II AKA 413/17

Sygn. akt II AKa 413/17 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 22 grudnia 2017 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie: Przewodniczący: SSA – Paweł Rysiński Sędziowie: SA – Dorota Tyrała (spr.) SO (del.) – Agnieszka Domańska Protokolant: sekr. sąd. – Olaf Artymiuk przy udziale prokuratora Anny Adamiak oraz oskarżyciela posiłkowego O. F. po rozpoznaniu w dniu 22 grudnia 2017 r. sprawy: S. M. syna W. i B. z d. W. , urodz. (...) w K. , oskarżonego z art. 119§1 k.k. w zw. z art. 31§2 k.k. na skutek apelacji wniesionych przez obrońcę oskarżonego, pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego i prokuratora od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 11 lipca 2017 roku, sygn. akt XVIII K 142/16 I. zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że w punkcie I wyroku z podstawy prawnej wymiaru kary orzeczonej wobec oskarżonego S. M. eliminuje art. 37a k.k. ; II. w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy; III. zasądza od oskarżonego S. M. na rzecz Skarbu Państwa kwotę 120 (sto dwadzieścia) złotych tytułem opłaty oraz obciąża go wydatkami za postępowanie odwoławcze w częściach na niego przypadających ; IV. zasądza od oskarżyciela posiłkowego O. F. na rzecz Skarbu Państwa kwotę 100 (sto) złotych tytułem opłaty oraz obciąża go wydatkami za postępowanie odwoławcze w częściach na niego przypadających; V. zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. M. M. (1) – Kancelaria Adwokacka w W. kwotę 738 (siedemset trzydzieści osiem) złotych – zawierającą 23 % VAT – tytułem wynagrodzenia za nieopłaconą pomoc prawną pełnioną z urzędu w charakterze pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego w postępowaniu odwoławczym. UZASADNIENIE S. M. został oskarżony o to, że: w dniu 6.10.2015 r. w W. na ulicy (...) , stosował groźbę bezprawną pozbawienia życia posługując się nożem wobec F. O. z powodu jego przynależności rasowej, które to groźby wzbudziły w pokrzywdzonym uzasadnioną obawę, że zostaną spełnione, przy czym czynu tego dopuścił się w stanie psychicznym, który ograniczał w stopniu znacznym jego zdolność do rozpoznania znaczenia czynu i pokierowania swoim postępowaniem, tj. o czyn z art. 119§1 k.k. w zw. z art. 31§2 k.k. Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z dnia 11 lipca 2017 roku w sprawie sygn. akt XVIII K 142/16: I. uznał oskarżonego S. M. za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu, z tym że z opisu czynu wyeliminował działanie z powodu przynależności rasowej pokrzywdzonego, to jest uznał go za winnego występku z art. 190§1 k.k. w zw. z art. 31§2 k.k. i na mocy tych przepisów skazał go, zaś na mocy art. 190§1 k.k. w zw. z art. 37a k.k. wymierzył oskarżonemu karę 6 (sześciu) miesięcy ograniczenia wolności z obowiązkiem wykonywania nieodpłatnej kontrolowanej pracy na cele społeczne w wymiarze 20 (dwudziestu) godzin miesięcznie; II. na podstawie art. 44§2 k.k. orzekł przepadek dowodu rzeczowego w postaci noża wskazanego w wykazie dowodów rzeczowych nr 1/166/16/P (k. 125 akt) pod pozycją 1 (Drz. 1856/16); III. na podstawie art. 46§1 k.k. orzekł wobec oskarżonego S. M. obowiązek zadośćuczynienia za doznaną przez pokrzywdzonego krzywdę poprzez zapłatę na rzecz O. F. kwoty 2000 (dwa tysiące) złotych; IV. na podstawie art. 63§1 k.k. na poczet orzeczonej kary ograniczenia wolności zaliczył oskarżonemu okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od dnia 6 do 8 października 2015 r., uznając karę tą za wykonaną do wysokości 