II AKa 392/18

Sygn. akt: II AKa 392/18 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 14 grudnia 2018 r. Sąd Apelacyjny w Katowicach w II Wydziale Karnym w składzie: Przewodniczący SSA Michał Marzec (spr.) Sędziowie SSA Beata Basiura SSO del. Arkadiusz Cichocki Protokolant Barbara Mol przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Bytomiu Justyny Sikory Wojciechowskiej po rozpoznaniu w dniu 14 grudnia 2018 r. sprawy R. P. s. P. i H. ur. (...) w R. oskarżonego z art. 197§3 pkt 2 kk w zw. z art. 64§1 kk na skutek apelacji obrońcy od wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 26 kwietnia 2018 roku, sygn. akt XVI K 145/16 1. utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok; 2. zasądza od Skarbu Państwa (Sąd Okręgowy w Katowicach) na rzecz adwokata M. K. – Kancelaria Adwokacka w K. kwotę 738 (siedemset trzydzieści osiem) złotych, w tym 23 % VAT, tytułem obrony z urzędu udzielonej oskarżonemu w postępowaniu odwoławczym; 3. zwalnia oskarżonego R. P. od ponoszenia kosztów sądowych postępowania odwoławczego, obciążając nimi Skarb Państwa. SSA Beata BasiuraSSA Michał MarzecSSO del. Arkadiusz Cichocki II AKa 392/18 UZASADNIENIE Sąd Okręgowy w Katowicach wyrokiem z dnia 26 kwietnia 2018 roku XVI K 145/16 uznał oskarżonego R. P. za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu z art. 197 § 3 pkt 2 kk w zw. z art. 64 § 1 kk i za to na mocy art. 197 § 3 kk skazał go na karę 4 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności, z zaliczeniem na jej poczet na mocy art. 63 § 1 kk okresu rzeczywistego pozbawienia wolności, z orzeczeniem na mocy art. 39 pkt 2b w zw. z art. 41 a § 2 i 4 kk w zw. z art. 43 § 1 kk zakazu zbliżania się do pokrzywdzonej, z orzeczeniem w przedmiocie dowodów rzeczowych; Apelację od tego wyroku wniósł obrońca oskarżonego. Zarzucił obrazę przepisów postępowania, mającą istotny wpływ na treść wyroku, art. 6 kpk w zw. z art. 185a § 1 kk poprzez nieuwzględnienie wniosku o ponowne przesłuchanie pokrzywdzonej, art. 7 kpk , art. 410 kpk i art. 5 § 2 kpk poprzez naruszenie zasad wynikających z tych przepisów skutkujące odmówieniem wiary wyjaśnieniom oskarżonego oraz błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, mający istotny wpływ na jego treść polegający na uznaniu, że oskarżony przyznał się do popełnienia zarzucanego mu czynu. Zarzucił również obrazę § 22 Rozporządzenia Min. Sprawiedliwości z dnia 3.10.2016 roku w sprawie kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu poprzez wadliwe zastosowanie. Obrońca wniósł o uchylenie wyroku do ponownego rozpoznania ewentualnie zmianę przez uniewinnienie oskarżonego oraz zasądzenie kwoty 3 837,60 zł za obronę z urzędu przed sądem I instancji. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Apelacja nie jest zasadna. Obrońca oskarżonego stawiając zarzut formułowany jako obraza art. 6 kpk w zw. z art. 185 a § 1 kpk , ani w zarzutach apelacji, ani w jej uzasadnieniu nie kwestionuje prawidłowości przesłuchania małoletniej pokrzywdzonej w dniu 26 lipca 2016 roku. Nie mniej dla rozwiania wszelkich wątpliwości należy wskazać, że w chwili tego przesłuchania, które miało miejsce od 13:05 do 14:35, R. P. nie miał jeszcze przedstawionych zarzutów, co nastąpiło tego dnia po godzinie 16:20. Tym samym w czasie przesłuchania nie mógł mieć obrońcy, który mógł wziąć udział w tym przesłuchaniu. Art. 185a § 1 kpk stanowi, że w sprawach o przestępstwa /…/ określone w rozdziałach /…/ XXV /…/ kodeksu karnego pokrzywdzonego, który w chwili przesłuchania nie ukończył 15 lat, przesłuchuje się w charakterze świadka tylko wówczas, gdy jego zeznania mogą mieć istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, i tylko raz, chyba że wyjdą na jaw istotne okoliczności, których wyjaśnienie wymaga ponownego przesłuchania, lub żąda tego oskarżony, który nie miał obrońcy w czasie pierwszego przesłuchania pokrzywdzonego. Obrońca oskarżonego stawiając zarzut obrazy art. 185a § 