II AKA 50/20

Sygn. akt II AKa 50/20 1. 2.WYROK 2.1.W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 29 czerwca 2020 r. 4.Sąd Apelacyjny w Szczecinie II Wydział Karny w składzie: 5. Przewodniczący: SSA Maciej Żelazowski 6. Sędziowie: SA Piotr Brodniak (spr.) 7. SA Janusz Jaromin 8. Protokolant: st. sekr. sądowy Karolina Pajewska 9.przy udziale prokuratora Prokuratury Rejonowej w Stargardzie del. do Prokuratury Okręgowej w Szczecinie Joanny Miałkowskiej 10.po rozpoznaniu w dniu 29 czerwca 2020 r. sprawy 11. P. S. 12.oskarżonego z art. 286 § 1 kk w zbiegu z art. 297 § 1 kk w związku z art. 11 § 2 kk w związku z art. 12 kk inne 13.na skutek apelacji wniesionej przez pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego 14.od wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie 15.z dnia 9 października 2019 r. sygn. akt III K 38/17 I. utrzymuje w mocy wyrok w zaskarżonej części; II. zasądza od oskarżyciela posiłkowego (...) na rzecz Skarbu Państwa wydatki za postępowanie odwoławcze i wymierza mu za to postępowanie opłatę w kwocie 200 (dwustu) złotych. SSA Janusz Jaromin SSA Maciej Żelazowski SSA Piotr Brodniak UZASADNIENIE Formularz UK 2 Sygnatura akt II AKa 50/20 Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników: 1 1. CZĘŚĆ WSTĘPNA 1.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 9 października 2019 r., sygn. akt III K 38/17 1.2. Podmiot wnoszący apelację ☐ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego ☒ oskarżyciel posiłkowy ☐ oskarżyciel prywatny ☐ obrońca ☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego ☐ inny 1.3. Granice zaskarżenia 1.1.1. Kierunek i zakres zaskarżenia ☐ na korzyść ☒ na niekorzyść ☐ w całości ☒ w części ☐ co do winy ☐ co do kary ☒ co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia 1.1.2. Podniesione zarzuty Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji ☐ art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu ☐ art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k. , chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu ☒ art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia ☒ art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia ☐ art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka ☐ art. 439 k.p.k. ☐ brak zarzutów 1.4. Wnioski ☐ uchylenie ☒ zmiana 2. Ustalenie faktów w związku z dowodami przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy 1.5. Ustalenie faktów 1.1.3. Fakty uznane za udowodnione Lp. Oskarżony Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi Dowód Numer karty 2.1.1.1. 1.1.4. Fakty uznane za nieudowodnione Lp. Oskarżony Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi Dowód Numer karty 2.1.2.1. 1.6. Ocena dowodów 1.1.5. Dowody będące podstawą ustalenia faktów Lp. faktu z pkt 2.1.1 Dowód Zwięźle o powodach uznania dowodu 1.1.6. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów (dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów) Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2 Dowód Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu 3. STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków Lp. Zarzut 3.1. 1) naruszenie prawa procesowego w stopniu mającym wpływ na treść rozstrzygnięcia z uwagi na związane z nim naruszenie przepisu prawa materialnego, tj. art. 415 §1 kpk w zw. z art. 46 §1 kk poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, iż roszczenie o naprawienie szkody wynikającej z popełnienia przestępstwa objętego zaskarżonym wyrokiem (punkt I. wyroku oraz punkt I. części wstępnej wyroku) jest przedmiotem innego postępowania lub o roszczeniu tym prawomocnie orzeczono w sytuacji, gdy bankowy tytuł egzekucyjny nie dotyczy roszczenia z tytułu naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem popełnionym na szkodę oskarżyciela posiłkowego, nadto został