II AKA 45/13

Sygn. akt II AKa 45/13 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 11 kwietnia 2013 r. Sąd Apelacyjny w Lublinie w II Wydziale Karnym w składzie: Przewodniczący - Sędzia SA Cezary Wójcik Sędziowie: SA Lech Lewicki SA Bohdan Tracz (sprawozdawca) Protokolant Sekretarz sądowy Agnieszka Muszyńska przy udziale Anny Utnik-Wójtowicz prokuratora Prokuratury Apelacyjnej w Lublinie po rozpoznaniu w dniu 11 kwietnia 2013 r. sprawy S. C. oskarżonego z art. 53 ust. 1 i 2 ustawy z 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii i in. z powodu apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego od wyroku Sądu Okręgowego w Radomiu z dnia 28 listopada 2012 r., sygn. akt II K 59/12 I. utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok, uznając apelację za oczywiście bezzasadną; II. na poczet kary pozbawienia wolności zalicza oskarżonemu okresy tymczasowego aresztowania również od dnia 28 listopada 2012 r. do dnia 27 marca 2013r. i od dnia 4 kwietnia 2013r. do dnia 11 kwietnia 2013 r.; III. zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. G. W. kwotę 738 (siedemset trzydzieści osiem) zł tytułem nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonemu z urzędu w postępowaniu odwoławczym; IV. zwalnia oskarżonego S. C. od zapłaty kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze i określa, że wchodzące w ich skład wydatki ponosi Skarb Państwa. UZASADNIENIE Sąd Okręgowy w Radomiu wyrokiem z dnia 28 listopada 2012 roku uznał S. C. za winnego tego, że : I. w okresie od 22 października 2011 roku do 5 grudnia 2011 roku w P. gm. I. , woj. (...) , wbrew przepisom ustawy, działając wspólnie i w porozumieniu z inną osobą, uprawiał umieszczone w donicach, konopie inne niż włókniste, w ilości 50 krzaków, która to uprawa mogła dostarczyć znacznej ilości ziela konopi innych niż włókniste, bowiem pozwalała na uzyskanie nie mniej, niż kilograma środka odurzającego, następnie z konopi tych, także wbrew przepisom ustawy, wytwarzał środek odurzający w postaci marihuany, w tym także w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, podejmując czynności polegające na eliminacji zbędnych fragmentów zebranych uprzednio roślin, suszeniu konopi i pochodzącego z nich ziela, które ważył i porcjował, przy czym czynu tego dopuścił się w ciągu 5 lat od odbycia kary pozbawienia wolności w wymiarze powyżej 6 miesięcy, orzeczonej za umyślne przestępstwo podobne min. wyrokiem Sądu Rejonowego w Żorach z 28 września 2006 r, sygn. akt II K 544/06, kwalifikuje ten czyn z art. 63 ust 3 w zb. z art. 53 ust 1 w zb. z art. 53 ust 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z 29 lipca 2005 r. (Dz. U 2012.124 j.t. z późn. zm.) w zw. z art. 11§ 2 kk w zw. z art.12 kk i art. 64§ 1 kk , skaał oskarżonego na podstawie tych przepisów i na mocy art. 53 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z 29 lipca 2005 r. (Dz. U 2012.124 j.t. z późn. zm.) w zw. z art. 11§ 3 kk oraz art. 33§1 i3 kk wymierzył mu karę 3 (trzech) lat i 3 (trzech) miesięcy pozbawienia wolności oraz grzywnę w wysokości 80 (osiemdziesięciu) stawek dziennych, ustalając stawkę na kwotę 10 (dziesięciu) złotych; II. na podstawie art. 70 ust.1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z 29 lipca 2005 r. (Dz. U 2012.124 j.t. z późn. zm.) orzekł wobec oskarżonego S. C. przepadek: wagi elektronicznej model 6850, foldera o nazwie „Odmiany specjalne”, woreczków foliowych z zapięciami strunowymi, pudełka metalowego z fajką, kalendarzy i zeszytów z odręcznymi zapiskami, pudełek z urządzeniami naświetlającymi połączonymi z przewodami elektrycznymi, wentylatorami i termometrem, pojemników, butelek i pudełek z zawartymi w nich substancjami, kubeczków, żarówek, doniczek i lampy, które to dowody rzeczowe przechowywane są w magazynie depozytowym (...) Biura (...) KGP Wydział w R. , a zostały wymienione w piśmie Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Lipsku z 11 czerwca 2012 r. /k 399-400/pod pozycjami: 1-3, 21-25, 28, 30-49, 51-55; III. w dniu 17 października 2011 roku w T. , woj. (...) , w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, doprowadził J. D. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 421 złotych, za pomocą wprowadzenia go w błąd, co do zamiaru sprzedaży i dostawy za wymienioną kwotę laptopa F. - S. A. , zaoferowanego przez niego na aukcji zamieszczonej na portalu internetowym „Świstak.pl”, przy czym czynu tego dopuścił się przed upływem 5 lat od odbycia kary pozbawienia wolności w wymiarze powyżej 6 miesięcy, orzeczonej za umyślne przestępstwo podobne, min. wyrokiem Sądu Rejonowego w Żorach z 20 kwietnia 2004 r. w sprawie sygn. akt II K 57/04, objętej wyrokiem łącznym Sądu Rejonowego w Żorach z 23 września 2008 roku sygn. akt II K 857/07, za to skazuje S. C. na podstawie art. 286§1 kk w zw. z art. 64§1 kk i na podstawie art. 286§1 kk wymierzył mu karę 8 (ośmiu) miesięcy pozbawienia wolności; IV. na podstawie art. 46§1 kk orzekł wobec oskarżonego S. C. obowiązek naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem opisanym w punkcie trzecim wyroku poprzez zapłatę kwoty 421 zł (czterystu dwudziestu jeden złotych) na rzecz J. D. ; V. biorąc za podstawę wymierzone S. C. kary pozbawienia wolności w punktach pierwszym i trzecim wyroku na podstawie art. 85 kk i art. 86§1 kk orzekł wobec tego oskarżonego karę łączną 3 (trzech) lat i 6(sześciu) miesięcy pozbawienia wolności; VI. na podstawie art. 63 § 1 kk zalicza S. C. na poczet orzeczonej kary łącznej pozbawienia wolności okres jego tymczasowego aresztowania od 2 maja 2012 roku do 28 listopada 2012 roku; IX. na podstawie art. 618§1 pkt 11 kpk przyznaje na rzecz adw. G. W. kwotę 1476 zł (tysiąca czterystu siedemdziesięciu sześciu złotych), tytułem nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonemu z urzędu; X. na podstawie art. 624§1 kpk zwalnia oskarżonych z obowiązku zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych, w tym z opłat. Apelację od tego wyroku złożył obrońca oskarżonego. Zarzucił zaskarżonemu wyrokowi: 1. naruszenie przepisów prawa procesowego, a mianowicie art. 7 k.p.k. poprzez sprzeczną z zasadami logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego ocenę materiału dowodowego w zakresie czynu oskarżonego opisanego w pkt III wyroku co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że czyn wyczerpujący dyspozycję z art. 286 § 1 k.k. nie stanowi przypadku mniejszej wagi określonego w art. 286 § 3 k.k. ; - oskarżony dopuścił się czynu z art. 53 ust. 1 w zb. z art. 53 ust. 2 ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii , podczas gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do ustalenia, aby oskarżony wytwarzał środek odurzający w postaci marihuany; - z uprawianych przez oskarżonego konopi w ilości 50 krzaków można uzyskać nie mniej niż kilogram środka odurzającego, podczas gdy w sprawie niniejszej nie przeprowadzono żadnego dowodu na okoliczność jaką ilość środka odurzającego można otrzymać z uprawy danej ilości konopi. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o: - zmianę zaskarżonego wyroku i wyeliminowanie z opisu czynu określonego w pkt I wyroku art. 53 ust. 1 w zb. z art. 53 ust. 2 ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii i wymierzenie mu kary jedynie na podstawie art. 63 ust. 3 w/w ustawy; - zakwalifikowanie czynu opisanego w pkt III wyroku z art. 286 § 1 i 3 k.k. i wymierzenie kary na podstawie w/w przepisu; - uchylenie orzeczenia o karze łącznej; ewentualnie - o uchylenie wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy w tym zakresie Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Apelacja jest niezasadna w stopniu oczywistym. Podnoszenie w pkt. I zarzutu obrazy art. 7 k.p.k. i wywodzenie z rzekomego naruszenia tego przepisu błędu w ustaleniach faktycznych jest nietrafne. Z tego zarzutu apelacja wywodzi wniosek , że błędnie Sąd Okręgowy ustali, że przypisane oskarżonemu przestępstwo jest oszustwem w typie podstawowym a nie stanowi wypadku mniejszej wagi. Zarzut w istocie jest zarzutem błędu w ustaleniach faktycznych , wskazywanie w tym aspekcie na naruszenie art.7 k.p.k. , dotyczącego oceny dowodów jest niezasadne , apelacja nie podnosi zarzutu błędnej oceny jakiegokolwiek dowodu będącego podstawą ustaleń faktycznych. O wypadku mniejszej wagi przesądza ocena elementów przedmiotowych i podmiotowych składających się na znamiona danego typu czynu zabronionego, ze szczególnym uwzględnieniem elementów rzutujących na stopień społecznej szkodliwości czynu. Zdaniem SN "podstawowym elementem oceny wypadku mniejszej wagi jest stopień społecznej szkodliwości czynu . Oceniając go należy uwzględnić okoliczności wymienione w art. 115 § 2 k.k. , a więc rodzaj i charakter naruszonego dobra prawnego, rozmiary wyrządzonej lub grożącej szkody, sposób i okoliczności popełnienia czynu, wagę naruszonych przez sprawcę obowiązków, jak również motywację i cel działania". Istotnym elementem jest także stopień zawinienia , niestanowiący okoliczności rzutującej na ocenę stopnia społecznej szkodliwości czynu (por. wyrok SN z 14 stycznia 2004 r., V KK 121/03, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawach karnych 2004, poz. 106, s. 87-88). Spośród elementów strony przedmiotowej czynu istotne znaczenie mają w szczególności: rodzaj dobra, w które godzi przestępstwo, zachowanie się i sposób działania sprawcy, użyte przezeń środki, charakter i rozmiar szkody wyrządzonej lub grożącej dobru chronionemu prawem, a także odczucie szkody przez pokrzywdzonego, czas, miejsce i inne okoliczności popełnienia czynu. Apelacja podnosi , że za przyjęciem , że przypisane oskarżonemu oszustwo stanowi wypadek mniejszej wagi przemawiają „stosunkowo niewysoka wartość mienia” oraz postawa sprawcy, który przyznał się do popełnienia przestępstwa , przeprosił pokrzywdzonego i zobowiązał się do naprawienia szkody. Tylko pierwsza wymieniona w apelacji okoliczność – wysokość szkody ma wpływ na ustalenie , czy czyn ma charakter wypadku mniejszej wagi. Tę okoliczność Sąd Okręgowy uwzględnił (patrz str. 17 uzasadnienia).Mała wartość wyrządzonej szkody nie jest wystarczającym powodem do kwalifikacji czynu jako wypadku mniejszej wagi. Kwalifikacji czynu jako wypadku mniejszej wagi sprzeciwiają się okoliczności popełnienia oszustwa. Zamieszczenie oszukańczej oferty sprzedaży za pośrednictwem internetu, oferty skierowanej do nieograniczonej liczby potencjalnych nabywców. Inne podniesione okoliczności nie mają wpływu na ocenę czynu jako wypadku mniejszej wagi. Rozgraniczenie typu podstawowego od wypadku mniejszej wagi oraz dokonanie prawidłowej oceny rozpatrywanego wypadku jest kwestią poprawnej kwalifikacji prawnej czynu, która nie może być związana ani uzależniona od osobowości sprawcy, jego opinii, poprzedniej karalności, zachowania się przed i po popełnieniu przestępstwa, a także od nagminności czynów tego rodzaju i innych okoliczności mających wpływ na wymiar kary, jednakże leżących poza czynem (por. wyrok SN z 14 stycznia 2004 r., V KK 121/03, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawach karnych 2004, poz. 106, s. 87-88). Okoliczności te nie występują w kodeksie karnym jako znamiona przestępstwa, stąd też nie mogą mieć one znaczenia przy dokonywaniu kwalifikacji prawnej (por. wyrok SN z 9 października 1996 r., V KKN 79/96, OSNKW 1997, nr 3-4, poz. 27). Kara wymierzona oskarżonemu za oszustwo zbliżona jest do dolnego progu zagrożenia , przy jej wymiarze uwzględniono wszystkie istotne okoliczności. Z tych względów za niezasadny uznano zarzut sformułowany w pkt. I apelacji i wniosek apelacji o zakwalifikowanie czynu opisanego w pkt. III zaskarżonego wyroku z art.286§3 k.k. . Zarzut błędu w ustaleniach faktycznych podniesiony w pkt. II sprowadza się do zakwestionowania ustalenia Sądy Okręgowego , iż oskarżony wytwarzał środek odurzający w postaci marihuany i wytworzył go w ilości 1 kilograma. Apelacja stwierdza, że oskarżony poza ścinaniem liści konopi nie wykonywał innych czynności mających na celu wytworzenie narkotyku a więc jego zachowanie powinno być zakwalifikowane tylko z art. 63ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. Na wstępie stwierdzić należy, że zarzuty apelacji byłyby słuszne tylko w wypadku uznania przez Sąd Okręgowy za prawdziwe wyjaśnień oskarżonego i odmówienia wiarygodności w zasadzie wszystkich innych dowodom, tymczasem ocena dowodów dokona przez Sąd Okręgowy jest całkowicie odmienna. Apelacja w zasadzie nie podważa oceny dowodów dokonanej przez Sąd a przynajmniej nie stara się nawet wykazać wad w ocenie , które czyniłyby ją dowolną. Trafnie podkreśla Sąd Okręgowy, że o tym , że oskarżony nie tylko uprawiał konopie ale wytwarzał z nich marihuanę w celu osiągnięcia korzyści majątkowej świadczą nie tylko zeznania K. K. ale przede wszystkim dowody rzeczowe: waga i woreczki foliowe, dokonanie zmian we wnętrzu budynku , zainstalowanie oświetlenie i wentylatorów , by zapewnić właściwe warunki do uprawy i suszenia roślin. Zasady doświadczenia życiowego i logiki wskazują , że nie podejmuje się dokonywania takich czynności , by zapewnić źródło narkotyków tylko dla siebie. Pogląd , że zachowanie oskarżonego wyczerpało tylko znamiona przestępstwa z art.63 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii jest nietrafny. Autorzy komentarza do w/w ustawy :K Ł. i M. M. , Oficyna 2007,powołując orzecznictwo stwierdzili: „Wytwarzaniem środka odurzającego, o którym stanowi art. 53 u.p.n., w sytuacji gdy inne przepisy tej ustawy odrębnie penalizują zakazaną uprawę określonej rośliny (np. konopi) oraz zbiór z niej takich jej części, które same są już uznawane za środek odurzający (np. ziela i żywicy konopi), są dopiero dalsze czynności podejmowane po zbiorze (np. suszenie), za pomocą których otrzymuje się gotowy środek odurzający zdatny do użycia, a więc określony preparat danej rośliny, np. susz konopi (postanowienie SN z dnia 8 marca 2005 r., IV KK 14/05, OSNKW 2005, z. 4, poz. 37; zob. też wyrok SA w Lublinie z dnia 20 września 2005 r., II AKa 216/05, Lex, nr 166002)”. Pogląd taki podziela Sąd Apelacyjny w Lublinie w niniejszej sprawie. Nietrafny jest także zarzut błędnego ustalenia ilości wytworzonego środka odurzającego. Apelacja zarzut ten wiąże z nieprzeprowadzeniem dowodu z opinii biegłego celem ustalenia ilości wytworzonej przez oskarżonego marihuany. Na wstępie należy zauważyć , że dowód taki był niemożliwy do przeprowadzenia wobec zlikwidowania przez oskarżonego hodowli konopi .Opinia biegłego mogłaby mieć charakter jedynie teoretyczny , szacunkowy. W tej