1 kpk polegający na nie uwzględnieniu jego wniosku złożonego w toku rozprawy w dniu 25 kwietnia 2017 roku i ponowionego w dniu 13 kwietnia 2018 roku o ponowne przesłuchanie pokrzywdzonej na żądanie oskarżonego, który nie miał obrońcy w czasie jej przesłuchania w dniu 26 lipca 2016 roku /k-544 t.III i 863-864 t.V/, powołuje w apelacji orzecznictwo na poparcie tego zarzutu. Obrońca nie dostrzega, że kwestia powtórzenia przesłuchania przeprowadzonego w trybie art. 185a k.p.k. na żądanie oskarżonego, który nie był w jego trakcie reprezentowany przez obrońcę, jest przedmiotem rozbieżności w orzecznictwie. Prezentowany jest zarówno pogląd, na którym oparto apelację, że w tego rodzaju przypadkach dążenie do ustalenia prawdy w procesie i prawo oskarżonego do obrony oznacza możliwość skutecznego domagania się ponownego przesłuchania pokrzywdzonego i to bez dodatkowych warunków (np. postanowienie SN z dnia 24 listopada 2010 r., I KZP 21/10, OSNKW 2010, Nr 11, poz. 95), jak i pogląd, że oskarżony, który nie miał obrońcy w czasie pierwszego przesłuchania dziecka w trybie art. 185a k.p.k. , może nadal zasadnie domagać się ponowienia takiego przesłuchania ale żądaniu takiemu należy zadośćuczynić tylko pod warunkiem, że ponowne przesłuchanie nie tylko jest możliwe z uwagi na aktualny stan zdrowia psychicznego małoletniego, ale nadto że to możliwe przesłuchanie nie wywrze realnie negatywnego wpływu na jego aktualny stan psychiczny, czyli nie pogorszy tego stanu (zob. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 4 kwietnia 2018 r. III KK 362/17 LEX nr 2495928 , postanowienie SN z dnia 15 marca 2012 r., III KK 244/11, OSNKW 2012, Nr 6, poz. 68; postanowienie SN z 7 maja 2013 r., III KK 380/12). Sąd Okręgowy, jak wynika z treści postanowienia z dnia 13 kwietnia 2018 roku /k-864/ oparł się na tym drugim stanowisku, skoro wniosku o ponowne przesłuchanie pokrzywdzonej nie uwzględnił. Nie ulega wątpliwości, że swego stanowiska w tej kwestii prawidłowo nie uzasadnił, jednak należało uznać, że brak ten nie ma wpływu na treść wyroku. Sąd Apelacyjny w niniejszym składzie stoi na stanowisku, że oskarżony, wobec zaistnienia wypadku określonego w art. 185a k.p.k. , mógłby skutecznie domagać się ponowienia przesłuchania pokrzywdzonej A. N. , tylko pod warunkiem, że ponowne przesłuchanie było możliwe z uwagi na aktualny stan zdrowia psychicznego małoletniej i tylko w wypadku, gdy przesłuchanie nie wywrze realnie negatywnego wpływu na stan psychiczny pokrzywdzonej i tego stanu nie pogorszy. Z ustnej opinii psychologicznej E. P. wydanej na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2018 roku, bezpośrednio przed zamknięciem przewodu sądowego wynika, że ponowne przesłuchanie A. N. naraziłoby małoletnią pokrzywdzoną na powtórne przeżywanie trudnych doświadczeń i mogłoby pogłębić trudności w jej funkcjonowaniu. Biegła stwierdziła wprost, że powtórne przesłuchanie przed sądem A. N. miałoby bardzo negatywny wpływ na jej zdrowie psychiczne, gdyż jest ona w okresie wyciszania najtrudniejszych zaburzeń, związanych ze stresem pourazowym i te zaburzenia mogłyby wrócić z większym natężeniem, gdyby ją ponownie przesłuchiwać na okoliczności związane z przebiegiem zdarzenia /opinia ustna k-862/. Nie bez znaczenia dla powziętej oceny ma również to, że w apelacji obrońca nie wskazał konkretnych okoliczności, których miałoby dotyczyć to ponowne przesłuchanie, a które miałyby dla rozstrzygnięcia sprawy znaczenie na tyle kluczowe, że zaniechanie ponownego przesłuchania istotnie groziłoby wadliwym wyrokowaniem co do odpowiedzialności karnej skazanego. W apelacji obrońca skupił się na uprawnienia do powtórnego przesłuchania, naruszeniu jego prawa do obrony i konieczności pełnego wyjaśnienia sprawy pomijając kwestię konkretnych okoliczności, jakim to ponowne przesłuchanie miałoby służyć. Tymczasem w realiach niniejszej sprawy, na gruncie poglądu zajętego przez Sąd Okręgowy i podzielonego przez Sąd