Bankowi zwrócony przez organ egzekucyjny po stwierdzeniu bezskuteczności egzekucji prowadzonej na jego podstawie, a postępowanie egzekucyjne na podstawie tego tytułu - wbrew ustaleniu sądu I instancji - nie toczy się i nie może zostać wszczęte z uwagi na przedawnienie roszczenia z umowy stwierdzonego bankowym tytułem egzekucyjnym, przy czym przesłanką uchylającą obowiązek orzekania na podstawie art. 46 §1 kk obowiązku naprawienia szkody w razie skazania oskarżonego jest wyłącznie zawisłość sporu o to samo roszczenie w innym postępowaniu między tymi samymi stronami albo prawomocne rozstrzygnięcie sądu w tym przedmiocie (res iudicata), a okoliczność wystawienia bankowego tytułu egzekucyjnego nie mieści się w żadnej z tych przesłanek; 2) błąd w ustaleniach faktycznych w sprawie z uwagi na pominięcie okoliczności, iż postanowieniem z dnia 28 grudnia 2012 r. komornik sądowy przy Sądzie Rejonowym w Stargardzie M. K. , w sprawie o sygn. akt (...) umorzył postępowanie egzekucyjne prowadzone na podstawie tytułu wykonawczego - bankowego tytułu egzekucyjnego zaopatrzonego w klauzulę wykonalności - z powodu jego bezskuteczności. ☐ zasadny ☐ częściowo zasadny ☒ niezasadny Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny Ocena zasadności zarzutów sformułowanych w wywiedzionym środku odwoławczym, w istocie rzeczy sprowadza się do udzielenia odpowiedzi na pytanie o charakter prawny bankowego tytułu egzekucyjnego. Przed jej sformułowaniem konieczne jest jednak poczynienie uwag, które wyłaniają się na tle innych kwestii przedstawionych w uzasadnieniu apelacji, a także kwestii, która jest związana z wnioskiem złożonym przez oskarżyciela posiłkowego na rozprawie apelacyjnej w dniu 29 czerwca 2020 r., w ramach to którego wymieniony postulował o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu rachunkowości i ekonomii na okoliczność ustalenia wysokości szkody będącej przedmiotem przestępstwa opisanego w punkcie I. części wstępnej zaskarżonego wyroku a przypisanego P. S. w punkcie I. części dyspozytywnej tego orzeczenia. A zatem, nawiązując w pierwszej kolejności do tego wniosku, wypada powtórzyć tezę zawartą w postanowieniu dowodowym zapadłym na wspomnianej rozprawie, a mianowicie, że wnioskowany przez skarżącego dowód nie miał i nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Okoliczność, która stanowi jego osnowę posiada bowiem wtórne znaczenie wobec zagadnienia, które w tej sprawie jest pierwszoplanowe, a mianowicie tego, które zostało odzwierciedlone w postawionym na wstępie pytaniu. Następną wymagającą omówienia kwestią jest ta związana z tożsamością podmiotowo - przedmiotową roszczenia Banku (...) .P. wobec P. S. dochodzonego w analizowanej sprawie, z tym które przysługuje Bankowi na podstawie bankowego tytułu egzekucyjnego nr 30230 wystawionego w dniu 11 października 2011 r. Z treści wniosków o naprawienie szkody (k.3952, k.4103) oraz z treści wspomnianego tytułu wynika, że dotyczą one wyłącznie należności Banku wynikających z umowy pożyczki hipotecznej dla małych i średnich przedsiębiorstw zawartej pomiędzy Bankiem (...) .P. i P. S. w dniu 23 września 2010 r., a to oznacza, że przedmiotem, zarówno wniosków o naprawienie szkody, jak i bankowego tytułu egzekucyjnego są pieniądze, które oskarżony wyłudził popełniając przestępstwo opisane w punkcie I. części wstępnej zaskarżonego wyroku. Zwrócenie na to uwagi jest zaś konieczne, ponieważ zgodnie z treścią art. 415 § 1 zd. 2 kpk , przeszkodą do nałożenia obowiązku naprawienia szkody jest tożsamość roszczenia cywilnego z roszczeniem wynikającym z przestępstwa. Natomiast o tego rodzaju tożsamości, jak wskazał to Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 16 stycznia 2018 r., IV KK 234/17, (LEX nr 1504391) przesądza fakt, że wynikają one z tego samego zdarzenia faktycznego (historycznego) i dotyczą tej samej szkody, będącej następstwem popełnionego przez oskarżonego przestępstwa i równocześnie niewykonania wiążącej go z pokrzywdzonym umowy. A zatem, tak postrzegając omawianą w tym miejscu istotę tożsamości roszczeń, nie ulega żadnych, nawet najmniejszych wątpliwości, że zarówno wnioski o naprawienie szkody, jak i bankowy tytuł egzekucyjny nr (...) dotyczą tej samej szkody, której geneza tkwi w tym samym zdarzeniu historycznym. Istnienie takiego stanu rzeczy w konsekwencji więc powoduje, iż twierdzenia skarżącego, w ramach których stara się on przekonać, że mimo wszystko jest inaczej, są bezzasadne i to w stopniu oczywistym. Kolejne zagadnienie, które wymaga zgłębienia na gruncie rozpoznawanej sprawy wiąże się z tym, że na mocy wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 14 kwietnia 2015 r., P 45/12, (OTK A 2015, Nr 4, poz. 46 ), przepisy art. 96 ust. 1 i art. 97 ust. 1 prawa bankowego , które uprawniały banki do wystawiania bankowych tytułów egzekucyjnych, z dniem 1 sierpnia 2016 r., utraciły moc obowiązującą. Zwrócenie na to uwagi jest konieczne, jako że bankowy tytuł egzekucyjny nr (...) został wystawiony w dniu 11 października 2011 r., zaś klauzula wykonalności została mu nadana postanowieniem Sądu Rejonowego w Stargardzie Szczecińskim z dnia 8 listopada 2011 r. W tej sytuacji mogłoby się więc wydawać, że ów tytuł, z mocy prawa, stał się bezskuteczny. Rzecz jednak w tym, że tak nie jest a przekonuje o tym, zasługująca na pełną akceptację teza zawarta w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 maja 2017 r., II CSK 440/16 (LEX nr 2333028), wedle której bankowy tytuł egzekucyjny wystawiony przed 1 sierpnia 2016 r., w stosunku do którego przed tą datą wystąpiono o nadanie klauzuli wykonalności, zachowuje skuteczność i po zaopatrzeniu w klauzulę wykonalności może stanowić podstawę egzekucji. Natomiast skupiając się na istocie niniejszej sprawy, której egzemplifikacją jest sformułowane na wstępie pytanie, w poszukiwaniu odpowiedzi na nie, należy się zaś odwołać do orzecznictwa Sądu Najwyższego oraz Sądów Apelacyjnych. Problematyka wywołana apelacją nie stanowi bowiem w tym orzecznictwie żadnego novum . I tak, w pierwszej kolejności wypada przytoczyć stanowisko zaprezentowane w wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 3 października 2018 r., VI ACa 1761/16 (LEX nr 2605246), które to sprowadza się do następującej tezy: „bankowy tytuł egzekucyjny nie stanowi oświadczenia woli, a jego wystawienie nie było czynnością prawną podlegającą badaniu z punktu widzenia jej skuteczności (ważności) czy wad oświadczenia woli. Nie była to w ogóle czynność prawna, a raczej sui generis czynność procesowa, a - z ustrojowego punktu widzenia - czynność quasi-jurysdykcyjna. Ustawodawca wyposażył banki w kompetencję do samodzielnego wystawiania tytułów egzekucyjnych. Konstrukcja ta była bliższa nakazom zapłaty wydawanym przez sąd czy referendarzy sądowych, niż czynnościom prawnym. Bankowy tytuł egzekucyjny nie kreował żadnego stosunku prawnego, a jedynie otwierał możliwość prowadzenia egzekucji.” Z kolei bardziej precyzyjny pogląd na temat charakteru prawnego bankowego tytułu egzekucyjnego wyraził Sąd Apelacyjny w Gdańsku, który to w wyroku z dnia 27 kwietnia 2016 r., V ACa 774/15 (LEX nr 2112393) stwierdził, że „bankowy tytuł egzekucyjny po nadaniu mu klauzuli wykonalności jest dokumentem urzędowym, który w zakresie, w jakim został objęty ową klauzulą stwierdza istnienie zobowiązania i jego wysokość.” A zatem, w świetle tych zasługujących na aprobatę zapatrywań, nie ulega wątpliwości, że bankowy tytuł egzekucyjny, ze względu na swoją treść i wynikające z niej konsekwencje, spośród których pierwszoplanową jest możliwość wszczęcia na jego podstawie postępowania egzekucyjnego, stanowi