4 dni; V. na podstawie §17 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 5 i §20 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adw. J. O. tytułem zwrotu kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu kwotę 1260 zł powiększoną o należną stawkę VAT; VI. na podstawie §17 ust. 2 pkt 5, ust. 7 i §20 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adw. M. M. (2) tytułem zwrotu kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu kwotę 720 zł powiększoną o należną stawkę VAT; VII. na podstawie art. 627 k.p.k. zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa tytułem części kosztów sądowych kwotę 600 zł, zwalniając go na podstawie art. 624§1 k.p.k. w pozostałym zakresie od uiszczenia tych kosztów, w tym opłaty. Powyższy wyrok zaskarżyli obrońca oskarżonego, pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego oraz prokurator. Obrońca oskarżonego we wniesionej apelacji zaskarżył wyrok w części dotyczącej punktów I, II, III i VII i na podstawie art. 438 pkt 2 i 3 k.p.k. zaskarżonemu wyrokowi zarzucił: 1. obrazę przepisów postępowania, a mianowicie: a. naruszenie art. 17 §1pkt 1 k.p.k. poprzez jego niezastosowanie, mimo, że w sprawie było wiele okoliczności budzących wątpliwości i uzasadniających zastosowanie art. 17§1 pkt wobec braku dowodów dostatecznie uzasadniających podejrzenie popełnienia przez oskarżonego zarzucanego mu czynu, b. naruszenie art. 219 k.p.k. poprzez jego zastosowanie w sytuacji kiedy nie zachodziły okoliczności uzasadniające przeprowadzenie przeszukania pojazdu oskarżonego na etapie przyjmowania zgłoszenia o zdarzeniu wobec braku bezspornych podstaw do przyjęcia, że do zdarzenia rzeczywiście doszło, c. naruszenie art. 196§1 k.p.k. na skutek udziału żony pokrzywdzonego w charakterze tłumacza w jego przesłuchaniu podczas postępowania przygotowawczego niniejszej sprawy i dopuszczenie tych zeznań jako materiału dowodowego w sprawie, 2. obrazę prawa materialnego, a mianowicie: a. naruszenie art. 37a k.k. poprzez jego zastosowanie i przywołanie w części dyspozytywnej wyroku, jako podstawy wymiaru kary w sytuacji, gdy przepis ar. 190 §1 k.k. stanowiący podstawę wymiaru kary już sam przewiduje za ten czyn karę ograniczenia wolności, a tym samym wyklucza możliwość zastosowania art. 37 a k.k. , b. naruszenie art. 46§1 k.k. poprzez jego zastosowanie i orzeczenie wobec oskarżonego obowiązku zadośćuczynienia na rzecz pokrzywdzonego w sytuacji, gdy w toku postępowania nie zostało wykazane aby pokrzywdzony doznał jakiejkolwiek krzywdy fizycznej lub psychicznej, 3. błąd w ustaleniach faktycznych przyjęty za podstawę wyroku, mający wpływ na jego treść, a polegający na: a. przyjęciu, że oskarżony S. M. stosował wobec pokrzywdzonego O. F. groźbę bezprawną pozbawienia życia posługując się nożem i tym samym bezpodstawne zastosowanie art. 190§1 k.k. , b. daniu wiary zeznaniom pokrzywdzonego O. F. w sytuacji gdy brak było bezpośrednich dowodów, że doszło do zdarzenia będącego przedmiotem postępowania i tym samym nie daniu wiary zeznaniom oskarżonego S. M. w tym zakresie, c. przyjęciu, że pokrzywdzony O. F. był w stanie spostrzec w sposób dokładny i precyzyjny wygląd noża, który miał posłużyć do popełnienia czynu będącego przedmiotem niniejszego postępowania, w sytuacji gdy świadkowie zeznający w sprawie, którzy widzieli oskarżonego dość często z tym nożem majsterkującego przy samochodzie nie byli w stanie podać aż tak dokładnego opisu noża, d. przyjęciu, że działanie oskarżonego podczas zdarzenia będącego przedmiotem