II AKA 39/17

Sygnatura akt II AKa 39/17 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 22 marca 2017 r. Sąd Apelacyjny we Wrocławiu II Wydział Karny w składzie: Przewodniczący: SSA Jerzy Skorupka (spr.) Sędziowie: SSA Cezariusz Baćkowski SSA Grzegorz Kapera Protokolant: Anna Czarniecka przy udziale prokuratora Prokuratury Regionalnej Zbigniewa Jaworskiego po rozpoznaniu w dniu 22 marca 2017 r. sprawy R. M. oskarżonego o czyn z art. 62 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii i M. W. oskarżonego o czyn z art. 62 ust. 1 i art. 59 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k. na skutek apelacji wniesionych przez oskarżonych od wyroku Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze z dnia 12 października 2016 r. sygn. akt III K 48/16 I. zmienia zaskarżony wyrok w stosunku do R. M. w ten sposób, że karę pozbawienia wolności wymierzoną temu oskarżonemu w pkt IX części rozstrzygającej wyroku obniża do jednego roku pozbawienia wolności II. w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy, III. zasądza od oskarżonych na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe za postępowanie odwoławcze: - od M. W. 410 złotych, - od R. M. 190 złotych, w tym 180 złotych opłaty za obie instancje. UZASADNIENIE Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze wyrokiem z dnia 12.10.2016 r., III K 48/16: I. uznał M. W. za winnego popełnienia przestępstwa z art. 59 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 KK i za to, na podstawie art. 59 ust. 2 ww. ustawy wymierzył mu karę 3 lat pozbawienia wolności; II. na podstawie art. 45 § 1 k.k. orzekł wobec M. W. przepadek korzyści majątkowej osiągniętej z popełnionego przestępstwa w kwocie 600 (sześćset) złotych; III. uznał M. W. za winnego popełnienia czynu opisanego w pkt 2 części wstępnej wyroku, stanowiącego przestępstwo z art. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii i za to na podstawie tego przepisu wymierzył mu karę 4 (czterech) miesięcy pozbawienia wolności; IV. na podstawie art. 85 § 1 i 2 k.k. , art. 85 a k.k. i 86 § 1 k.k. wymierzył M. W. karę łączną 3 ( trzech) lat i 2 ( dwóch) miesięcy pozbawienia wolności; V. na podstawie art. 63 § 1 k.k. na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności zaliczył M. W. okres tymczasowego aresztowania od dnia 22 marca 2016r. do dnia 5.10.2016r. przyjmując, że jeden dzień rzeczywistego pozbawienia wolności równa się jednemu dniowi kary pozbawienia wolności; VI. na podstawie art. 70 ust. 2 ustawy z dnia 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii orzekł wobec M. W. przepadek i zniszczenie dowodu rzeczowego nr Drz 475/16; VII.na podstawie art. 70 ust 1 ustawy z dnia 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii orzekł wobec M. W. przepadek dowodów rzeczowych nr Drz 473/16, Drz 474/16, Drz 465/16, Drz 466/16, Drz 476/16; VIII.na podstawie art. 230 § 2 k.p.k. zwrócił M. W. dowody rzeczowe nr Drz 467/16, Drz 468/16, Drz 469/16, Drz 470/16, Drz 471/16, Drz 472/16. Wymieniony wyrok zaskarżył w całości obrońca z wyboru oskarżonego adw. B. G. , zarzucając wyrokowi: I. błąd w ustaleniach faktycznych mający wpływ na treść orzeczenia, polegający na przyznaniu, że oskarżony w chwili popełnienia czynu zabronionego wiedział, że K. P. jest osobą małoletnią, w związku z czym, dopuścił się go umyślnie z zamiarem bezpośrednim, gdy z okoliczności sprawy, zwłaszcza z wyjaśnień oskarżonego, zeznań K. P. , K. K. i P. D. wynika, że oskarżony nie miał wiedzy, co do wieku K. P. , a jej małoletniość mógł ewentualnie przewidzieć przy zachowaniu wymaganych w danych okolicznościach reguł ostrożności, co wskazuje, że czynu z art. 59 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii dopuścił się nieumyślnie, II. niesłuszne niezastosowanie środka zabezpieczającego, polegające na zaniechaniu umieszczenia sprawcy przed wykonaniem kary w odpowiednim zakładzie leczniczym na podstawie art. 71 pkt 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, pomimo że okoliczności sprawy, zwłaszcza stwierdzenie uzależnienia oskarżonego od meta amfetaminy oraz skazania za przestępstwo pozostające w związku z używaniem substancji psychotropowych, a także wnioski obrońcy i prokuratora wskazywały na daleko posuniętą zasadność orzeczenia tego środka, III. rażącą niewspółmierność kary łącznej, polegającą na orzeczeniu kary 3 lat i 2 miesięcy pozbawienia wolności, gdy orzeczenie takiej kary względem jej jednostkowego wymiaru jest rażąco niewspółmierne do popełnionego czynu, a okoliczności sprawy, warunki i właściwości sprawcy, a także zasady i dyrektywy wymiaru kary, ze szczególnym uwzględnieniem stopnia szkodliwości społecznej czynu oraz zasad prewencji indywidualnej i ogólnej, przemawiają za orzeczeniem kary łącznej z zastosowaniem zasady absorpcji, tj. w wymiarze 3 lat pozbawienia wolności. W konkluzji skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez przyjęcie, że