dokument, który właśnie z tych przytoczonych powodów, posiada cechy orzeczenia sądowego, a konkretnie, jak wskazał to Sąd Apelacyjny w Warszawie, cechy nakazu zapłaty. Skoro więc bankowy tytuł egzekucyjny posiada taki a nie inny charakter, zaś pokrzywdzony Bank (...) .P. wystawił taki tytuł w celu wyegzekwowania od oskarżonego należności stanowiącej de facto szkodę wyrządzoną popełnionym przez niego przestępstwem, to niewątpliwie rację ma Sąd Okręgowy, że przewidziana w art. 415 § 1 kpk klauzula antykumulacyjna uniemożliwiała nałożenie na P. S. obowiązku naprawienia szkody określonego w art. 46 § 1 kk . Wyrażając ten pogląd, oczywiście nie sposób nie zauważyć, że postępowanie egzekucyjne prowadzone przeciwko wymienionemu na podstawie bankowego tytułu wykonawczego nr (...) okazało się bezskuteczne, aczkolwiek zaistnienie takiego stanu rzeczy, w przypadku zmiany sytuacji majątkowej oskarżonego, nie pozbawia pokrzywdzonego Banku do ponownego zainicjowania postępowania egzekucyjnego w oparciu wskazany wcześniej bankowy tytuł egzekucyjny. Co prawda autor apelacji stwierdza, że nie jest to możliwe ze względu na upływ terminu przedawnienia roszczenia objętego bankowym tytułem egzekucyjnym, niemniej jednak ów pogląd zdaje się być chybiony. W wyroku z dnia 15 listopada 2002 r., II CKN 986/00 (LEX nr 77044) Sąd Najwyższy stwierdził bowiem, że „wystawienie bankowego tytułu egzekucyjnego powoduje sytuację analogiczną do tej, jaką co do przerwania biegu przedawnienia wywołuje wniesienie pozwu o zapłatę. Tak samo jak pozew bankowy tytuł egzekucyjny stanowi przewidzianą prawem formę zgłoszenia powództwa. Brak w tym przypadku organu sądowego jest konsekwencją programowego ominięcia drogi sądowego postępowania rozpoznawczego.” Innymi więc słowy, z punktu widzenia biegu terminu przedawnienia, wystawienie bankowego tytułu egzekucyjnego jest równoznaczne z wytoczeniem powództwa, które to, zgodnie z treścią art. 123 § 1 pkt 1 kc , przerywa bieg terminu przedawnienia. Rozwijając tę tezę w uzasadnieniu cytowanego wyroku, Sąd Najwyższy stwierdził również, między innymi i to, że bankowy tytuł egzekucyjny nie ma mocy wiążącej orzeczenia sądowego (bo jest tylko doń zbliżony, podobny - uwaga Sądu Apelacyjnego) i w związku z tym nie stwarza stanu powagi rzeczy osądzonej, a także, jak wspomniano to wcześniej, nie konsumuje biegu terminu do rozpoznania roszczenia. W konsekwencji, zdaniem Sądu Najwyższego, bankowy tytuł egzekucyjny dotyczy roszczeń stale jeszcze dochodzonych w tym sensie, że nie zostały one osądzone. Zwracając na to uwagę, Sąd Najwyższy podkreślił jednak, że osądzenie tych roszczeń może nastąpić jedynie z inicjatywy dłużnika, gdy ten wystąpi o ustalenie, że nie istnieje zobowiązanie, z którego bank wywodzi swoje roszczenia, albo wystąpi z powództwem przeciwegzekucyjnym, albo z żądaniem zwrotu świadczenia wyegzekwowanego na podstawie bankowego tytułu. W razie zaś bezczynności dłużnika do osądzenia nie dojdzie. A zatem, te przytoczone zapatrywania Sądu Najwyższego, w żadnym razie nie podważają zaprezentowanych wcześniej rozważań traktujących na temat specyfiki bankowego tytułu wykonawczego, przy czym przypomnieć w tym miejscu należy, że w rozważaniach tych chodzi o specyfikę tej instytucji postrzeganą przez pryzmat stosowania klauzuli antykumulacyjnej przewidzianej w art. 415 § 1 kpk . O tym zaś, że wystawienie bankowego tytułu egzekucyjnego nakazuje zastosowanie tej klauzuli, w uzasadnieniu cytowanego orzeczenia, jakkolwiek nie wprost, to jednak mimo wszystko, przekonuje również Sąd Najwyższy wskazując, że ów tytuł skupia w sobie nie tylko element wytoczenia powództwa, ale również element stwierdzenia, że określone świadczenie nadaje się do egzekucji. Skoro więc świadczenie to może być cały czas egzekwowane, zaś na drodze sądowej może być osądzone