II AKA 375/21

Sygnatura akt II AKa 375/21 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 28 czerwca 2023 r. Sąd Apelacyjny we Wrocławiu II Wydział Karny w składzie: Przewodniczący SSA Cezariusz Baćkowski Sędziowie: SA Artur Tomaszewski (spr.) SA Robert Zdych Protokolant: Joanna Rowińska przy udziale Z. J. prokuratora Prokuratury (...) po rozpoznaniu 16 maja 2023 r. i 14 czerwca 2023r. sprawy: S. Z. (1) oskarżonego z art. 286 § 1 kk w zw. z art. 12 kk w zw. z art. 294 § 1 kk , z art. 300 § 1 i 2 kk w zw. z art. 11 § 2 kk w zw. z art. 12 kk , art. 286 § 1 kk , z art. 286 § 1 kk w zw. z art. 294 § 1 kk H. K. (1) oskarżonego z art. 286 § 1 kk , z art. 286 § 1 kk w zw. z art. 294 § 1 kk , na skutek apelacji wniesionych przez oskarżonego S. Z. (1) , prokuratora i oskarżycieli posiłkowych: A. K. (1) , I. M. i Z. K. (1) od wyroku Sądu Okręgowego w Świdnicy z 18 czerwca 2021 r. sygn. akt III K 151/18 zmienia zaskarżony wyrok wobec S. Z. (1) w ten sposób, że: w miejsce czynu przypisanego w punkcie I części rozstrzygającej uznaje oskarżonego S. Z. (1) za winnego tego, że w dniu 12 września 2013 roku w K. , działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, udzielił pomocy ustalonej osobie trzeciej w doprowadzeniu Z. K. (1) do niekorzystnego rozporządzenia mieniem znacznej wartości w kwocie 431.750 złotych w ten sposób, że zapewnił Z. K. (1) , iż do dnia 12 września 2013 r. M. L. (1) nie wycofał ze spółki (...) sp. z o.o. z siedzibą w Z. pieniędzy w kwocie 431.750 złotych wpłaconych tytułem ceny brutto za lokal mieszkalny numer (...) o powierzchni 78,50 m 2 w W. wraz z prawem wyłącznego korzystania z miejsca parkingowego, o którym to lokalu i zapłacie za niego mowa w umowie deweloperskiej z dnia 14 lutego 2013 r., zawartej w formie aktu notarialnego (...) nr (...) , pomiędzy reprezentowaną przez S. Z. (1) spółką (...) sp. z o.o. i M. L. (1) oraz że do dnia 12 września 2013 r. spółka (...) sp. z o.o. nie wypłaciła tej kwoty M. L. (1) , czym wprowadził Z. K. (1) w błąd, gdyż w rzeczywistości M. L. (1) nie dokonał wpłaty do spółki (...) sp. z o.o. w/w kwoty za ten lokal, w wyniku czego Z. K. (1) zapłacił M. L. (1) kwotę 431.750 złotych tytułem ceny brutto za prawa do przedmiotowego lokalu wynikające z umowy deweloperskiej z dnia 14 lutego 2013 r. (akt notarialny R. (...) nr (...) ) i umowy o przeniesienie praw i obowiązków z umowy deweloperskiej z dnia 12 września 2013 r. (akt notarialny R. (...) nr (...) ), to jest przestępstwa z art. 18 § 3 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. według stanu prawnego obowiązującego do dnia 30 czerwca 2015 roku w zw. z art. 4 § 1 k.k. , i za to na podstawie art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 19 § 1 k.k. i art. 33 § 2 k.k. wymierza mu kary 1 (jednego) roku pozbawienia wolności i grzywny w wysokości 100 (stu) stawek dziennych po 20 (dwadzieścia) złotych każda stawka dzienna, stwierdzając zarazem, że tracą moc kary łączne pozbawienia wolności i grzywny orzeczone w punkcie XV części rozstrzygającej, w miejsce rozstrzygnięcia z punktu II , na podstawie art. 46 § 1 k.k. według stanu prawnego obowiązującego do dnia 30 czerwca 2015 roku w zw. z art. 4 § 1 k.k. orzeka w stosunku do oskarżonego S. Z. (1) środek karny w postaci obowiązku naprawienia wyrządzonej przestępstwem przypisanym w punkcie I podpunkt 1 części rozstrzygającej niniejszego wyroku szkody w całości poprzez zapłatę na rzecz pokrzywdzonego Z. K. (1) kwoty 431.750 (czterysta trzydzieści jeden tysięcy siedemset pięćdziesiąt) złotych, z