II AKa 395/18

Sygn. akt: II AKa 395/18 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 21 listopada 2018 r. Sąd Apelacyjny w Katowicach w II Wydziale Karnym w składzie: Przewodniczący SSA Wojciech Kopczyński Sędziowie SSA Grzegorz Wątroba SSO del. Karina Maksym (spr.) Protokolant Barbara Mol przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Zabrzu Dariusza Kowalczyka po rozpoznaniu w dniu 8 listopada 2018 r. sprawy D. W. ( W. ) s. M. i B. ur. (...) w K. oskarżonego z art. 165 § 1 pkt 2 kk w zw. z art. 168 kk i art. 62 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii na skutek apelacji prokuratora od wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 05 lipca 2018 roku, sygn. akt IV K 40/18 1. utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok, 2. kosztami postepowania odwoławczego obciąża Skarb Państwa. SSO del. Karina Maksym SSA Wojciech Kopczyński SSA Grzegorz Wątroba Sygn. akt II AKa 395/18 UZASADNIENIE D. W. oskarżony został o to, że: I. w dniu 29 września 2016 r. w Z. czynił przygotowania do wprowadzenia do obrotu szkodliwych substancji o nazwie N – etylopentylon oraz 4 – chloroektatynon w łącznej ilości 6,854 kg, sprowadzonych uprzednio z Chin, czym sprowadził niebezpieczeństwo dla życia i zdrowia wielu osób, tj. o czyn z art. 165 § 1 pkt 2 k.k. w związku z art. 168 k.k. , II. w dniu 29 września 2016 r. w Z. , wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii , posiadał środek odurzający w postaci marihuany w łącznej ilości 0,82 grama netto, tj. o czyn z art. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii Wyrokiem Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 05 lipca 2018 r., sygn. akt IV K 40/18, - w punkcie 1- uniewinniono oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu w punkcie I czynu, - w punkcie 2 - na podstawie art. 62a ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii (t.j. Dz.U. z 2018r., poz. 1030) umorzono wobec oskarżonego postępowanie karne o czyn opisany w punkcie II przy przyjęciu, że stanowił on wypadek mniejszej wagi, tj. o przestępstwo z art. 62 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z dnia 29 lipca 2005r. (t.j. Dz.U. z 2018r., poz. 1030), albowiem orzeczenie wobec oskarżonego kary byłoby niecelowe ze względu na okoliczności popełnienia czynu, a także stopień jego społecznej szkodliwości, - w punkcie 3 - na podstawie art. 70 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii (t.j. Dz.U. z 2018r., poz. 1030) orzeczono przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodu rzeczowego w postaci bezpiecznej koperty nr (...) z zawartością ziela konopi innych niż włókniste o wadze 0,670 gram netto, przechowywanych w magazynie Wydziału Kryminalnego Komendy Miejskiej Policji w Z. i zarządzono jego zniszczenie; - w punkcie 4 - na podstawie art. 632 pkt 2 k.p.k. zasądzono od Skarbu Państwa na rzecz oskarżonego wydatki poniesione z tytułu ustanowienia obrońcy w kwocie 1.680,- złotych, - w punkcie 5 - na podstawie art. 632 pkt 2 k.p.k. pozostałymi kosztami postępowania obciążono Skarb Państwa. Apelację od tego wyroku wywiódł prokurator, zaskarżając orzeczenie w całości na niekorzyść oskarżonego, stawiając - na podstawie art. 438 pkt. 3 k.p.k. - zarzuty: ⚫ obrazy przepisów postępowania, tj. art. 7 k.p.k. oraz art. 410 k.p.k. , mającej wpływ na treść orzeczenia, przejawiającej się tym, iż sąd I instancji przekroczył granice swobodnej oceny dowodów, dokonując jednocześnie ich jednostronnej oceny bez uwzględnienia całokształtu zebranego materiału, wbrew zasadom logiki oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego, a polegających na błędnym przyjęciu, że nie sposób ustalić, w jaki sposób wprowadzane byłyby do obrotu zabezpieczone dopalacze, a w szczególności czy oskarżony poinformowałby nabywców o ich składzie i bezpieczeństwie używania, podczas gdy zgromadzony materiał dowodowy pozwala na dokonanie takiego ustalenia, ⚫ obrazy przepisów postępowania, tj. art. 7 k.p.k. oraz art. 410 k.p.k. , mającej wpływ na treść orzeczenia, przejawiającej się w tym, iż sąd I instancji przekroczył granice swobodnej oceny dowodów, dokonując jednocześnie jednostronnej oceny dowodów bez uwzględnienia całokształtu zebranego materiału, wbrew zasadom logiki i wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego, a polegających na błędnym przyjęciu, że orzeczenie kary wobec oskarżonego za czyn z art. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii byłoby niecelowe ze względu na okoliczności jego popełnienia, a także stopień społecznej szkodliwości, podczas gdy zgromadzony materiał dowodowy nie pozwala na takie ustalenia. Na tych podstawach prokurator wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Apelacja prokuratora nie podnosi zarzutów zasługujących na uwzględnienie, stąd nie mogła doprowadzić do postulowanego skutku w postaci uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji. Kontrola instancyjna wykazała bowiem, iż sąd meriti dochował wszelkich kodeksowych reguł w zakresie gromadzenia i weryfikacji zebranych dowodów, prawidłowo selekcjonując te, które posłużyły do odtworzenia stanu faktycznego, dokonując następnie właściwej ich oceny prawnej. W konsekwencji wydany przez Sąd Okręgowy wyrok nie mógł zostać skutecznie zakwestionowany, bo jest to orzeczenie słuszne zarówno w części uniewinniającej oskarżonego od zarzutu z art. 168 k.k. w zw. z art. 165 § 1 pkt. 2 k.k. , jak i w części umarzającej postępowanie o czyn z art. 62 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z 29 lipca 2005 r. W tym pierwszym przypadku zacząć trzeba od tego, iż Sąd Apelacyjny w całości aprobuje stanowisko sądu meriti, zawarte w pisemnych motywach zaskarżonego orzeczenia, a dotyczące obowiązującego w dacie wyrokowania stanu prawnego i wynikającego z niego braku podstaw do uznania oskarżonego D. W. za winnego popełnienia czynu z art. 168 k.k. w zw. z art. 165 § 1 pkt. 2 k.k. Sąd meriti w sposób szczegółowy przedstawił argumenty przemawiające za tym stanowiskiem, słusznie odwołując się do treści postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 31 maja 2017 r. sygn. akt I KZP 5/17 (OSNKW 7/2017poz. 40), które sąd odwoławczy także podziela. W świetle racjonalnych rozważań, jakie w cytowanym judykacie poczyniono, nie powinno budzić zastrzeżeń, że przepis art. 165 § 1 pkt. 2 k.k. nie dotyczy substancji ze swej natury niebezpiecznych, którymi obrót jest zakazany, lecz ochrony życia i zdrowia wielu osób, w sytuacji zetknięcia się ze środkami ogólnie dostępnymi, co do których mają prawo być przekonane, że ich "normalne" użycie będzie bezpieczne. Wynika to wyraźnie z desygnatów tego przepisu. Należy zatem przyjąć, że nie wyczerpuje znamion tego przestępstwa obrót „dopalaczami” jako takimi, podobnie jak nie wyczerpuje dyspozycji tego przepisu wytwarzanie i obrót bez koncesji środkami odurzającymi czy psychotropowymi. Karalność wprowadzenia do obrotu środka zastępczego jako takiego - w dacie czynu - była unormowana wyłącznie w art. 52a ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, mając charakter odpowiedzialności administracyjnej, sankcjonowanych karą pieniężną. Inna sytuacja ma natomiast miejsce, gdy „dopalacze” sprzedawane są jako „legalny” towar, będący np. produktem spożywczym lub innym dostępnym na rynku artykułem powszechnego użytku, np. jako odżywki dla sportowców, zapachy, czy też talizmany, a więc jako produkty bezpieczne dla zdrowia i życia człowieka, co poczytane być musi jako swoisty wybieg obliczony na uchylenie się sprzedawcy od kary administracyjnej, czy też zmierzający do przerzucenia ryzyka związanego z zażyciem tych środków na odbiorcę. Jeśli tego typu środki będą zarazem działać w sposób niebezpieczny dla zdrowia i życia wielu osób, niezależnie od tego czy poszczególni nabywcy będą należeli do kręgu osób tzw. „wtajemniczonych”, to nie ulega wątpliwości, że takie zachowanie sprawcy będzie wyczerpywać dyspozycję art. 165 § 1 pkt. 2 k.k. (zob. Sąd Apelacyjny w Lublinie w wyroku z 22 listopada 2017 r. sygn. II AKa 170/17, Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z 18 maja 2018 r. sygn. akt II AKa 161/18). Przy takim rozumieniu cytowanego przepisu zgodzić się trzeba z sądem a quo, że najistotniejsze dla rozstrzygnięcia sprawy oskarżonego było ustalenie, w jaki sposób zabezpieczone środki zastępcze byłyby dystrybuowane, a w szczególności, czy i jakie informacje na ich temat przekazałby odbiorcom, czy też potencjalnym odbiorcom. W realiach sprawy niniejszej jest