tylko z inicjatywy dłużnika, to wypada jedynie powtórzyć, że wystawienie przez Bank (...) .P. bankowego tytułu egzekucyjnego nr (...) sprawia, iż, zgodnie z treścią art. 415 § 1 kpk , orzeczenie wobec P. S. obowiązku naprawienia szkody jest niedopuszczalne. A zatem, nie znajdując podstaw do uwzględnienia apelacji, Sąd odwoławczy utrzymał w mocy wyrok w zaskarżonej części. Wniosek o zmianę zaskarżonego wyroku i orzeczenie wobec oskarżonego P. S. na podstawie art. 46 § 1 kk środka kompensacyjnego w postaci obowiązku naprawienia szkody także na rzecz (...) SA w kwocie 924.233,83 zł oraz o zasądzenie od oskarżonego na rzecz oskarżyciela posiłkowego zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych za obie instancje, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w zakresie nieorzeczenia obowiązku naprawienia szkody jako środka kompensacyjnego za czyn opisany w pkt. I. części dyspozytywnej wyroku i przekazanie sprawy w tym zakresie Sądowi Okręgowemu w Szczecinie do ponownego rozpoznania. ☐ zasadny ☐ częściowo zasadny ☒ niezasadny Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny. Wniosek niezasadny z powodów wskazanych powyżej. 4. OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU 4.1. Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności 5. ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO 1.7. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji 5.1.1. Przedmiot utrzymania w mocy Wyrok utrzymany w mocy w zaskarżonej części. Zwięźle o powodach utrzymania w mocy Utrzymanie wyroku w mocy w zaskarżonej części nastąpiło z powodów wskazanych powyżej. 1.8. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji 5.2.1. Przedmiot i zakres zmiany Zwięźle o powodach zmiany 1.9. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji 1.1.7. Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia 5.3.1.1.1. ☐ art. 439 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia 5.3.1.2.1. Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości ☐ art. 437 § 2 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia 5.3.1.3.1. Konieczność umorzenia postępowania ☐ art. 437 § 2 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia 5.3.1.4.1. ☐ art. 454 § 1 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia 1.1.8. Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania 1.10. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku Punkt rozstrzygnięcia z wyroku Przytoczyć okoliczności 6. Koszty Procesu Punkt rozstrzygnięcia z wyroku Przytoczyć okoliczności II. Z uwagi na bezzasadność apelacji, koszty sądowe związane z postępowaniem odwoławczym ponosi skarżący, czyli oskarżyciel posiłkowy. Rozstrzygnięcie w tym zakresie zapadło na podstawie art. 636 § 1 kpk i art.13 ust. 2 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych (Dz. U. z 1983 r. Nr 49, poz. 223) 7. PODPIS Janusz Jaromin Maciej Żelazowski Piotr Brodniak 1.11. Granice zaskarżenia Kolejny numer załącznika 1 Podmiot wnoszący apelację Pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja Brak rozstrzygnięcia w przedmiocie obowiązku naprawienia szkody 0.1.1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia ☐ na korzyść ☒ na niekorzyść ☐ w całości ☒ w części ☐ co do winy ☐ co do kary ☒ co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia 0.1.1.3.2. Podniesione zarzuty Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji ☐ art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu ☐ art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k. , chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu ☒ art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia ☒ art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia ☐ art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka ☐ art. 439 k.p.k. ☐ brak zarzutów 0.1.1.4. Wnioski ☐ uchylenie ☒ zmiana