opisu czynu przypisanego w punkcie IV części rozstrzygającej eliminuje ustalenie o udaremnieniu zaspokojenia jako wierzyciela firmy (...) Sp. z o.o. z/s we W. , w tym eliminuje sformułowania: „a nadto zaspokojenia wierzytelności przysługującej firmie (...) Sp. z o.o. z/s we W. w łącznej kwocie 488.804,07 zł wynikającej z nieopłaconych faktur za wykonane przez tą firmę roboty budowlane, tj. za fakturę VAT nr (...) z dnia 3 czerwca 2014 r. za roboty budowlane polegające na wykonaniu drogi technicznej oraz fakturę nr (...) z dnia 24 lipca 2014 r. za roboty ziemne budynek A+B+C oraz roboty ciesielsko – zbrojarskie budynku A+B, a nadto wierzytelności w kwocie 627.927,50 zł, z tytułu odszkodowania w wysokości 10% wartości umowy w związku z rozwiązaniem umowy z winy generalnego wykonawcy i inwestora” i „przy czym uznaje, że pierwsza z faktur dotyczyła także robót ziemnych, zaś druga budynków A+B+D” oraz jako podstawę prawną skazania za ten czyn przyjmuje przepisy art. 300 § 2 k.k. w zw. z art. 308 k.k. w zw. z art. 12 k.k. według stanu prawnego obowiązującego do dnia 30 czerwca 2015 roku w zw. z art. 4 § 1 k.k. , z podstawy prawnej wymiaru kary eliminuje art. 11 § 3 k.k. i wymierzoną karę obniża do 8 (ośmiu) miesięcy pozbawienia wolności, wysokość orzeczonego w punkcie XIV części rozstrzygającej środka karnego w postaci obowiązku naprawienia szkody w części zmniejsza, w tym na podstawie art. 435 k.p.k. wobec oskarżonego H. K. (1) , do kwoty 288.804,07 (dwieście osiemdziesiąt osiem tysięcy osiemset cztery i 07/100) złotych, w pozostałej części zaskarżony wyrok wobec S. Z. (1) i wobec H. K. (1) utrzymuje w mocy; na podstawie art. 85 k.k. i art. 86 § 1 i 2 k.k. według stanu prawnego obowiązującego do dnia 30 czerwca 2015 roku w zw. z art. 4 § 1 k.k. orzeczone w punkcie I podpunkty 1 i 3 części rozstrzygającej niniejszego wyroku oraz w punktach III i VI części rozstrzygającej zaskarżonego wyroku kary pozbawienia wolności i grzywny łączy i wymierza oskarżonemu S. Z. (1) karę łączną 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności i karę łączną grzywny w wysokości 200 (dwustu) stawek dziennych po 20 (dwadzieścia) złotych każda stawka dzienna; na podstawie art. 69 § 1 k.k. i art. 70 § 1 pkt 1 k.k. według stanu prawnego obowiązującego do dnia 30 czerwca 2015 roku w zw. z art. 4 § 1 k.k. warunkowo zawiesza wykonanie orzeczonej w stosunku do oskarżonego S. Z. (1) kary łącznej pozbawienia wolności na okres próby wynoszący 4 (cztery) lata; zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. B. S. 1.200 złotych, w tym podatek od towarów i usług, tytułem wynagrodzenia za obronę z urzędu oskarżonego H. K. (1) w postępowaniu odwoławczym; obciąża oskarżycieli posiłkowych I. M. , Z. K. (1) i A. K. (1) poniesionymi przez nich w postępowaniu odwoławczym wydatkami oraz zwalnia ich od ponoszenia kosztów sądowych postępowania odwoławczego związanych z ich apelacją; wydatkami związanymi z apelacją prokuratora obciąża Skarb Państwa; zasądza od oskarżonego S. Z. (1) na rzecz Skarbu Państwa koszty postępowania odwoławczego związane z jego apelacją, w tym 4 złote tytułem wydatków postępowania odwoławczego i 1.100 złotych tytułem opłaty za obie instancje. UZASADNIENIE 1. S. Z. (1) został oskarżony o to, że: I. w okresie od 14 lutego 2013 r. do 20 wrześnie 2013 r. w K. , woj. (...) , w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, wspólnie i w porozumieniu, z tym, że S. Z. (1) działając w imieniu i na rzecz firmy (...) Sp. z o.o. z/s w Z. , zawarli w dniu 14 lutego 2013 