postępowania mogło być agresywne i przejawiać postawę urojeniową, poczynionym na podstawie opinii biegłych lekarzy psychiatrów I. K. z S. F. wydanej w sprawie, e. przyjęciu, że to oskarżony przejawia agresywne zachowania w sytuacji gdy w aktach sprawy znajduje się notatka urzędowa sierż. P. S. z dnia 7 października 2015 roku, z której wynika, że u małżeństwa F. często są przeprowadzane interwencje policji ( 7 w samym 2015 r.) oraz biorąc pod uwagę agresywne zachowanie pokrzywdzonego podczas rozpraw sądowych w trakcie I instancji postępowania. W konsekwencji podniesionych zarzutów obrońca oskarżonego wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu czynu, zniesienie obowiązku w postaci obowiązku zadośćuczynienia za doznaną przez pokrzywdzonego krzywdę poprzez zapłatę na rzecz O. F. kwoty 2.000 zł, określonego w pkt II zaskarżonego wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie, zniesienia wobec oskarżonego obowiązku zapłaty na rzecz Skarbu Państwa części kosztów sądowych w kwocie 600,00 zł, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji. Pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego we wniesionej apelacji zaskarżył przedmiotowy wyrok w całości na niekorzyść oskarżonego i zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił: 1) na podstawie art. 438 pkt 2 i 3 k.p.k. naruszenie art. 7 k.p.k. poprzez przekroczenie zasad swobodnej oceny dowodów i dokonania ustaleń faktycznych w sposób sprzeczny z zasadami doświadczenia życiowego, co w konsekwencji skutkowało błędem w ustaleniach faktycznych polegającym na uznaniu, że kierowane przez oskarżonego groźby nie były oparte na pobudkach rasowych, a były wynikiem jedynie silnych emocji i impulsywnego charakteru oskarżonego podczas gdy jak wynika z ujawnionego materiału dowodowego w postaci zeznań pokrzywdzonego oraz świadka M. F. , oskarżony nie tylko tempore criminis, ale także na długo wcześniej przejawiał negatywny stosunek do pokrzywdzonego z uwagi na jego przynależność rasową; 2) na podstawie art. 438 pkt 4 k.p.k. orzeczenie obowiązku zadośćuczynienia za doznaną krzywdę w rażąco niskiej wysokości. W konsekwencji podniesionych zarzutów pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez zmianę kwalifikacji prawnej i opisu czynu z art. 190§1 k.k. w zw. z art. 31§2 k.k. na art. 119§1 k.k. w zw. z art. 31§2 k.k. , tj. uznanie oskarżonego S. M. winnego tego, że w dniu 6.10.2015 r. w W. na ulicy (...) , stosował groźbę bezprawną pozbawienia życia posługując się nożem wobec F. O. z powodu jego przynależności rasowej, które to groźby wzbudziły w pokrzywdzonym uzasadnioną obawę, że zostaną spełnione, przy czym czynu tego dopuścił się w stanie psychicznym, który ograniczał w stopniu znacznym jego zdolność do rozpoznania znaczenia czynu i pokierowania swoim postępowaniem oraz o wymierzenie oskarżonemu kary rodzajowo określonej w art. 119§1 k.k. w wymiarze realizującym społeczne funkcje kary, a nadto o zmianę kwoty orzeczonej w punkcie III wyroku kwoty zadośćuczynienia za doznaną przez pokrzywdzonego krzywdę i orzeczenie wobec oskarżonego S. M. obowiązku zadośćuczynienia za doznaną przez pokrzywdzonego krzywdę poprzez zapłatę na rzecz O. F. kwoty 20.000 złotych. Prokurator zaskarżył wyrok na korzyść oskarżonego i zarzucił w oparciu o art. 438 pkt 1 k.p.k. obrazę prawa materialnego, tj. art. 37a k.k. poprzez jego niesłuszne zastosowanie i przywołanie go w części dyspozytywnej wyroku jako podstawy wymiaru kary w sytuacji, gdy przepis art. 190§1 k.k. stanowiący