Apelacyjny, decyzja o powtórzeniu przesłuchania wymagałaby także stwierdzenia, że choć czynność ta niesie istotne zagrożenie dla stanu psychiki pokrzywdzonej, to potrzeba wyjaśnienia pewnych istotnych okoliczności sprawy jest na tyle doniosła z perspektywy trafnego orzekania o winie oskarżonego, że przeważa nad ryzykiem wtórnego pokrzywdzenia małoletniego świadka. Takiej sytuacji obrona nie wykazała, a Sąd Apelacyjny się jej nie dopatrzył. Warto w tym miejscu przypomnieć pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w wyroku z 16 marca 2011 r. w sprawie III KK 278/10 (OSNKW z 2011 r. Nr 8, poz. 69), że wniosek o ponowne przesłuchanie świadka, który już złożył zeznania w trybie art. 185a k.p.k. można oddalić wówczas, gdy nie wyjdą na jaw, w trakcie postępowania prowadzonego po takim przesłuchaniu, istotne okoliczności, które wyjaśnić można tylko poprzez ponowne przesłuchanie pokrzywdzonego. Pogląd ten uznać należy za w pełni trafny, a w toku postępowania stanowiącego przedmiot rozważań okoliczności takie się nie ujawniły. Obrońca składając wniosek o przesłuchanie pokrzywdzonej na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2017 roku sprecyzował, że zeznanie pokrzywdzonej A. N. musiałoby być uszczegółowione, co do miejsca popełnienia czynu, ubioru napastnika, samego stroju pokrzywdzonej, a także dlaczego była ubrana w jednoczęściowy strój kąpielowy i dlaczego znalazła się w tym miejscu /k-544/. Kwestia miejsca zdarzenia nie budzi wątpliwości tym bardziej, że to miejsce wynika także z wyjaśnień oskarżonego, który spotkanie z pokrzywdzoną potwierdził. Podobnie strój pokrzywdzonej w chwili zdarzenia nie budzi wątpliwości, sukienka w którą była ubrana stanowi dowód rzeczowy w sprawie. Szczegóły ubrania oskarżonego czy też powody noszenia przez pokrzywdzoną jednoczęściowego stroju kąpielowego nie mają żadnego znaczenia dla treści wyroku. W takim stanie rzeczy Sąd Apelacyjny uznał za zasadne stanowisko Sądu Okręgowego, odmawiające wnioskowi obrony o ponowne przesłuchanie małoletniej pokrzywdzonej. Warto przypomnieć, że choć prawo do obecności przy przesłuchaniu świadka jest istotnym elementem prawa oskarżonego do obrony, to regulacja art. 185a k.p.k. ma na celu ochronę pokrzywdzonego przestępstwem przeciwko wolności seksualnej i powinna być w tym duchu interpretowana. Ustalenia sądu I instancji w zakresie winy i kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu P. należy uznać za prawidłowe. Sąd Okręgowy dokonał szczegółowej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego. Wskazał jakie fakty uznał za udowodnione i na jakich oparł się dowodach i dlaczego nie uznał dowodów przeciwnych. Argumentacja sądu jest zgodna z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. W żadnym wypadku sąd I instancji nie przekroczył granic swobodnej oceny dowodów. Apelacja obrońcy sprowadza się do polemiki z ustaleniami dokonanymi przez sąd I instancji, który zdaniem autora apelacji winien dać wiarę oskarżonemu P. , a nie pokrzywdzonej A. N. i korespondującemu z jej zeznaniami materiałowi dowodowemu. Teza apelacji, że charakter niniejszej sprawy sprowadza się wyłącznie do formuły „słowo przeciwko słowu” nie jest przekonywujący. To prawda, że w zakresie dowodów bezpośrednich sąd I instancji dysponował wyłącznie wyjaśnieniami oskarżonego i zeznaniami pokrzywdzonej. Okoliczność ta wynikała charakteru zdarzenia, które miało miejsce na terenie nieużytków miejskich i nie było obserwowane przez inne osoby. Nie oznacza to jednak, że materiał dowodowy ograniczał się wyłącznie do wyjaśnień oskarżonego i zeznań pokrzywdzonej. Odmienne wersje wynikające w ich wyjaśnień i zeznań były przecież weryfikowane przez inne, pośrednie, dowody. Wskazać tu należy przede wszystkim zeznania osób, którym pokrzywdzona zdała relacje z przebiegu zdarzenia bezpośrednio po jego zaistnieniu, opinie biegłej psycholog dotyczące jej wiarygodności i dokumentację lekarską oraz protokoły oględzin