r. aktami notarialnymi repertorium (...) o nr (...) oraz repertorium (...) o nr (...) umowy deweloperskie na mocy których w/w spółka zobowiązała się w terminie do dnia 01 grudnia 2014 r. do wybudowania czterech budynków wielorodzinnych w W. , na działce nr (...) , dla której Sąd Rejonowy w Kłodzku prowadzi Księgę Wieczystą o nr (...) , a następnie przeniesienia na rzecz M. L. (1) za cenę brutto 431.750 zł własność lokalu mieszkalnego o numerze (...) wraz z prawami z nim związanymi oraz udziałem we wspólnym gruncie oraz przeniesienia na rzecz M. L. (1) za cenę brutto 267.300 zł własność lokalu mieszkalnego o numerze (...) wraz z prawami z nim związanymi oraz udziałem we wspólnym gruncie, przy czym w rzeczywistości M. L. (1) nabył prawa do w/w lokali mieszkalnych bez faktycznego uiszczenia wskazanych powyżej środków pieniężnych, by następnie: - w dniu 12 września 2013 r. wprowadzając w błąd Z. K. (1) co do faktycznej sytuacji finansowej firmy (...) Sp. z o.o. z/s Z. , zamiaru wybudowania i możliwości realizacji w założonym harmonogramie przez tą spółkę jako inwestora inwestycji budowlanej polegającej na wybudowaniu w systemie deweloperskim, na działce w W. budynku mieszkalnego - apartamentowca, w którym będzie usytuowany między innymi lokal mieszkalny nr (...) o łącznej powierzchni 78,50 m 2 , w następstwie czego Z. K. (1) podpisał akt notarialny repertorium (...) o nr (...) , na mocy którego M. L. (1) przeniósł na niego nieodpłatnie prawa i obowiązki z umowy deweloperskiej stanowiące jego roszczenie o ustanowienie odrębnej własności lokalu oznaczonego numerem (...) i przeniesienie tego prawa wraz z udziałem w nieruchomości wspólnej, za co otrzymał kwotę 431.750 zł doprowadzając w ten sposób wyżej wymienionego pokrzywdzonego do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w podanej kwocie, albowiem sytuacja finansowa w/w spółki nie pozwalała na ukończenie tej inwestycji, czym działali na szkodę Z. K. (1) , - w dniu 20 września 2013 r. wprowadzając w błąd A. K. (1) co do faktycznej sytuacji finansowej firmy (...) Sp. z o.o. z/s Z. , zamiaru wybudowania i możliwości realizacji w założonym harmonogramie przez tą spółkę jako inwestora inwestycji budowlanej polegającej na wybudowaniu w systemie deweloperskim, na działce w W. budynku mieszkalnego - apartamentowca, w którym będzie usytuowany między innymi lokal mieszkalny nr (...) o łącznej powierzchni 48,60 m 2 , w następstwie czego A. K. (1) podpisała akt notarialny repertorium A o nr (...) , na mocy którego M. L. (1) przeniósł na nią nieodpłatnie prawa i obowiązki z umowy deweloperskiej stanowiące jego roszczenie o ustanowienie odrębnej własności lokalu oznaczonego numerem (...) i przeniesienie tego prawa wraz z udziałem w nieruchomości wspólnej, za co otrzymał kwotę 267.300 zł doprowadzając w ten sposób wyżej wymienioną pokrzywdzoną do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w podanej kwocie, albowiem sytuacja finansowa w/w spółki nie pozwalała na ukończenie tej inwestycji, czym działali na szkodę A. K. (1) , tj. o czyn art. 286 §1 kk w zw. z art. 12 kk i w zw. z art. 294 §1 kk , II. w okresie od 29 marca 2013 r. do 6 lipca 2013 r. w P. i W. , woj. (...) , działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wspólnie i w porozumieniu z ustaloną osobą reprezentującą firmę (...) , ul. (...) , (...)-(...) W. , po uprzednim wprowadzeniu w błąd co do zamiaru wywiązania się z umowy i zapłaty za wykonane roboty budowlane, doprowadził do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 334.546,76 zł I. M. , w ten sposób, że ustalona osoba reprezentująca firmę działającą jako generalny wykonawca, tj. firmę (...) , ul. (...) , (...)