecznictwie ugruntowany jest bowiem pogląd, iż w takiej sytuacji procesowej prawidłową podstawą orzeczenia kary łącznej jest jedynie art. 91 § 2 k.k. , który określa jednoznacznie jak należy postępować w razie zbiegu ciągów przestępstw (tak wyrok SA we Wrocławiu z dnia 9.10.2012 r., sygn. akt II Aka 219/12; wyrok SA we Wrocławiu z dnia 6.11.2012 r., sygn. akt II AKa 321/12; wyrok SA we Wrocławiu z dnia 28.11.2012 r., sygn. akt II AKa 346/12; wyrok SA w Lublinie z dnia 30.05.2006 r., sygn. akt II AKa 126/06). W związku z powyższym, podzielając przytoczony pogląd prawny, Sąd Apelacyjny zgodnie z wnioskiem apelacji, zmienił wyrok w ten sposób, że wyeliminował z podstawy wymiaru kary łącznej orzeczonej wobec oskarżonych przepis art. 85 k.k. Nie stanowi z kolei błędu powołanie przez Sąd Okręgowy przepisu art. 86 § 1 k.k. określającego granice wymiaru kary łącznej, mimo że według niektórych poglądów przywołanie tej normy jest zbędne. Zgodnie z zasadnymi wnioskami apelującego – podzielając w pełni argumentację z uzasadnienia złożonego środka odwoławczego – zmienić należało również zaskarżony wyrok w punkcie III, VII i VIII jego części rozstrzygającej i w podstawie skazania oraz wymiaru kary w miejsce art. 65 § 3 k.k. przyjąć art. 65 § 1 k.k. Konieczne stało się także przyjęcie, że podstawą orzeczonego wobec oskarżonego M. J. (1) dozoru kuratora sądowego jest przepis art. 73 § 2 k.k. w brzmieniu obowiązującym przed 1 lipca 2015 r. w związku z art. 4 § 1 k.k. a podstawą orzeczonych wobec oskarżonego nawiązek jest art. 46 § 2 k.k. w brzmieniu obowiązującym przed 1 lipca 2015 r. w związku z art. 4 § 1 k.k. W pozostałej części zaskarżony wyrok wobec oskarżonych D. B. , Ł. S. i M. J. (1) należało utrzymać w mocy. Na uwzględnienie nie zasługiwały zarzuty podniesione przez obrońcę oskarżonego Ł. S. . Sąd I instancji, we właściwy sposób ocenił stopień społecznej szkodliwości czynów oskarżonego Ł. S. (motywację, okoliczności popełnienia), stopień jego winy, jak również pozostałe okoliczności o których mowa w art. 53 § 1 i 2 k.k. Uwzględnił i odpowiednio wyważył wszystkie ujawnione w toku rozprawy okoliczności łagodzące i obciążające oskarżonego, w tym oprócz tych związanych z czynem, także uprzednią karalność oskarżonego. Nie budzi żadnych wątpliwości wysokość kar jednostkowych wymierzonych oskarżonemu za czyn z art. 258 § 1 k.k. ( pkt. II części rozstrzygającej) oraz za ciąg przestępstw z art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. i art. 64 § 1 k.k. oraz art. 91 § 1 k.k. ( pkt. III części rozstrzygającej). Biorąc pod uwagę możliwości zwiększenia górnej granicy ustawowego zagrożenia przewidzianego w art. 279 § 1 k.k. o połowę, zgodnie z treścią art. 64 § 1 k.k. i art. 91 § 1 k.k. , wymierzona oskarżonemu w pkt. III części rozstrzygającej kara pozbawienia wolności jest niższa niż jedna trzecia górnej granicy. Z kolei wymiar kary łącznej pozbawienia wolności oparty został w przeważającej mierze na zasadzie absorpcji ( pkt. IV części rozstrzygającej). Poza ogólnymi twierdzeniami o surowości kary oraz podkreślaniem trudnej sytuacji majątkowej, obrońca nie podnosi żadnych miarodajnych argumentów, mogących podważyć orzeczenie z punktu II, III i IV części rozstrzygającej. Spełnione zostały również przesłanki do orzeczenia grzywny obok kary pozbawienia wolności, o których mowa w art. 33 § 2 k.k. W orzecznictwie i doktrynie zasadnie wskazuje się, że tylko zaistnienie szczególnych względów, może stanowić powód, dla którego celowym byłoby odstąpienie od orzeczenia kary grzywny obok kary pozbawienia wolności za przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub w sytuacji, gdy sprawca z popełnionego przestępstwa taką korzyść faktycznie odniósł (zob. wyr. SA w Katowicach z 30.10.2007 r., II AKA 297/07, Prok. i Pr. 2008, Nr 6, poz. 27). Ma to zwrócić uwagę na nieopłacalność przestępstw i podwyższone ryzyko finansowe związane z ich popełnianiem. Nie budzi zastrzeżeń również sama wysokość wymierzonej oskarżonemu w pkt. III części rozstrzygającej grzywny. Uwzględnia ona wszystkie kryteria o których mowa w art. 33 § 3 k.k. , na co należy mieć na względzie znaczną wysokość korzyści majątkowej jaką osiągnął oskarżony Ł. S. przypisanych mu 38 włamań. Niezależnie od tego podkreślić należy wysoki stopień demoralizacji oskarżonego Ł. S. wynikający zwłaszcza z wielości popełnionych w stosunkowo niedługim okresie czasu czynów przestępnych. Fakt uprzedniej karalności nie wzbudził w oskarżonym potrzeby przestrzegania norm prawnych. Zastosowanie łagodniejszej