zachowanie z punktu I aktu oskarżenia stanowi czyn z art. 59 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii i wymierzenie za to kary 1 roku pozbawienia wolności, a w konsekwencji zmianę orzeczonej w punkcie IV wyroku kary łącznej w wymiarze 1 roku pozbawienia wolności, a także o umieszczenie sprawcy przed wykonaniem kary w odpowiednim zakładzie leczniczym, ewentualnie o zmianę zaskarżonego wyroku w części dotyczącej kary łącznej poprzez jej wymierzenie w wymiarze 3 lat pozbawienia wolności. Sąd Apelacyjny we Wrocławiu zważył, co następuje . Apelacja jest niezasadna. Odnośnie do pierwszego zarzutu, nie ma racji apelujący stwierdzając, że w sprawie brak jest dowodów potwierdzających świadomość oskarżonego, że K. P. , której udzielał narkotyków jest osobą małoletnią. Na ustalenie wymienionego faktu sąd pierwszej instancji powołał się na następujące dowody: ⚫ zeznanie matki pokrzywdzonej E. K. , że oskarżony powiedział jej, że „myślał, że córka ma 17 lat”, ⚫ zeznanie matki pokrzywdzonej E. K. , co do wyglądu pokrzywdzonej w chwili czynu, gdyż w 2015 r. była osobą niską, szczuplą i ważyła 50 kg. Poza tym, sąd a quo uznał za niewiarygodne wyjaśnienia oskarżonego, że widział, jak K. P. kupuje w sklepie alkohol po okazaniu legitymacji szkolnej. Do pierwszego z wymienionych wyżej dowodów w środku odwoławczym nie odniesiono się w ogóle. Wymienione zeznanie i dokonane na jego podstawie ustalenie, co do świadomości oskarżonego, nie zostało zakwestionowane. Co do drugiego z dowodów, w apelacji stwierdza się, że „ K. P. spędzała czas ze starszymi od siebie osobami, zażywała środki odurzające, posługiwała się przerobioną legitymacją szkolną”. „To ona poszukiwała kontaktu z oskarżonym, co pozwalało mu stwierdzić, że jest osobą dorosłą”. Koleżanki pokrzywdzonej P. D. i K. K. podały, że K. P. w każdym środowisku, zwłaszcza nowo poznanym przedstawiała się, jako osoba pełnoletnia. „Od tamtego czasu K. P. przytyła 10 kg, co pozwala przypuszczać, jak odmiennie wyglądała w toku rozprawy”. Zważyć więc należy, że sąd pierwszej instancji uznał za niewiarygodne zeznania P. D. i K. K. w zakresie, w którym opisywały wygląd pokrzywdzonej w 2015 r. wskazując, że zeznania te są sprzeczne z rzeczywistym wyglądem K. P. oraz na to, że obie dziewczyny są blisko związane z oskarżonym, gdyż K. K. to jego konkubina, a P. D. to była dobra koleżanka. Dokonanej przez sąd oceny zeznań wymienionych osób, w środku odwoławczym nie zakwestionowano, gdyż w ogóle się do tej kwestii nie odniesiono. W takim razie, omawiany zarzut i argumenty na jego poparcie należy traktować jedynie, jako nieskuteczną próbę przekonania sądu odwoławczego do przedstawionej wersji zdarzenia. Podsumowując ten wątek należy stwierdzić, że sąd a quo dokonując ustalenia, co do świadomości oskarżonego, że udzielał środki odurzające osobie małoletniej, powołał się na dowód z zeznań E. K. , który został oceniony swobodnie, zgodnie z wymogami określonymi w art. 7 KPK oraz skonfrontowany z pozostałymi dowodami, a zwłaszcza z wyjaśnieniami oskarżonego oraz zeznaniami P. D. i K. K. . Poza przedstawieniem własnej oceny tych dowodów, w apelacji nie podjęto nawet próby podważenia oceny dowodów dokonanej przez sąd meriti . Z tych względów, zarzut jest niezasadny. Tak samo należy ocenić kolejny zarzut. Zarzut, że sąd nie zastosował środka zabezpieczającego polegającego na umieszczeniu oskarżonego w zakładzie leczniczym, nie może być uznany za zasadny, gdyż wymieniona instytucja ma charakter fakultatywny. Przepis art. 71 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii stanowi wszak, że w razie skazania osoby uzależnionej na karę pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania, sąd może orzec umieszczenie sprawcy przed wykonaniem kary w odpowiednim podmiocie leczniczym. Bezzasadny jest zarzut dotyczący rażącej niewspółmierności kary łącznej pozbawienia wolności wymierzonej oskarżonemu. Twierdzenie apelującego, że wymierzenie kary łącznej 3 lat i 2 miesięcy pozbawienia wolności, zamiast 3 lat pozbawienia wolności, świadczy o rażącej surowości wymierzonej kary łącznej jest oderwane od ugruntowanego stanowiska przedstawianego w piśmiennictwie prawniczym i orzecznictwie sądowym, co do sposobu rozumienia podstawy odwoławczej określonej w art. 438 pkt 4 KPK . Dość powiedzieć, że pojęcie rażącej niewspółmierności oznacza znaczną, wyraźną i oczywistą, a więc niedającą się zaakceptować dysproporcję pomiędzy karą wymierzoną a karą sprawiedliwą (zasłużoną). Już ta okoliczność przekonuje o niezasadności sformułowanego zarzutu. Dodatkowo należy stwierdzić, że sąd pierwszej instancji w sposób wyczerpujący przedstawił motywy wymiaru kar pozbawienia wolności za przestępstwa przypisane oskarżonemu oraz wymiaru kary łącznej, do czego w apelacji nie odniesiono się. Mając na względzie wymienione okoliczności, orzeczono, jak na wstępie. SSA Cezariusz Baćkowski SSA Jerzy Skorupka SSA Grzegorz Kapera