podstawę wymiaru kary przewiduje możliwość orzeczenia za ten czyn kary ograniczenia wolności, a tym samym wyklucza możliwość zastosowania art. 37a k.k. . w konkluzji wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez wyeliminowanie z podstawy wymiaru kary w części dyspozytywnej wyroku przepisu art. 37a k.k. Sąd Apelacyjny zważył co następuje. Apelacja wniesiona przez obrońcę oskarżonego (poza podniesioną w punkcie 2.a obrazą przepisu prawa materialnego) oraz apelacja pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego są niezasadne. Trafna natomiast jest apelacja prokuratora. Już na wstępie przypomnienia wymaga, że stawiając orzeczeniu zarzuty oparte o art. 438 pkt 2 k.p.k. skarżący winni wykazać nie tylko rzeczywiste naruszenie określonego przepisu prawa procesowego oraz sposób tego naruszenia przez Sąd orzekający w pierwszej instancji, ale również wpływ obrazy danego przepisu prawa procesowego na treść wyroku. Logiczną bowiem konsekwencją naruszenia przepisów k.p.k. dotyczących sfery gromadzenia i oceny dowodów jest błąd w ustaleniach faktycznych (poza sytuacją, gdy błąd ma charakter samoistny). Spełnienie zatem dopiero wymienionych warunków prowadzi do oceny, że podniesione zarzuty można uznać za skuteczne. Ustosunkowując się w pierwszym rzędzie do apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego stwierdzić należy, że sformułowane przez autora skargi odwoławczej zarzuty powyższych wymogów nie spełniają i przez to mają charakter wyłącznie polemiczny. Wbrew twierdzeniu jej autora Sąd orzekający nie dopuścił się ani obrazy przepisów postępowania, ani też błędu w ustaleniach faktycznych. Poczynione ustalenia oparł na przeprowadzonych w sprawie dowodach, konfrontując wersje przedstawiane przez oskarżonego z treścią pozostałych zgromadzonych w sprawie dowodów – w tym zestawiając je z zeznaniami pokrzywdzonego O. F. . Bezzasadny jest zarzut, że Sąd meriti uznał oskarżonego S. M. za winnego, mimo że „w sprawie było wiele okoliczności budzących wątpliwości i uzasadniających zastosowanie art. 17§1 pkt 1 k.p.k. ” Analiza wniesionej skargi odwoławczej prowadzi do wniosku, że intencją skarżącego było podważenie dokonanej przez Sąd oceny dowodów – z akcentowaniem, że przebieg „sprzeczki, opisywany różnie przez oskarżonego i pokrzywdzonego, raczej nie jest możliwy do dokładnego ustalenia, szczególnie, że w sprawie nie znaleźli się żadni świadkowie poza stronami postępowania, którzy mogliby opisać zdarzenie” (vide strona 3 apelacji). W związku z tak przedstawioną argumentacją należy przypomnieć, że w myśl obowiązujących przepisów procesu karnego żadna reguła nie wyklucza oparcia rozstrzygnięcia na jednym dowodzie. W myśl zasady swobodnej oceny dowodów, wysnucie wniosku o wiarygodności, czy też niewiarygodności określonych dowodów, zależy od wewnętrznego przekonania Sądu, który władny jest dać wiarę wyjaśnieniom oskarżonego, czy też innym dowodom pod warunkiem, że swoje stanowisko w sposób przekonujący uzasadni w konfrontacji z całokształtem zebranego w sprawie materiału dowodowego. Kontrola apelacyjna polega na sprawdzeniu, czy ocena materiału dowodowego przez Sąd I instancji dokonana została z zachowaniem reguł wynikających z przepisu art. 7 k.p.k. , a więc czy jest bezstronna, nie narusza granic oceny swobodnej oraz czy jest zgodna z zasadami wiedzy i doświadczenia życiowego, a zwłaszcza czy rozumowanie przedstawione w motywach wyroku nie zawiera błędów faktycznych lub logicznych. Wymogom tym Sąd Okręgowy sprostał, bowiem przedstawiony