-(...) W. , zawarła z firmą P.H.U. K. I. M. z/s w S. jako podwykonawcą umowę na wykonanie robót budowlanych, tj. wybudowanie zespołu budynków wielorodzinnych trzykondygnacyjnych w W. , a następnie po wykonaniu przez firmę P.H.U. K. I. M. z/s w S. części zleconych robót budowlanych nie uiścił za wykonane roboty stosownego wynagrodzenia, czym działali na szkodę P.H.U. (...) z/s w S. , tj. o czyn art. 286 §1 kk w zw. z art. 294 §1 kk , III. w okresie od 04 lutego 2015 r. do 20 marca 2015 r. we W. , woj. (...) , działając w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, udaremnił zaspokojenie wierzycieli, tj.: I. M. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. (...) z/s w S. oraz firmę (...) Sp. z o.o. z/s we W. poprzez zawarcie przez reprezentowaną przez niego spółką (...) Sp. z o.o. z/s w Z. a pożyczkodawcą R. J. , dla pozoru, w dniu 4 lutego 2015 r. aneksu nr (...) oraz w dniu 20 marca 2015 r. aneksu nr (...) do umowy pożyczki z dnia 24 lutego 2014 r. i jednocześnie poprzez zawarcie w formie aktów notarialnych w Kancelarii Notarialnej Notariusza D. G. umów przewłaszczenia na zabezpieczenie, mocą których prawo własności nieruchomości w postaci działki nr (...) o pow. 0,6774 ha, położonej w miejscowości W. , gmina S. (KW nr (...) ) zostało przeniesione na pożyczkodawcę R. J. , w wyniku czego doszło do udaremnienia wykonania wyroku Sądu Okręgowego w Legnicy z dnia 25 października 2013 r., sygn. akt VI GC 275/13, zobowiązującego (...) sp. z o.o. z/s w Z. do zapłaty na rzecz I. M. kwoty 334.546,76 zł z odsetkami ustawowymi liczonymi od dnia 12 lipca 2013 r. do dnia zapłaty oraz kwoty 21.884,54 zł zasądzonej tytułem zwrotu kosztów procesu oraz wyroku Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 20 lutego 2014 r., sygn. akt IA Ca 1578/13 zasądzającego na rzecz I. M. tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego kwotę 5.400 zł, a nadto zaspokojenia wierzytelności przysługującej firmie (...) Sp. z o.o. z/s we W. w łącznej kwocie 488.804,07 zł wynikającej z nieopłaconych faktur za wykonane przez tą firmę roboty budowlane, tj. za fakturę VAT nr (...) z dnia 3 czerwca 2014 r. za roboty budowlane polegające na wykonaniu drogi technicznej oraz fakturę nr (...) z dnia 24 lipca 2014 r. za roboty ziemne budynek A+B+C oraz roboty ciesielsko – zbrojarskie budynku A+B, a nadto wierzytelności w kwocie 627.927,50 zł, z tytułu odszkodowania w wysokości 10% wartości umowy w związku z rozwiązaniem umowy z winy generalnego wykonawcy i inwestora, gdyż w wyniku powyższego doszło do usunięcia jedynego majątku przedmiotowej spółki zagrożonego zajęciem w toku postępowania egzekucyjnego o sygn. akt Km 1015/2014 prowadzonego przeciwko dłużnikowi (...) Sp. z o.o. , tj. o czyn z art. 300 §1 i 2 kk w zw. z art. 11 §2 kk i w zw. z art. 12 kk , IV. w okresie od 30 listopada 2013 r. do 09 stycznia 2014 r. w P. i W. , woj. (...) , reprezentując firmę (...) Sp. z o.o. z/s w Z. , działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wspólnie i w porozumieniu z ustaloną osobą prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą U.H. (...) , ul. (...) , (...)-(...) W. , po uprzednim wprowadzeniu w błąd A. M. działającej jako Prezes Zarządu (...) Sp. z o.o. z/s w L. co do zamiaru wywiązania się z umowy i zapłaty za wykonane roboty budowlane, doprowadził do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 98.403,46 zł w/w spółkę w ten sposób, że ustalona osoba prowadząc działalność gospodarczą pod nazwą U.H. (...) , ul. (...) , (...)