kary wobec osoby, która nagminnie narusza podstawowe zasady porządku prawnego, wielokrotnie wracając na drogę przestępstwa, godziłoby w funkcję prewencji ogólnej kary, czyniąc takie rozstrzygnięcie niesprawiedliwym. Okoliczności te zupełnie pomija apelujący, który eksponuje jedynie aspekty dla oskarżonego korzystne. Wprawdzie oskarżony wyraził skruchę przyznając się do popełnienia przestępstw mu zarzuconych, to jednak nie może stanowić to na tyle istotnej okoliczności by wpłynąć na wymiar kary w kontekście całokształtu ujawnionych okoliczności. Pamiętać należy również, że o karze rażąco niewspółmiernej można byłoby mówić wówczas, gdyby Sąd I instancji w sposób jaskrawy nie skorelował wymierzonej kary ze stopniem winy, społecznej szkodliwości czynu oraz z cechami osobowymi sprawcy, a także nie uwzględnił funkcji prewencyjnej czy wychowawczej kary. Na gruncie art. 438 pkt 4 k.p.k. nie chodzi więc o każdą ewentualną różnicę w ocenach co do wymiaru kary, ale o różnicę ocen tak zasadniczej natury, iż karę dotychczas wymierzoną nazwać można byłoby - również w potocznym znaczeniu tego słowa - "rażąco" niewspółmierną, to jest niewspółmierną w stopniu niedającym się wręcz zaakceptować (zob. np. wyrok SN z 6 października 1994 r., II KRN 189/94, OSN Prok. i Pr. 1995, nr 5, poz. 18). W postawionym zarzucie (tiret 2) obrońca oskarżonego kwestionując nadmierną wysokość wymierzonej grzywny wskazuje między innymi iż wynika ona z „ dodatkowego orzeczenia wobec oskarżonego na podstawie art. 46 § 2 k.k. środka karnego na rzecz pokrzywdzonych”. (cytat - strona 3 apelacji). W związku z tym zarzutem Sąd Apelacyjny zauważa, że obowiązek określony w art. 46 k.k. jest środkiem karnym i w przypadku jego orzeczenia stosuje się te same reguły, co przy wymiarze kary. W orzecznictwie sądowym powszechnie jest uznawany jest pogląd, iż sytuacja materialna oskarżonego nie może mieć wpływu na wymiar orzeczonego środka karnego (tak m.in. w wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 13 września 2013 r., sygn.. akt II AKa 247/13). Na marginesie powyższych rozważań Sąd Apelacyjny zauważa, iż w protokole rozprawy z 11 czerwca 2015 r. znajduje się następujący zapis: „ W tym miejscu oskarżony D. B. poprzez swego obrońcę oświadcza, że oskarżony dobrowolnie wnosi o wydanie wobec niego wyroku bez przeprowadzania rozprawy i wnosi o wymierzenie … kary łącznej 4 lat pozbawienia wolności, kary grzywny w wysokości 200 stawek po 100 zł. każda …, i wyraża zgodę na określenie przez Sąd wysokości częściowego naprawienia szkody” (k. 4472). Bezpośrednio po nim znajduje się kolejny zapis o treści: „ W tym miejscu oskarżony Ł. S. poprzez swego obrońcę wnosi jak poprzednik , z tym że wnosi o wymierzenie kary łącznej w wymiarze 4 lat i 3 miesięcy, wnosi również o częściowe naprawienie szkody …” (k. 4472). Wynika z tego wprost, iż oskarżony godzi się również na zasądzenie wobec niego grzywny w wysokości 200 stawek dziennych po 100 zł. Wszystkie powyższe elementy kary pozbawienia wolności, grzywny i środka karnego znalazły się w treści zaskarżonego przez oskarżonego wyroku. Przypominając o powyższym Sąd Apelacyjny chce wskazać na diametralną sprzeczność stanowisk oskarżonego Ł. S. z rozprawy z dnia 11 czerwca 2015 r. a treścią postawionych apelacji zarzutów, w sytuacji gdy wszystkie uzgodnione elementy kary znalazły się w sentencji zaskarżonego wyroku. W kontekście powyższego oraz całokształtu ujawnionych w sprawie okoliczności, przyjąć należy, iż kary pozbawienia wolności i grzywny i wymierzone oskarżonemu Ł. S. nie są surowe w stopniu rażącym, a to obligowało Sąd Apelacyjny do utrzymania w mocy zaskarżonego wyroku także i w tej części. Z powyższych względów Sąd Apelacyjny uznał apelację obrońcy oskarżonego Ł. S. za bezzasadną. Podstawą przyznania obrońcy z urzędu oskarżonego M. J. (1) adw. K. K. wynagrodzenia za udzieloną pomoc prawną w postępowaniu odwoławczym, która nie została opłacona, był przepis art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 1982r. Prawo o adwokaturze (Dz.U.2015.615 t.j.). Wysokość wynagrodzenia adwokackiego, w tym co do zwrotu podatku VAT, ustalono w oparciu o § 17 ust. 2 pkt 5 oraz § 4 ust. 1 i 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu (Dz.U. z 2015r. poz. 1801). Na podstawie art. 624 § 1 k.p.k. w zw. z art. 634 k.p.k. zwolniono oskarżonych D. B. , Ł. S. i M. J. (1) od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, zaliczając je na rachunek Skarbu Państwa. SSA Tadeusz Kiełbowicz SSA Jerzy Skorupka SSA Cezariusz Ba ć kowski