to o tyle utrudnione, że stanął on pod zarzutem popełnienia czynu z art. 165 § 1 pkt. 2 k.k. w zw. z art. 168 k.k. , a zatem jego zachowanie nie wykroczyło poza stadium przygotowania, a skoro tak to nawet przyjęcie za sądem meriti, że sprowadził zatrzymane substancje celem wprowadzenia do obrotu, to na tej jedynie podstawie nie da się jeszcze ustalić okoliczności, w jakich by to nastąpiło, a nadto tego czy i jakiej treści informacje przekazałby odbiorcom, a zatem czy dowiadywaliby się z jaką substancją mają do czynienia. Nie można kategorycznie wykluczyć, że zostałyby one wprowadzone do obrotu, gdyby rzecz jasna do tego doszło, właśnie jako „dopalacze” zawierające substancje niebezpieczne dla życia i zdrowia, informowanie zaś o tym wcale nie musiałoby się wiązać ze szczegółowym zreferowaniem składu tych produktów, czy sposobu oddziaływania konkretnych substancji na organizm człowieka i wiążącym się z tym niebezpieczeństwem dla życia i zdrowia. W obliczu licznych doniesień medialnych związanych z zagrażającymi życiu, a nawet śmiertelnymi przypadkami zażycia „dopalaczy”, występowanie takiego niebezpieczeństwa można już nawet traktować, jako wiedzę powszechną. W takiej jednak sytuacji odpowiedzialność na gruncie analizowanego przepisu z art. 165 § 1 pkt. 2 k.k. byłaby wyłączona. Prokurator twierdząc, że z całą pewnością możemy zakładać, iż oskarżony nie informowałby nabywców o niebezpieczeństwie dla życia i zdrowia związanym z używaniem „dopalaczy”, odwołuje się do faktu postawienia oskarżonemu w innej sprawie zarzutu udziału w obrocie środkami odurzającymi i psychotropowymi, w której świadkowie zeznali o nabywaniu od D. W. tego typu środków, ale i incydentalnie „dopalaczy” w chudowskim lesie, który nie informował o cechach tych substancji i niebezpieczeństwie związanym z ich zażyciem. Z tych okoliczności skarżący wysnuwa wniosek o istnieniu „jednoznacznych” podstaw do przyjęcia, że także w analizowanym przypadku, tak właśnie by było. Nie ma jednak apelujący racji, ponieważ depozycje typowanych świadków dotyczą innych czynów, aniżeli objęte zarzutami w sprawie niniejszej, co więcej nie osądzonych prawomocnie. Podkreślenia także wymaga, że nie ma żadnych podstaw do uznania, iż skład, czy sposób oddziaływania na organizm człowieka substancji, o których wspominali świadkowie był tożsamy, a nawet zbliżony do przypisywanego zabezpieczonym „dopalaczom”. Doszukiwanie się analogii w zeszłych i obecnie analizowanych potencjalnych jedynie działaniach oskarżonego, w tym na temat tego co mógłby twierdzić w razie wprowadzenia do obrotu zabezpieczonych środków, nie wystarczy jeszcze do skazania. Z treści apelacji wynika, iż przekonanie o sprawstwie D. W. w zakresie zarzutu z art. 165 § 1 pkt. 2 k.k. w zw. z art. 168 k.k. skarżący opiera również na tym, że nie prowadził on żadnej działalności gospodarczej, sklepu, działając niejako na własny rachunek. Tym, samym zdaniem apelującego oskarżony nie miał możliwości poddania zabezpieczonych środków badaniom chemicznym w warunkach laboratoryjnych, celem ustalenia ich składu, którego nie podano także na opakowaniach, podobnie jak danych co do bezpieczeństwa ich używania. Zdaniem prokuratora ustalenia rodzaju i składu zabezpieczonych substancji wymagało zatem opinii specjalistów, po którą oskarżony z całą pewnością by nie sięgnął, bo do tej pory tego nie robił, ponadto obawiałby się zadenuncjowania przez „chemika”, a nadto byłoby to kosztownym i trudnym przedsięwzięciem. Z zaprezentowanych poglądów apelującego wynika wyraźnie, że wszystkie te założenia, choć niewątpliwie nie pozbawione merytorycznych i racjonalnych momentów, są jednak wyłącznie hipotezami nie mogącymi stać się podstawą skazania, bo nie mają one żadnego zakotwiczenia w materiale dowodowym sprawy. Potraktowanie proponowanych przez apelującego okoliczności, jako samodzielnego dowodu obciążającego, musiałoby sprowadzać się do budowania wersji na temat zdarzeń przyszłych i siłą rzeczy niepewnych, jedynie li tylko na przypuszczeniach, domniemaniach, co więcej czynionych na niekorzyść oskarżonego, a na tym ustalenia faktyczne w żadnym razie opierać się nie mogą. Odnotowania przy tym wymaga, iż to ustawodawca nie dostrzegał na gruncie dotychczasowego porządku prawnego, że obrót „dopalaczami” jako takimi, podlegał jedynie odpowiedzialności administracyjnej i stan ten utrzymywał się do czasu nowelizacji przepisu art. 56 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, która weszła w życie w dniu 21 sierpnia 2018 r. Od tej dopiero daty odpowiedzialność za udział w obrocie nowymi substancjami psychoaktywnymi zrównana została z obrotem środkami narkotycznymi z tym, że nastąpiło to po upływie prawie dwóch lat od daty czynu zarzuconego D. W. . Jak z powyższego wynika, Sąd Apelacyjny w pełni akceptuje zapadłe w Sadzie Okręgowym orzeczenie uniewinniające D. W. od zarzutu z punktu I, nie podzielając także kolejnego zarzutu odwoławczego skierowanego przeciwko rozstrzygnięciu z punktu 2 zaskarżonego wyroku. W pisemnych motywach orzeczenia kompleksowo i w sposób nie nasuwający żadnych zastrzeżeń instancji odwoławczej wskazano powody, dla których przypadek związany z zatrzymaniem u D. W. w dniu 29 września 2016 r. 0,82 grama marihuany należało potraktować jako mniejszej wagi, a stąd zadecydowano o sięgnięciu do regulacji przewidzianej w art. 62a ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii i umorzeniu o ten czyn postępowania karnego. Przesłanki takie jak niewielka ilość tego tzw. miękkiego narkotyku i jego przeznaczenie na własny użytek sprawcy, bez wątpienia pozwalają na uznanie, że orzeczenie za ten czyn kary byłoby niecelowe ze względu na okoliczności jego popełnienia, a także na ustalony stopień społecznej szkodliwości. Kwestionując zasadność takiego rozstrzygnięcia prokurator podważa jedynie uznanie, że orzeczenie kary wobec oskarżonego byłoby w omawianym przypadku niecelowe, co wywodzi z: ⚫ postawienia D. W. zarzutu popełnienia przestępstwa z art. 168 k.k. w zw. z art. 165 § 1 pkt. 2 k.k. , co nie może przekonywać skoro został od tego przestępstwa uniewinniony, ⚫ tymczasowego aresztowania oskarżonego do innej sprawy, w której ma postawione zarzuty z art. 59 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k. i w zw. z art. 65 § 1 k.k. oraz z art. 56 ust. 1 i 3 cyt. ustawy w zw. z art. 65 § 1 k.k. , co wobec zasady domniemania niewinności wynikającej z art. 5 § 1 k.p.k. , do czasu prawomocnego skazania, nie może być brane pod uwagę jako okoliczność obciążająca. Całkowicie niezasadnie wywodzi zatem skarżący z przywołanych okoliczności, że oskarżony nie jest sprawcą incydentalnym, bo jest dokładnie odwrotnie, gdyż w dacie wyrokowania był on osobą niekaraną. Podobnie depozycje typowanych przez prokuratora świadków, wskazujących na jego udział w obrocie narkotykowym, nie mogą tego założenia zmienić, skoro dotyczą innych zdarzeń, aniżeli będące przedmiotem osądu, co więcej co do których nie zapadł wobec D. W. prawomocny wyrok skazujący, a zatem wiarygodność tych dowodów nie została jeszcze ostatecznie pozytywnie zweryfikowana na kanwie sprawy, której się tyczyły. Reasumując, nie podzielono stanowiska skarżącego zarzucającego sądowi a quo obrazę przepisów art. 7 k.p.k. i art. 410 k.p.k. Sąd I instancji kształtował bowiem swe przekonanie bazując na całokształcie materiału dowodowego, oceniając go swobodnie w zgodzie z zasadami prawidłowego rozumowania oraz wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego. Ocena zebranych dowodów zaprezentowana w pisemnych motywach wyroku w pełni korzysta zatem z ochrony przewidzianej w art. 7 k.p.k. Podobnie nie może zostać uwzględniony podniesiony zarzut naruszenia przepisu art. 410 k.p.k. wobec faktu, że apelujący nie wskazuje tych okoliczności, które świadczyć miały, iż Sąd Okręgowy oparł orzeczenie na materiale nieujawnionym na rozprawie głównej, bądź tylko na części materiału ujawnionego i jego rozstrzygnięcie nie jest wynikiem analizy całokształtu ujawnionych okoliczności. W żadnej mierze dokonanie oceny dowodów i oparcie się na tych przyjętych za osnowę ustalanych faktów, przy jednoczesnym odmówieniu wiary dowodom przeciwnym, nie stanowi naruszenia dyspozycji art. 410 k.p.k. Z powyższych względów stawianie takiego zarzutu Sądowi Okręgowemu nie może być skuteczne. Finalnie Sąd Apelacyjny orzekł jak w części dyspozytywnej wyroku. O kosztach procesu orzeczono na podstawie art. 636 § 1 k.p.k. SSO del. Karina Maksym SSA Wojciech Kopczyński SSA Grzegorz Wątroba