-(...) W. jako generalny wykonawca zawarła z firmą (...) Sp. z o.o. z/s w L. jako podwykonawcą umowę na wykonanie robót budowlanych, tj. utwardzeniu dróg płytami drogowymi oraz wybudowanie wstępnego etapu budynków z zaawansowaniem do stanu zerowego, w tym także zakup niezbędnych materiałów i urządzeń oraz ich dostarczenie na teren budowy, a następnie po wykonaniu przez firmę (...) Sp. z o.o. z/s w L. będących przedmiotem umowy robót budowlanych nie uiścił jej umówionego wynagrodzenia, czym działali na szkodę firmy (...) Sp. z o.o. z/s w L. , tj. o czyn art. 286 §1 kk V. w okresie od 24 lutego 2014 r. do 31 sierpnia 2014 r. w P. , W. i W. , woj. (...) , reprezentując firmę (...) Sp. z o.o. z/s w Z. , działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wspólnie i w porozumieniu z ustalona osobą prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą U.H. (...) , ul. (...) , (...)-(...) W. oraz ustaloną osobą prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Zakład (...) , ul. (...) , (...)-(...) W. , po uprzednim wprowadzeniu w błąd przedstawiciela firmy (...) Sp. z o.o. z/s we W. co do zamiaru wywiązania się z umowy i zapłaty za wykonane roboty budowlane, doprowadzili do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w łącznej kwocie 488.804,07 zł firmę (...) Sp. z o.o. z/s we W. , w ten sposób, że ustalona osoba prowadząc działalność gospodarczą pod nazwą U.H. (...) , ul. (...) , (...)-(...) W. i działając w ramach konsorcjum z firmą prowadzoną przez ustaloną osobę prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Zakład (...) , ul. (...) , (...)-(...) W. , zawarli z firmą (...) Sp. z o. o. z/s we W. jako podwykonawcą umowę na wykonanie robót budowlanych, tj. wybudowanie zespołu budynków wielorodzinnych trzykondygnacyjnych w W. , a następnie po wykonaniu przez firmę (...) Sp. z o.o. z/s we W. części zleconych robót wynikającej z harmonogramu robót będących przedmiotem umowy nie uiścili jej umówionego wynagrodzenia w kwocie 233.394,30 zł wynikającego z faktur VAT nr (...) z dnia 3 czerwca 2014 r. za roboty budowlane polegające na wykonaniu drogi technicznej oraz w kwocie 255.409,77 zł wynikającego z faktury nr (...) z dnia 24 lipca 2014 r. za roboty ziemne budynek A+B+C oraz roboty ciesielsko – zbrojarskie budynku A+B, czym działali na szkodę (...) Sp. z o.o. z/s we W. , tj. o czyn art. 286 §1 kk w zw. z art. 294 §1 kk . 2. H. K. (1) został oskarżony o to, że: VI. w okresie od 29 marca 2013 r. do 6 lipca 2013 r. w P. i W. , woj. (...) , działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wspólnie i w porozumieniu z ustaloną osobą reprezentującą firmę (...) Sp. z o.o. z/s w Z. , jako reprezentant firmy (...) , ul. (...) , (...)-(...) W. , po uprzednim wprowadzeniu w błąd co do zamiaru wywiązania się z umowy i zapłaty za wykonane roboty budowlane, doprowadził do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 334.546,76 zł I. M. , w ten sposób, iż reprezentując firmę działającą jako generalny wykonawca, tj.: E. D. Zakład (...) , ul. (...) , (...)-(...) W. , zawarł z firmą P.H.U. K. I. M. z/s w S. jako podwykonawcą umowę na wykonanie robót budowlanych, tj. wybudowanie zespołu budynków wielorodzinnych trzykondygnacyjnych w W. , a następnie po wykonaniu przez firmę P.H.U. K. I. M. z/s w S. części zleconych robót budowalnych nie uiścił za wykonane roboty stosownego wynagrodzenia, czym działał na szkodę P.H.U. (...) z/s w S. , tj. o czyn art. 286 §1 kk w zw. z art. 294 §1 kk , VII. w okresie od 30 listopada 2013 r. do 09 stycznia 2014 r. w P. i W. , woj. (...) , działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wspólnie i w porozumieniu z ustaloną osobą reprezentującą firmę (...) Sp. z o.o. z/s w Z. , jako osoba prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą U.H. (...) , ul. (...) , (...)