sytuacji należało oprzeć się na innych dowodach, wyjaśnieniach oskarżonego lub zeznaniach świadków. Sąd Okręgowy ustalając ilość wytworzonego środka na 1 kg oparł się na wyjaśnieniach oskarżonego ,było to rozwiązanie korzystne dla oskarżonego , świadek K. K. podawał , że wytworzono 2,5 kg marihuany. Ustalenie , iż oskarżony uzyskał 1 kg marihuany uzasadniało kwalifikację czynu przypisanego oskarżonemu z art.53 ust.2 i 63 ust.3 ustawy o przeciwdziałania narkomanii. Sąd Najwyższy stwierdził, iż miarą "znaczności" jest stosunek ilości określonych środków do potrzeb jednego człowieka uzależnionego od tych środków. Jeżeli zatem przedmiotem czynu jest taka ilość tych środków, która mogłaby zaspokoić tego rodzaju potrzeby co najmniej kilkudziesięciu uzależnionych, to należy przyjąć, że jest tych środków znaczna ilość (wyrok SN z dnia 1 marca 2006 r., II KK 47/05, OSNKW 2006, z. 6, poz. 57). Przywołując ten pogląd, SA w Lublinie uznał, że blisko 100 g heroiny jest znaczną ilością (wyrok SA z dnia 17 grudnia 2002 r., II AKa 282/02, OSA 2003, z. 9, poz. 94). Za znaczną ilość środka odurzającego Sąd Apelacyjny w Krakowie uznał 200 g amfetaminy, skoro bowiem jedna porcja tego środka wynosi zwykle 0,1 grama, to podana ilość wystarcza do wykonania 2000 porcji, zatem wystarczy do jednorazowego odurzenia się znacznej liczby ludzi (wyrok SA z dnia 19 października 2000 r., II AKa 124/00, KZS 2000, z. 11, poz. 48).W wyroku Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 18 października 2012 r.,II AKa 224/12, LEX nr 1237266 stwierdzono , że ilość środka pozwalająca na jednorazowe odurzenie ponad tysiąca osób, nawet w przypadku tzw. "miękkiego" narkotyku, jest ilością znaczną w rozumieniu przepisów ustawy z 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii. Kilogram marihuany pozwalał na wytworzenie , co najmniej 2000 porcji, niewątpliwie trafne jest więc ustalenie Sądu Okręgowego , iż była to znaczna ilość środków odurzających. Nie sposób nie zauważyć , że kwalifikację z art.53 ust. 2 ustawy o zwalczaniu narkomanii uzasadniało też ustalenie, że oskarżony działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Reasumując stwierdzić należy , że poczynione przez Sąd Okręgowy ustalenia były prawidłowe, uzasadniały kumulatywną kwalifikację czynów oskarżonego z art.53 ust.2 i 63 ust.3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. Brak było podstaw do uwzględnienia wniosku apelacji , by czyn oskarżonego zakwalifikować jedynie z art.63 ust. 1 tej ustawy. Oskarżonemu wymierzono na podstawie art.53 ust.2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii karę 3 lat i 3 miesięcy pozbawienia wolności , karę jedynie o 3 miesiące wyższą od dolnej granicy zagrożenia. Kara taka zważywszy na znaczne nagromadzenie okoliczności obciążających, nie może być uznana za karę choćby surową , przy jej wymiarze uwzględnił Sąd Okręgowy zły stan zdrowia oskarżonego. Przy wymiarze kary łącznej zastosowano trafnie zasadę asperacji , gdyż popełnione przez oskarżonego przestępstwa godziły w różne dobra prawne. Z tych względów zaskarżony wyrok utrzymano w mocy. Rozstrzygnięcie o kosztach nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu uzasadniają przepisy art. 29 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (tekst jedn.: Dz. U. Nr 123/2002, poz. 1058 z późn. zm.) w zw. z § 14 ust. 5 w zw. z § 2 ust. 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1348 z późn. zm.). Oskarżony nie ma majątku, jest pozbawiony wolności, choruje. Te okoliczności uzasadniają zwolnienie go , na podstawie art.624 § 1 k.p.k. , od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie apelacyjne.