II AKa 502/13

Sygn. akt : II AKa 502/13 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 6 marca 2014 r. Sąd Apelacyjny w Katowicach w II Wydziale Karnym w składzie: Przewodniczący SSA Michał Marzec Sędziowie SSA Robert Kirejew SSA Piotr Pośpiech (spr.) Protokolant Oktawian Mikołajczyk przy udziale Prokuratora Prok. Apel. Tadeusza Trzęsimiecha po rozpoznaniu w dniu 6 marca 2014 r. sprawy 1. D. S. s. K. i G. , ur. (...) w S. , oskarżonego z art. 284 § 1 kk i art. 231 § 2 kk przy zast. art. 11 § 2 kk 2. M. R. c. F. i J. , ur. (...) w C. oskarżonej z art. 284 § 1 kk i art. 231 § 2 kk przy zast. art. 11 § 2 kk na skutek apelacji pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego od wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 7 października 2013 r. sygn. akt XVI K 140/13 uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Katowicach. Sygn. akt II AKa 502/13 UZASADNIENIE Sąd Okręgowy w Katowicach wyrokiem z dnia 7 października 2013 r. (sygn. akt XVI K 140/10), wydanym w trybie art. 335 k.p.k. , skazał D. S. za popełnienie przestępstwa z art. 284 § 1 k.k. i art. 231 § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. przy zast. art. 12 k.k. na karę 3 lat pozbawienia wolności, której wykonanie warunkowo zawiesił na okres próby wynoszący 5 lat. Tym samym wyrokiem skazał również M. R. za popełnienia przestępstwa z art. 284 § 1 k.k. i art. 231 § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. przy zast. art. 12 k.k. na karę 5 lat pozbawienia wolności, której wykonanie warunkowo zawiesił na okres próby wynoszący 10 lat. Na podstawie art. 72 § 2 k.k. zobowiązał oboje oskarżonych do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem poprzez zapłatę na rzecz Urzędu Miasta w C. : - od oskarżonego D. S. kwoty 269.742,12 zł. w terminie 3 lat od daty uprawomocnienia wyroku, - od oskarżonej M. R. kwoty 444.252,14 zł. w terminie 6 lat od uprawomocnienia orzeczenia. Sąd na podstawie art. 230 § 2 k.p.k. orzekł w przedmiocie dowodów rzeczowych, a na podstawie art. 627 k.p.k. i art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy o opłatach w sprawach karnych zasądził na rzecz Skarbu Państwa od oskarżonego D. S. wydatki w kwocie 3.483,42 zł. i opłatę w kwocie 400 zł., a od oskarżonej M. R. wydatki w kwocie 4.098,42 zł. i opłatę w kwocie 400 zł. Apelację od powyższego wyroku wniósł pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego Gminy C. , zaskarżając wyrok na niekorzyść obojga oskarżonych w całości. Zarzucił: 1. obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, a to art. 117 § 1 k.p.k. w zw. z art. 339 § 5 k.p.k. poprzez niezawiadomienie oskarżyciela posiłkowego o terminie posiedzenia wyznaczonego w sprawie na dzień 7 października 2013 r., podczas gdy taki obowiązek wynikała z treści ww. przepisów k.p.k. , 2. obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, a to art. 335 § 1 i 2 k.p.k. , poprzez wydanie wyroku skazującego, pomimo, że w sprawie istniały wątpliwości co do popełnienia przestępstwa; 3. obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, a to art. 92 k.p.k. , polegającą na pominięciu przy wydaniu orzeczenia dowodów z protokołów z kontroli wewnętrznych przeprowadzonych u pokrzywdzonego, a także dowodu z protokołu kontroli Regionalnej Izby Obrachunkowej w K. , co miało wpływ na treść orzeczenia w zakresie ustalenia wysokości szkody, 4. obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, a to art. 167 k.p.k. poprzez niedopuszczenie z urzędu