II AKA 389/13

Sygn. akt II AKa 389/13 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 27 listopada 2013 r. Sąd Apelacyjny w Gdańsku II Wydział Karny w składzie: Przewodniczący: SSA Grażyna Świderska - Wandor (spr.) Sędziowie: SSA Danuta Matuszewska SSA Witold Kuczorski Protokolant: st. sekretarz sądowy Aleksandra Konkol przy udziale Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej w Gdańsku Mirosława Kido po rozpoznaniu w dniu 27 listopada 2013 r. sprawy F. S. oskarżonego z art. 59 ust. 2 ustawy z dnia 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k. ; art. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii na skutek apelacji wniesionej przez Prokuratora Prokuratury Rejonowej w G. od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 6 sierpnia 2013 r., sygn. akt XIV K 240/12 I. zmienia zaskarżony wyrok w pkt. V w ten sposób, że eliminuje z podstawy prawnej wymiaru kary grzywny art. 71 § 1 k.k. i uzupełnia ją o art. 33 § 2 k.k. ; II. utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok w pozostałej części; III. wydatkami postępowania odwoławczego obciąża Skarb Państwa. UZASADNIENIE F. S. stanął pod zarzutem o to, że: I. w okresie od lipca 2011r. do 16 lipca 2012r. w G. , w celu osiągnięcia korzyści majątkowej udzielił około 15 razy środków odurzających w postaci marihuany o wadze około 1 grama, co stanowi jedną porcje handlową środka odurzającego (łącznie około 15 gramów) małoletniemu M. A. , za kwotę 20 - 30 zł za jedną porcje w/w środka (na łączną kwotę około 450 zł); tj. o czyn z art.59 ust 2 ustawy z dn. 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 kk . II. w dniu 16 lipca 2012r. w G. wbrew przepisom ustawy posiadał środki odurzające w ilości 5,56 grama marihuany co stanowi około 6 pojedynczych porcji; tj. o czyn z art.62 ust 1 ustawy z dn. 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii Wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 6 sierpnia 2013 roku, w sprawie sygn. akt XIV K 240/12: I. w ramach czynu zarzucanego w punkcie I oskarżenia, uznano oskarżonego F. S. za winnego tego, że: w okresie od lipca 2011 r. do 16 lipca 2012 r. w G. , w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, udzielił nie mniej niż 10 razy nie więcej niż 15 razy środków odurzających w postaci marihuany o wadze około 1 grama, co stanowi jedną porcje handlową środka odurzającego, małoletniemu M. A. , za kwotę 30 zł za jedną porcję w/w środka za 1 gram, czyn ten zakwalifikowano jako wypadek mniejszej wagi z art. 59 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomani (Dz. U. 05.179.1485 z późn. zm.) w zw. z art. 12 k.k. , i za to przy zastosowaniu art. 11 § 2 k.k. skazano oskarżonego i wymierzono mu karę roku i 2 (dwóch) miesięcy pozbawienia wolności; II. oskarżonego F. S. uznano za winnego popełnienia czynu zarzucanego mu w punkcie II oskarżenia, czyn ten zakwalifikowano z art. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomani (Dz. U. 05.179.1485 z późn. zm.) i za to na podstawie w/wym. przepisu skazano oskarżonego i wymierzono mu karę 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności; III. na podstawie art. 85 k.k. i art. 86 § 1 i 2 k.k. połączono oskarżonemu F. S. jednostkowe kary pozbawienia wolności i orzeczono karę łączną roku i 4 (czterech) miesięcy pozbawienia wolności; IV. na podstawie art. 69 § 1 i 2 k.k. , art. 70 § 2 k.k. wykonanie orzeczonej kary pozbawienia wolności warunkowo zawieszono oskarżonemu F. S. na okres próby wynoszący 4 (cztery) lata; V. na podstawie art. 71 § 1 k.k. i art. 33 § 1 i 3 k.k. orzeczono wobec oskarżonego F. S. karę grzywny w wysokości 50 (pięćdziesięciu) stawek dziennych po 10 zł każda stawka; VI. na podstawie art. 63 § 1 k.k. na poczet orzeczonej kary grzywny zaliczono oskarżonemu okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od dnia 16 lipca 2012 r. do dnia 09 sierpnia 2012 r.; VII. na podstawie art. 71 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z dnia 29 lipca 2005 r. (Dz. U. 05.179.1485 z późn. zm.) zobowiązano oskarżonego do poddania się leczeniu odwykowemu z uzależnienia od używania środków odurzających i oddano go pod dozór kuratora sądowego; VIII. na podstawie art. 70 ust. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. 05.179.1485 z późn. zm.) orzeczono od oskarżonego F. S. na rzecz Szpitala (...) w S. nawiązkę w kwocie 200 (dwieście) zł; IX. na podstawie art. 45 § 1 k.k. orzeczono przepadek na rzecz Skarbu Państwa równowartości korzyści majątkowej osiągniętej przez oskarżonego F. S. z popełnienia przestępstwa przypisanego mu w punkcie I wyroku w kwocie 300 (trzysta) zł; X. na podstawie art. 70 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. 05.179.1485 z późn. zm.) orzeczono przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych zapisanych w wykazie dowodów rzeczowych Nr 1 130/12 pkt 1 ( k. 109 akt); XI. na podstawie art. 626 § 1 k.p.k. , art. 627 k.p.k. , art. 1, art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 roku o opłatach w sprawach karnych (tekst jednolity Dz.U. z 1983 roku Nr 49 poz. 223 z późn. zm.) zasądzono od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe w tym opłatę w kwocie 350 (trzysta pięćdziesiąt) zł. Powyższe orzeczenie w części dotyczącej orzeczenia o karze grzywny na niekorzyść oskarżonego F. S. zaskarżył Prokurator Rejonowy w G. , zarzucając Sądowi I instancji na podstawie art. 427 k.p.k. i art. 438 pkt. l k.p.k. : - obrazę przepisów prawa materialnego, tj. art. 71 § l k.k. , polegającą na błędnym przyjęciu niniejszego przepisu jako podstawy prawnej orzeczenia wobec oskarżonej kary grzywny, podczas gdy właściwą podstawą orzeczenia grzywny za przestępstwo z art. 59 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii , jest art. 33 § 2 k.k. ; W konkluzji oskarżyciel wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w części dotyczącej orzeczenia o karze grzywny wymierzonej oskarżonemu - poprzez wyeliminowanie z podstawy wymiaru kary grzywny art. 71 § l k.k. oraz zastosowanie w jego miejsce podstawy z art. 33 § 2 k.k. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Apelacja prokuratora była oczywiście zasadna i musiała skutkować zmianę zaskarżonego wyroku. Na wstępie należy stwierdzić, że ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd Okręgowy są prawidłowe i nie ma podstaw do zdyskwalifikowania zaskarżonego wyroku co do uznania winy oskarżonego F. S. w zakresie czynów przypisanych mu w pkt I i II wyroku, albowiem rozstrzygnięcie Sądu I instancji w tym zakresie znajduje pełne oparcie w prawidłowo dokonanej ocenie całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego i ujawnionego w postępowaniu ( art. 410 k.p.k. ). Motywy zaskarżonego wyroku uzasadniają twierdzenie, że ocena materiału dowodowego przez sąd pierwszej instancji dokonana została z uwzględnieniem reguł sformułowanych w art. 4 k.p.k. , art. 5 k.p.k. i art. 7 k.p.k. , a więc jest bezstronna, obiektywna, nie narusza granic swobodnej oceny i jest też zgodna z zasadami wiedzy i doświadczenia życiowego oraz nie zawiera błędów faktycznych lub logicznych. Trafnie przypisano oskarżonemu popełnienie przestępstw skonkretyzowanych w części dyspozytywnej wyroku. Nie budzi zastrzeżeń, także wymiar jednostkowych kar pozbawienia wolności i kary łącznej pozbawienia wolności. Jednak wyrok musiał ulec zmianie w związku z czynem przypisanym oskarżonemu z art. 59 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. 