-(...) W. , po uprzednim wprowadzeniu w błąd A. M. działającej jako Prezes Zarządu (...) Sp. z o.o. z/s w L. co do zamiaru wywiązania się z umowy i zapłaty za wykonane roboty budowlane, doprowadził w/w spółkę do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 98.403,46 zł w ten sposób, że prowadząc działalność gospodarczą pod nazwą U.H. (...) , ul. (...) , (...)-(...) W. jako generalny wykonawca zawarł z firmą (...) Sp. z o.o. z/s w L. jako podwykonawcą umowę na wykonanie robót budowlanych, tj. utwardzenie dróg płytami drogowymi oraz wybudowanie wstępnego etapu budynków z zaawansowaniem do stanu zerowego, w tym także zakup niezbędnych materiałów i urządzeń oraz ich dostarczenie na teren budowy, a następnie po wykonaniu przez firmę (...) Sp. z o.o. z/s w L. będących przedmiotem umowy robót budowlanych nie uiścił jej umówionego wynagrodzenia, czym działał na szkodę firmy (...) Sp. z o.o. z/s w L. , tj. o czyn art. 286 §1 kk VIII. w okresie od 24 lutego 2014 r. do 31 sierpnia 2014 r. w P. i W. , woj. (...) , działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wspólnie i w porozumieniu z ustaloną osobą reprezentującą firmę (...) Sp. z o.o. z/s w Z. oraz ustaloną osobą prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Zakład (...) , ul. (...) , (...)-(...) W. , prowadząc działalność gospodarczą pod nazwą U.H. (...) , ul. (...) , (...)-(...) W. , po uprzednim wprowadzeniu w błąd przedstawiciela firmy (...) Sp. z o.o. z/s we W. co do zamiaru wywiązania się z umowy i zapłaty za wykonane roboty budowlane, doprowadził do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w łącznej kwocie 488.804,07 zł firmę (...) Sp. z o.o. z/s we W. , w ten sposób, że działając w ramach konsorcjum z firmą prowadzoną przez ustaloną osobę pod nazwą Zakład (...) , ul. (...) , (...)-(...) W. zawarł z firmą (...) Sp. z o. o. z/s we W. jako podwykonawcą umowę na wykonanie robót budowlanych, tj. wybudowanie zespołu budynków wielorodzinnych trzykondygnacyjnych w W. , a następnie po wykonaniu przez firmę (...) Sp. z o.o. z/s we W. części zleconych robót wynikającej z harmonogramu robót będących przedmiotem umowy nie uiścił jej umówionego wynagrodzenia w kwocie 233.394,30 zł wynikającego z faktury VAT nr (...) z dnia 3 czerwca 2014 r. za roboty budowalne polegające na wykonaniu drogi technicznej oraz w kwocie 255.409,77 zł wynikającego z faktury nr (...) z dnia 24 lipca 2014 r. za roboty ziemne budynek A+B+D oraz roboty ciesielsko – zbrojarskie budynek A+B, czym działał na szkodę (...) Sp. z o.o. z/s we W. , tj. o czyn art. 286 §1 kk w zw. z art. 294 §1 kk . Sąd Okręgowy w Świdnicy wyrokiem z 18 czerwca 2021 r., sygn. akt III K 151/18, orzekł, że: oskarżonego S. Z. (1) uznaje za winnego tego, że w dniach 12 września 2013 roku i 20 września 2013 roku w K. , działając wspólnie i w porozumieniu z inną ustaloną osobą, w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, dążąc do osiągniecia korzyści majątkowej, doprowadził do niekorzystnego rozporządzenia mieniem znacznej wartości w łącznej kwocie 699.050 (sześciuset dziewięćdziesięciu dziewięciu tysięcy pięćdziesięciu) złotych w ten sposób, że: zawarł