dotyczące stwierdzonych u pokrzywdzonej obrażeń i uszkodzeń ubrania. Z zeznań matki pokrzywdzonej K. N. wynika, że po powrocie do domu bezpośrednio po zdarzeniu, które miało miejsce po godzinie 19:40, córka opowiedziała jej jego przebieg zgodny z później złożonymi zeznaniami. Powtórzyła tę wersją, około godziny później na Komisariacie Policji, gdzie zgłosiła się o 21:20. Potwierdziły to zeznania funkcjonariusza Policji św. J. W. Świadek zeznał także, że widział w trakcie przesłuchania otarcia naskórka na kolanach, piszczelach i łydkach obu nóg pokrzywdzonej oraz zabrudzenia na rękach i sukience, które miały powstać po szarpaniu pokrzywdzonej, przewróceniu i ciągnięciu jej po ziemi. Obrażenia ciała jak i ubrudzenia i uszkodzenia ubrania zostały potwierdzone w trakcie oględzin pokrzywdzonej i jej ubrania. Biegła A. B. w wydanych opiniach nie podważyła wiarygodności pokrzywdzonej stwierdzając, że stan psychiczny pokrzywdzonej w chwili czynu był zadawalające i uległ znacznemu pogorszeniu dopiero po czynie. Poziom jej sprawności był wtedy prawidłowy, a zdolność postrzegania i odtwarzania w dniu zdarzenia, tak jak w dniu badania, nie budził zastrzeżeń. Dla Sądu Apelacyjnego nie ulega wątpliwości, że wskazany materiał dowodowy pozwalał na czynienie ustaleń faktycznych w zakresie przebiegu zdarzeń zgodnie z ustalonym stanem faktycznym. Sąd Okręgowy w pełni dając wiarę zeznaniom pokrzywdzonej działał w warunkach określonej w art. 7 kpk zasady swobodnej oceny dowodów. Należy zwrócić obrońcy uwagę, że przyjęcie założenia, że to wersja oskarżonego jest prawdziwa musiało by oznaczać nie tylko to, że 12 letnie dziecko bezpośrednio po spotkaniu z oskarżonym na terenie nieużytków przy ul. (...) , czemu przecież oskarżony nie zaprzecza, wymyśliło w krótkim czasie zdarzenie o charakterze seksualnym, z którym nie miała wcześniej do czynienia, ale również wiarygodnie je odegrała przed matką i policjantem. Mało tego, tę nieprawdziwą wersję umiał wiarygodnie powtórzyć parę dni później, w czasie przesłuchania przed sądem, następnie wiarygodnie kontynuować w czasie kontaktu z biegłą psycholog. Należy także podnieść, że sąd orzekający miał możliwość zetknięcia się z zeznaniami pokrzywdzonej poprzez bezpośrednie odtworzenie ich zapisu, a Przewodniczący składu sądu orzekającego bezpośrednio przesłuchiwał pokrzywdzoną w dniu 26 lipca 2016 roku. Zestawiając te okoliczności z treścią opinii biegłej co do rozwoju umysłowego pokrzywdzonej wskazującej na przeciętną sprawność intelektualną oraz ogólną zdolność postrzegania, zapamiętywania i odtwarzania taką możliwość należy wykluczyć. Taki wniosek w pełni potwierdza oceny sądu I instancji co do braku wiarygodności wyjaśnień oskarżonego i poczynienie ustaleń faktycznych na zeznaniach A. N. i pozostałym, korespondującym z nimi materiale dowodowym. Obrońca wskazując na nieścisłość w zeznaniach św. K. N. nie stara się nawet wykazać jaki mogą mieć wpływ na treść wyroku, skoro sam oskarżony innej godziny zdarzenia niż przyjęte w stanie faktycznym nie wskazywał. Obrońca pomija przy tym, że w protokole zgłoszenia przestępstwa św. K. N. podała, że córka wyszła z domu o godz. 19:10 i nic o kinie wtedy nie mówiła. To, że przesłuchiwana pół roku później podała wcześniejszą godzinę opuszczenia mieszkania przez córkę, co nie ma wpływu na ustalony czas zdarzenia i zeznała, że miały iść do kina, co wcześniej w materiału dowodowego nie wynikało, nie może nie tylko mieć wpływu na treść wyroku, ale nie jest równie wystarczające do podważenia wiarygodności św. K. N. Zarzut adw. N. dotyczący zastosowania zaniżonej stawki za koszty zastępstwa adwokackiego jest chybiony, gdyż także według przepisów Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku Dz. Ust. 2015 poz. 1801, których zastosowanie postuluje, a konkretnie § 17.1.5 w zw. z § 4 stawka bazowa za obronę z urzędu wynosiła 600 złotych plus 23 % VAT. Taką samą stawkę przyjął sąd I instancji w zaskarżonym wyroku.