dowodu z opinii biegłego w celu ustalenia wysokości szkody poniesionej przez pokrzywdzonego, podczas gdy z przeprowadzonych u pokrzywdzonego kontroli wewnętrznych wynika inna wysokość poniesionej szkody. Stawiając powyższe zarzuty obrońca wniósł o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Apelacja oskarżyciela posiłkowego zasługiwała na uwzględnienie, gdyż zawarte w niej zarzuty okazały się być zasadne. Konsekwencją stwierdzonych uchybień musiało być uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Katowicach. Niewątpliwie Sąd rozpoznający wniosek prokuratora, złożony w trybie 335 k.p.k. , ma obowiązek zawiadomić strony, w tym i pokrzywdzonego, o wyznaczonym terminie posiedzenia. Powinność ta wynika z treści przepisu z art. 117 § 1 k.p.k. , zgodnie z którym każdego uprawnionego do wzięcia udziału w określonej czynności procesowej zawiadamia się o jej czasie i miejscu, chyba że ustawa stanowi inaczej. Natomiast czynności takiej nie przeprowadza się m.in. wtedy, gdy osoba uprawniona nie stawiła się, a brak jest dowodu, że została o niej powiadomiona. ( art. 117 § 2 k.p.k. ). Na pokrzywdzonego, jak również inne osoby, jako uprawnionych do uczestniczenia w posiedzeniu na którym rozpoznawany był wniosek o dobrowolne poddanie się karze, wyraźnie wskazuje art. 343 § 5 k.p.k. , jak również powołany w środku odwoławczym art. 339 § 5 w zw. z § 1 pkt 3 k.p.k. Nie zawiadamiając zatem pokrzywdzonej Gminy C. (która zresztą wcześniej zgłosiła swój udział w postępowaniu sądowym w charakterze oskarżyciela posiłkowego) o terminie posiedzenia z dnia 7 października 2013 r., sąd dopuścił obrazy powołanych przepisów postępowania. Uchybienie to, wbrew poglądowi Sądu Okręgowego wyrażonemu w pisemnym uzasadnieniu, miało jednocześnie wpływ na treść wydanego wówczas wyroku. Jest oczywiście prawdą, że pokrzywdzonemu (oskarżycielowi posiłkowemu) nie przysługuje uprawnienie do złożenia formalnego sprzeciwu co do możliwości wydania wyroku w trybie 335 k.p.k. , jednakże dysponuje on niezbywalnym uprawnieniem pozwalającym kształtować treść wydanego rozstrzygnięcia. Zgodnie bowiem z treścią art. 49a k.p.k. ma on możliwość złożenia wniosku o naprawienie szkody w trybie określonym w art. 46 k.k. , a jego uwzględnienie w takiej sytuacji, przy spełnieniu ustawowych przesłanek, jest obligatoryjne. Przepis ten przewiduje bowiem, że w razie skazania sąd może orzec obowiązek naprawienia wyrządzonej przestępstwem szkody, a na wniosek pokrzywdzonego lub innej uprawnionej osoby orzeka ten obowiązek. Jeżeli zaś pokrzywdzony wniosek taki może złożyć aż do czasu zamknięcia posiedzenia o którym mowa w art. 339 §1 pkt 3 k.p.k. , to nie zawiadomienie o jego terminie pozbawiło go możliwość realizacji swojego prawa. Bez znaczenia pozostaje fakt, że w zaskarżonym wyroku sąd zobowiązał oskarżonych do naprawienia szkody w trybie art. 72 § 2 k.k. , zgodnie zresztą z wnioskiem prokuratora złożonym w trybie art. 335 § 1 k.p.k. Uprawnienie wynikające z art. 46 § 1 k.k. jest bowiem korzystniejsze dla pokrzywdzonego i ma pierwszeństwo przed możliwością wynikającą z treści art. 72 § 2 k.k. Takie stanowisko znajduje uzasadnione ratio legis w art. 46 k.k. mającego nie tylko charakter kompensacyjny ale i represyjny jako, że wspomniana instytucja to również wymieniony expressis verbis w art. 35 pkt 5 k.k. środek karny. Zgodnie z intencją ustawodawcy daje on możliwość zaspokojenia słusznego roszczenia pokrzywdzonego, w terminie przez niego wybranym. Innymi