z pokrzywdzonym Z. K. (1) w dniu 12 września 2013 roku umowę, mocą której wspomniana inna ustalona osoba, za zgodą (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Z. , wyrażoną w jej imieniu przez S. Z. (1) , przeniósł nieodpłatnie (z jednoczesnym stwierdzeniem, że wszelkie rozliczenia stron zostały dokonane) na rzecz Z. K. (1) prawa i obowiązki wynikające z umowy deweloperskiej przysługujące M. L. (1) , a dotyczące zawarcia do dnia 30 kwietnia 2015 roku umowy przenoszącej własność lokalu mieszkalnego numer (...) o powierzchni 78,5 m 2 wraz z prawem wyłącznego korzystania z miejsca parkingowego za kwotę 431.750 złotych przy czym wprowadził Z. K. (1) w błąd, polegający na zatajeniu, że sytuacja finansowa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Z. nie pozwala na wybudowanie wspomnianego lokalu mieszkalnego oraz okoliczności, że wspomniana inna ustalona osoba w rzeczywistości nie zapłaciła kwoty 431.750 złotych przy zawarciu umowy deweloperskiej, wspomniana inna ustalona osoba zawarła z pokrzywdzoną A. K. (1) w dniu 20 września 2013 roku umowę, mocą której, za zgodą (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Z. , wyrażoną w jej imieniu przez S. Z. (1) w formie oświadczenia złożonego przed notariuszem, przeniosła nieodpłatnie (z jednoczesnym stwierdzeniem, że wszelkie rozliczenia stron zostały dokonane) na rzecz A. K. (1) prawa i obowiązki wynikające z umowy deweloperskiej przysługujące wspomnianej innej ustalonej osobie, a dotyczące zawarcia umowy przenoszącej własność lokalu mieszkalnego numer (...) o powierzchni 48,6 m 2 wraz z prawem wyłącznego korzystania z miejsca parkingowego za kwotę 267.300 złotych przy czym wprowadził A. K. (1) w błąd, polegający na zatajeniu, że sytuacja finansowa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Z. nie pozwala na wybudowanie wspomnianego lokalu mieszkalnego oraz okoliczności, że wspomniana inna ustalona osoba w rzeczywistości nie zapłaciła kwoty 267.300 złotych przy zawarciu umowy deweloperskiej, to jest popełnienia występku z art. 286 § 1 K.k. w zw. z art. 294 § 1 K.k. w zw. z art. 12 K.k. (według stanu prawnego obowiązującego do dnia 30 czerwca 2015 roku) i za to na podstawie art. 286 § 1 K.k. w zw. z art. 294 § 1 K.k. oraz art. 33 § 2 K.k. w zw. z art. 4 § 1 K.k. (według stanu prawnego obowiązującego do dnia 30 czerwca 2015 roku) wymierza mu kary 1 (jednego) roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności i grzywny w wysokości 200 (dwustu) stawek dziennych po 20 (dwadzieścia) złotych każda stawka dzienna, na podstawie art. 46 § 1 K.k. w zw. z art. 4 § 1 K.k. (według stanu prawnego obowiązującego do dnia 30 czerwca 2015 roku) orzeka w stosunku do oskarżonego S. Z. (1) wobec popełnienia przez niego czynu przypisanego mu w punkcie I. części rozstrzygającej niniejszego wyroku środek karny w postaci naprawienia szkód w całości poprzez zapłatę przez tego oskarżonego na rzecz: oskarżyciela posiłkowego Z. K. (1) kwoty 431.750 (czterystu trzydziestu jeden tysięcy siedmiuset pięćdziesięciu) złotych, oskarżycielki posiłkowej A. K. (1) kwoty 267.300 (dwustu sześćdziesięciu siedmiu tysięcy trzystu) złotych, oskarżonego S. Z. (1) uznaje za winnego popełnienia czynu opisanego w punkcie II. części wstępnej wyroku, przy czym uznaje, że był on popełniony w dniu 29 marca 2013 roku oraz że użyte tam określenia: „ustaloną osobą” i „ustalona osoba” oznaczają oskarżonego H. K. (1) , to jest występku z art. 286 § 1 K.k. w zw. z art. 294 § 1 K.k. w zw. z art. 4 § 1 K.k. (według stanu prawnego