w motywach zaskarżonego wyroku tok rozumowania jest przejrzysty, logiczny i znajduje pełne oparcie w przeprowadzonych dowodach. Akcentowane przez obrońcę „wątpliwości” co do kierowania przez oskarżonego w stosunku do pokrzywdzonego groźby bezprawnej pozbawienia życia, wyciągnięcia przez oskarżonego noża podczas zdarzenia, jego agresji, wreszcie zaistnienia warunków, by pokrzywdzony mógł opisać dokładny wygląd noża – są wyłącznie wątpliwościami strony i nie mogą służyć skutecznemu podważeniu rozstrzygnięcia Sądu meriti, skoro ten racjonalnie wyprowadził wnioski z przeprowadzonych w sprawie dowodów, odpowiadające zasadom logicznego rozumowania, z jednoczesnym respektowaniem zasady in dubio pro reo . Oczywistym przy tym jest to, że dokonanie oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w sposób odmienny od oczekiwań stron procesowych nie stanowi naruszenia przepisów art. 7 k.p.k. i 410 k.p.k. Co najmniej niezrozumiały jest również zarzut obrońcy z pkt 3.d. – dość zatem stwierdzić, że w sprawie Sąd dysponował opinią sądowo – psychiatryczną, a jej wartość nie została przez obrońcę skutecznie zakwestionowana. Twierdzenie obrońcy, że to na podstawie rozpoznania biegłych lekarzy psychiatrów „oskarżony popełnił zarzucany mu czyn, pomimo braku świadków oraz pomimo, że materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie dał podstaw do takich przypuszczeń” (vide str. 6 uzasadnienia apelacji) jest nieuprawnione, bowiem nie znajduje oparcia w realiach niniejszej sprawy. Nie znalazł również potwierdzenia zarzut obrazy art. 219 k.p.k. Wbrew twierdzeniom skarżącego nóż został wydany i zatrzymany w wyniku dobrowolnego wydania przez oskarżonego, który sam wskazał policjantom miejsce, w którym przechowuje nóż w samochodzie (vide k. 11-13protokół zatrzymania) oraz co wynika z wyjaśnień samego oskarżonego. Równocześnie skarżący nawet nie pokusił się o próbę wykazania wpływu ewentualnego naruszenia tego przepisu na treść rozstrzygnięcia. Ustosunkowując się natomiast do zarzuconego przez obrońcę zarzutu obrazy art. 196§1 k.p.k. stwierdzić należy, że Sąd I instancji dostrzegł, iż nieprawidłowo podczas składania zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa jako tłumacz występowała żona pokrzywdzonego – co wprost wynika z zapisów protokołu rozprawy przed Sądem Okręgowym. Podkreślenia równocześnie wymaga, że wszystkie kolejno składane zeznania pokrzywdzonego odnośnie przebiegu inkryminowanego zdarzenia – za wyjątkiem wskazanego powyżej protokołu zawiadomienia o popełnieniu przestępstwa - od początku były przez pokrzywdzonego w obecności tłumacza prawidłowo wyznaczonego do dokonania tej czynności (vide k. 26). Tym samym argumenty skarżącego obrońcy, że powyższe uchybienie podważa wiarygodność pokrzywdzonego i prawidłowość wyprowadzonych ocen w tym zakresie przez Sąd meriti są nieskuteczne. Nie ma przy tym większego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy ewentualne skonfliktowanie pokrzywdzonego z innymi osobami. Stąd zgłoszone przez obrońcę wnioski dowodowe w wywiedzionej apelacji mające w celu wykazanie przebiegu innych zdarzeń z udziałem pokrzywdzonego oraz świadków T. K. i A. R. nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Sąd ocenił równocześnie istniejące relacje pomiędzy pokrzywdzonym i innymi mieszkańcami bloku wskazując, że pokrzywdzony jest impulsywny i nader łatwo szafuje oskarżeniami o rasizm co wpływa na jego odbiór w tym otoczeniu – a tym samym dowodzenie powyższej okoliczności jest zbędne, skoro została ona