słowy pokrzywdzony po uzyskaniu tytułu egzekucyjnego opatrzonego klauzulą wykonalności sam decyduje czy i kiedy taki tytuł wykonawczy skierować do egzekucji. Ustawodawca przewidział w art. 74 § 1 k.k. obligatoryjne określenie przez Sąd m.in. czasu wykonania obowiązku z art. 72 § 2 k.k. , a więc określenia go w sposób inny niż jako data uprawomocnienia się wyroku. Zatem wykonalność zobowiązania do naprawienia szkody, orzeczonego na podstawie art. 72 § 2 k.k. , następuje z zaistnieniem terminu wykazanego w wyroku przez Sąd, co stanowi wyjątek od (przewidzianej w art. 9 § 2 k.k.w. ) zasady, że orzeczenie staje się wykonalne z chwilą uprawomocnienia. Dopiero z chwilą upływu terminu oznaczonego przez Sąd, pokrzywdzony może wystąpić o nadanie klauzuli wykonalności i egzekwować zasądzone świadczenie Jak wynika z treści apelacji pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego miał zamiar złożyć wniosek o naprawienie szkody w trybie art. 46 § 1 k.k. Wystąpienie z takim wnioskiem obligowałoby nie tylko pozostałe strony, ale i sąd, do potencjalnej modyfikacji wniosku w zgodzie z wymogami prawa, a przy braku porozumienia w tym fragmencie, rodziłoby potrzebę skierowania sprawy do rozpoznania na zasadach ogólnych. Zamiast tego uwzględniony został przez sąd wniosek oskarżyciela publicznego o nałożenie obowiązku naprawienia powstałej szkody na podstawie art. 72 § 2 k.k. Uwzględniając wadliwy, z perspektywy czasu, wniosek prokuratora, z powodu pominięcia ewentualnego obligatoryjnego środka karnego, sąd niewątpliwie nie dopełnił obowiązku rozważenia, czy zachodzą w ogóle warunki umożliwiające rozpoznanie sprawy we wnioskowanym trybie, w szczególności warunki formalne. Wskazane rażące uchybienie w postaci braku orzeczenia obligatoryjnego środka karnego obowiązku naprawienia szkody, przy jednoczesnym fakultatywnym, a stąd i terminowym orzeczeniu tego obowiązku jako środka probacyjnego na podstawie art. 72 § 2 k.k. rodziło stosowne skutki. Jeszcze raz należy podkreślić, że w pierwszej bowiem z omawianych sytuacji, tj. orzeczenia środka karnego na podstawie art. 46 § 1 k.k. , realizacja obowiązku spoczywa na sprawcy od chwili uprawomocnienia się orzeczenia, a stwierdzone uchylanie się od jego wykonania, skutkować może zarządzeniem wykonania kary przez sąd na podstawie art. 75 § 2 k.k. w terminie określonym w art. 75 § 4 k.k. , przy czym zarządzenie wykonania kary nie zwalnia skazanego z obowiązku naprawienia szkody. Natomiast w faktycznie zaistniałej w sprawie sytuacji, czyli zobowiązania sprawców do naprawienia szkody w terminie odpowiednio 3 lat i 6 lat od uprawomocnienia się orzeczenia na podstawie art. 72 § 2 k.k. , realizacja wskazanego obowiązku powinna nastąpić do upływu wyznaczonego terminu, tym samym ewentualne zarządzenie wykonania kary, w efekcie stwierdzonego uchylania się od wykonania wyżej wymienionego obowiązku, nastąpić może dopiero po tym czasie, co jest rozwiązaniem mniej korzystnym patrząc z perspektywy interesów pokrzywdzonego. Ponadto w wypadku zarządzenia wykonania orzeczonej kary pozbawienia wolności, niezależnie od podstaw zarządzenia, nastąpiłoby zwolnienie oskarżonych od obowiązku wykonania orzeczonego środka probacyjnego. Niezależnie od powyższego Sąd Okręgowy w Katowicach, z naruszeniem art. 343 § 7 k.p.k. , nie dokonał prawidłowej kontroli wniosku prokuratora także w innym zakresie. Mianowicie, nie dostrzegł, że opis przestępstw zarzuconych oskarżonym w akcie oskarżenia (na które