05.179.1485 z późn. zm.) w zw. z art. 12 k.k. (pkt I wyroku) poprzez skorygowanie podstawy prawnej orzeczenia o grzywnie w pkt V wyroku. Organ pierwszoinstancyjny, wymierzając bowiem karę pozbawienia wolności za przypisany oskarżonemu czyn z art. z art. 59 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii , który w swych ustawowych znamionach zawiera działanie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, nie wymierzył oskarżonemu kary grzywny w oparciu o przesłanki z art. 33 § 2 k.k. Przepis ten stanowi, że grzywnę obok kary pozbawienia wolności można orzec jeżeli sprawca dopuścił się czynu w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub gdy korzyść majątkową osiągnął. Dopuszczenie się czynu w celu osiągnięcia korzyści majątkowej oraz osiągnięcie przez sprawcę tej korzyści może, lecz nie musi, stanowić znamienia czynu zabronionego. Do orzeczenia grzywny na mocy art. 33 § 2 k.k. konieczne jest jednak nie tylko wystąpienia tych okoliczności w materiale dowodowym sprawy, ale i ich ustalenie, co powinno znaleźć odzwierciedlenie w zawartym w wyroku opisie czynu przypisanego sprawcy. W tejże sprawie, zarówno z prawidłowych ustaleń Sądu meriti, jak i z opisu czynu przypisanego oskarżonemu w pkt I wyroku, wynika wprost, że Sąd Okręgowy przyjął, iż oskarżony taką korzyść majątkową osiągnął. Ponadto, co umknęło uwadze Sądu a quo, do znamion przestępstwa udzielania środka narkotycznego osobie nieletniej z art. 59 ust. 1 w zw. z ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. 05.179.1485 z późn. zm.) należy działanie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. A zatem w realiach tejże sprawy istnieje podstawa prawna do wymierzenia oskarżonemu za czyn przypisany w pkt I wyroku - kary grzywny w oparciu o dyspozycję art. 33 § 2 k.k. Jeżeli bowiem z opisu czynu przypisanego oskarżonemu wynika, że sąd przyjął, iż sprawca dopuścił się czynu w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub, gdy korzyść majątkową osiągnął, a do znamion przestępstwa należy działanie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, to podstawą do wymierzenia za taki czyn kary grzywny jest dyspozycja z art. 33 § 2 k.k. (podob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 lutego 2010 r., w sprawie sygn. akt III KK 431/09, OSNwSK 2010/1/225). Natomiast w sytuacji, gdy sąd zawiesza wykonanie orzeczonej kary pozbawienia wolności, orzeczenie grzywny na podstawie art. 71 § 1 k.k. jest możliwe wyłącznie wówczas, gdy kara grzywny nie jest przewidziana w sankcji przepisu typizującego przestępstwo przypisane oskarżonemu, jak również wtedy, gdy nie ustalono, aby działał on w warunkach określonych w art. 33 § 2 k.k. (w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, albo gdy korzyść majątkową osiągnął). Przepis ten ma więc charakter subsydiarny, zaś konsekwencją jego zastosowania jest możliwość orzeczenia grzywny w granicy w treści tego przepisu ustalonej (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 kwietnia 2008 r., w sprawie sygn. akt II KK 42/08, Lex nr 393913). Reasumując należy stwierdzić, że Sąd Okręgowy w tejże sprawie naruszył w sposób oczywisty art. 71 § 1 k.k. , który przyjął za podstawę orzeczenia oskarżonemu kary grzywny (w pkt V wyroku), co bezsprzecznie stanowi rażące naruszenie prawa materialnego. Z tych zatem względów Sąd Apelacyjny w Gdańsku zmienił zaskarżony wyrok ( art. 437 § 2 k.p.k. ) w ten sposób, że z podstawy prawnej wymierzenia oskarżonemu kary grzywny (w pkt V wyroku) wyeliminował art. 71 § 1 k.k. i uzupełnił ją o art. 33 § 2 k.k. O kosztach procesu za postępowanie odwoławcze Sąd Apelacyjny orzekł na podstawie art. 636 § 1 k.p.k.