już udowodniona zgodnie z twierdzeniem skarżącego. Tym samym na pełną akceptację zasługuje końcowa ocena Sądu I instancji skutkująca konstatacją, że czyn oskarżonego wyczerpuje znamiona występku z art. 190§1 k.k. w zw. z art. 31§2 k.k. Brak jest natomiast podstaw do uznania, że ustalone przez Sąd zachowania oskarżonego wynikały z powodu przynależności rasowej pokrzywdzonego. Tak przechodząc do zarzutu pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego stwierdzić należy, że podniesione w apelacji zarzuty związane z naruszeniem art. 7 k.p.k. poprzez przekroczenie zasad swobodnej oceny dowodów i dokonania ustaleń faktycznych w sposób sprzeczny z zasadami doświadczenia życiowego, skutkujące w konsekwencji błędem w ustaleniach faktycznych polegającym na uznaniu, że kierowane przez oskarżonego groźby nie były oparte na pobudkach rasowych, a były wynikiem jedynie silnych emocji i impulsywnego charakteru oskarżonego nie znalazły potwierdzenia w wyniku przeprowadzonej kontroli instancyjnej. Uwagi poczynione w części wstępnej niniejszych rozważań zachowują pełną aktualność również co do niniejszego środka odwoławczego. Nie może być uznana za skuteczną argumentacja oparta wyłącznie na tej części dowodów, które są akceptowane przez skarżącego – czyli wyłącznie o zeznania samego pokrzywdzonego i jego żony, skoro zeznania te Sąd I instancji poddał właściwej analizie zestawiając je z relacjami innych świadków. Sąd Apelacyjny w pełni podziela wnioski wyprowadzone przez Sąd Okręgowy z przeprowadzonych dowodów. Sąd I instancji w sposób rzetelny wykazał z jakich względów w tej części nie dał wiary wymienionym depozycjom i ponowne przytaczanie tych argumentów jest zbędne. To, że pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego chciałby, aby z przeprowadzonych dowodów wyciągnięte zostały odmienne wnioski nie powoduje, że dokonane przez Sąd Okręgowy ustalenia faktyczne naruszają powyższe powołane w apelacji przepisy. Postulowany przez skarżącego pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego w konkluzji apelacji wniosek o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez zmianę kwalifikacji prawnej i opisu czynu na art. 119§1 k.k. w zw. z art. 31§2 k.k. i orzeczenie wobec oskarżonego kary rodzajowo określonej w przepisie stanowiącym podstawę skazania w wymiarze realizującym społeczne funkcje kary nie zasługuje zatem na uwzględnienie. Na pełną akceptację Sądu Apelacyjnego zasługuje stanowisko Sądu I instancji odnośnie kary i środka kompensacyjnego orzeczonego na podstawie art. 46§1 k.k. Są one bowiem adekwatne do stopnia winy, społecznej szkodliwości czynu, a nadto realizują cele kary w zakresie prewencji. Tym samym realizują dyrektywy wymiaru kary określone w art. 53 k.k. Orzeczona w wyroku kwota zadośćuczynienia jest w prawidłowej wysokości, w kwocie kompensującej pokrzywdzonemu O. F. krzywdę wyrządzoną niniejszym przestępstwem. Mając na uwadze trafność apelacji prokuratora oraz zarzutu z pkt 2.a apelacji obrońcy oskarżonego niezbędną natomiast stała się zmiana zaskarżonego wyroku poprzez eliminację z podstawy prawnej wymiaru kary orzeczonej wobec oskarżonego S. M. art. 37a k.k. Przepis art. 190§1 k.k. stanowiący podstawę skazania i wymiaru kary orzeczonej wobec oskarżonego przewiduje możliwość orzeczenia za ten czyn kary ograniczenia wolności, a tym samym wyklucza możliwość zastosowania art. 37a k.k. Z tych wszystkich względów Sąd Apelacyjny orzekł jak w wyroku rozstrzygając nadto o kosztach sądowych i kosztach za obronę z urzędu.