w przypadku D. S. składało się 2817 odrębnych czynów, a w przypadku M. R. było ich 309 ), jak również ich kwalifikacja prawna, nie zawierał elementów wskazujących na przywłaszczenie mienia znacznej wartości. Zsumowanie wartości szkód z poszczególnych zdarzeń w przypadku obojga oskarżonych musi prowadzić do wniosku, że ich zachowanie wyczerpywało również znamiona z przepisu z art. 294 k.k. Należy zauważyć, że powodem przekazania sprawy przez sąd rejonowy do sądu wyższego rzędu była właśnie konieczność zakwalifikowania zachowania D. S. oraz M. R. jako występków z art. 284 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 294 k.k. i wynikająca z tego właściwość rzeczowa. Dlatego przyjęcie przez sąd, w wydanym na posiedzeniu wyroku, opisu czynu w niezmienionej postaci, doprowadziło do wydania tego orzeczenia z rażącym naruszeniem art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k. , jak również art. 294 k.k. Sąd odwoławczy, mimo braku apelacji w tym zakresie, działając na podstawie art. 440 k.p.k. , z urzędu dostrzegł to uchybienie, co pozwoli sądowi pierwszej instancji na skorygowania wyroku w tym zakresie korzystając z uregulowania z art. 442 § 1 k.p.k. Opisane uchybienia, jak również pozostałe wykazane w środku odwoławczym, musiały skutkować uchyleniem zaskarżonego orzeczenia i przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji. Oczywiste jest przy tym, że w ponowionym postępowaniu sąd ten, chcąc wyrokować na posiedzeniu w trybie art. 343 § 5 k.p.k. - do czego ma przecież nadal prawo - zobligowany będzie, wobec złożenia przez pokrzywdzonego wniosku, o którym mowa w art. 46 § 1 k.k. , do odebrania stosownych oświadczeń od oskarżyciela publicznego i oskarżonych, zaś w wypadku nie uzyskania zgody na modyfikację wniosku, powinien postąpić po myśli art. 343 § 7 k.p.k. W szczególności, w kontekście pozostałych zarzutów zawartych w środku odwoławczym, obowiązkiem sądu, czy to na posiedzeniu, czy na rozprawie, będzie rzetelne ustalenie wartości szkód powstałych w związku z popełnionymi przestępstwami. Orzeczenie w części zobowiązującej do naprawienia szkody musi być ściśle związane z zarzutami jakie postawiono oskarżonym. Zgodnie bowiem z treścią art. 46 § 1 k.k. obowiązek odszkodowawczy ogranicza się wyłącznie do szkód wyrządzonych przestępstwem i to tych przypisanych oskarżonym w wyroku. Powyższe uwagi są wynikiem sugestii apelującego, iż wysokość szkód wynikająca z treści przypisanych czynów nie odpowiada wysokości nałożonych obowiązków odszkodowawczych, jak również, że nie wszystkie przestępcze zachowania oskarżonych zostały objęte aktem oskarżenia. Jeśli okazałoby się, że szkoda po stronie pokrzywdzonej gminy powstała w wyższym rozmiarze, aniżeli wynika to z treści zarzutów zawartych w akcie oskarżenia, to sąd będzie miał możliwość dokonania zwrotu sprawy prokuratorowi w trybie art. 345 k.p.k. celem uzupełnienia śledztwa. Uzupełnienie postępowania przygotowawczego musiałoby się wiązać ze zmianą zarzutów postawionych oskarżonym. Z treści art. 314 k.p.k. wynika, że gdy podejrzanemu należy zarzucić czyn nieobjęty wydanym uprzednio postanowieniem o przedstawieniu zarzutów albo czyn w zmienionej w istotny sposób postaci lub też, gdy czyn zarzucany należy zakwalifikować z surowszego przepisu to konieczne jest wydanie nowego, zmodyfikowanego postanowienia o przedstawieniu zarzutów. Mając na względzie wyżej wskazane okoliczności oraz naprowadzoną argumentację orzeczono jak w sentencji wyroku.