obowiązującego do dnia 30 czerwca 2015 roku) i za to na podstawie art. 286 § 1 K.k. w zw. z art. 294 § 1 K.k. oraz art. 33 § 2 K.k. w zw. z art. 4 § 1 K.k. (według stanu prawnego obowiązującego do dnia 30 czerwca 2015 roku) wymierza mu kary 1 (jednego) roku pozbawienia wolności i grzywny w wysokości 100 (stu) stawek dziennych po 20 (dwadzieścia) złotych każda stawka dzienna, oskarżonego S. Z. (1) uznaje za winnego popełnienia czynu opisanego w punkcie III. części wstępnej wyroku, przy czym uznaje, że pierwsza z faktur dotyczyła także robót ziemnych, zaś druga budynków A+B+D, to jest występku z art. 300 § 1 i 2 K.k. w zw. z art. 11 § 2 K.k. w zw. z art. 12 K.k. w zw. z art. 4 § 1 K.k. (według stanu prawnego obowiązującego do dnia 30 czerwca 2015 roku) i za to na podstawie art. 300 § 2 K.k. w zw. z art. 11 § 3 K.k. w zw. z art. 4 § 1 K.k. (według stanu prawnego obowiązującego do dnia 30 czerwca 2015 roku) wymierza mu karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności, uniewinnia oskarżonego S. Z. (1) od zarzutu popełnienia czynu opisanego w punkcie IV. części wstępnej wyroku, oskarżonego S. Z. (1) uznaje za winnego popełnienia czynu opisanego w punkcie V. części wstępnej wyroku, przy czym uznaje, że był on popełniony w dniu 13 kwietnia 2014 roku oraz że użyte tam określenia: „ustalona osobą” i „ustaloną osobę” poprzedzające sformułowanie: „U.H. (...) ” oznaczają oskarżonego H. K. (1) , nadto, że pierwsza z faktur dotyczyła także robót ziemnych, zaś druga budynków A+B+D, to jest występku z art. 286 § 1 K.k. w zw. z art. 294 § 1 K.k. w zw. z art. 4 § 1 K.k. (według stanu prawnego obowiązującego do dnia 30 czerwca 2015 roku) i za to na podstawie art. 286 § 1 K.k. w zw. z art. 294 § 1 K.k. oraz art. 33 § 2 K.k. w zw. z art. 4 § 1 K.k. (według stanu prawnego obowiązującego do dnia 30 czerwca 2015 roku) wymierza mu kary 1 (jednego) roku i 2 (dwóch) miesięcy pozbawienia wolności i grzywny w wysokości 100 (stu) stawek dziennych po 20 (dwadzieścia) złotych każda stawka dzienna, oskarżonego H. K. (1) uznaje za winnego popełnienia czynu opisanego w punkcie VI. części wstępnej wyroku, przy czym uznaje, że był on popełniony w dniu 29 marca 2013 roku oraz że użyte tam określenie: „ustaloną osobą” oznacza oskarżonego S. Z. (1) , to jest występku z art. 286 § 1 K.k. w zw. z art. 294 § 1 K.k. w zw. z art. 4 § 1 K.k. (według stanu prawnego obowiązującego do dnia 30 czerwca 2015 roku) i za to na podstawie art. 286 § 1 K.k. w zw. z art. 294 § 1 K.k. oraz art. 33 § 2 K.k. w zw. z art. 4 § 1 K.k. (według stanu prawnego obowiązującego do dnia 30 czerwca 2015 roku) wymierza mu kary 1 (jednego) roku pozbawienia wolności i grzywny w wysokości 100 (stu) stawek dziennych po 10 (dziesięć) złotych każda stawka dzienna, na podstawie art. 69 § 1 K.k. i art. 70 § 1 punktu 1 ) K.k. w zw. z art. 4 § 1 K.k. (według stanu prawnego obowiązującego do dnia 30 czerwca 2015 roku) warunkowo zawiesza wykonanie kary pozbawienia wolności orzeczonej w stosunku do oskarżonego H. K. (1) w punkcie VII. części rozstrzygającej niniejszego wyroku, ustalając okres próby na 4 (cztery) lata, oskarżonego H. K. (1) uznaje za winnego popełnienia czynu opisanego w punkcie VII. części wstępnej wyroku, przy czym uznaje, że był on popełniony w dniu 30 listopada 2013 roku i eliminuje z jego opisu słowa: „wspólnie i w porozumieniu z ustaloną osobą reprezentującą firmę (...) Sp. z o.o. w Z. ”, to jest występku z art. 286 § 1 K.k. w zw. z art. 4 § 1 K.k. (według stanu prawnego obowiązującego do dnia 30 czerwca 2015 roku) i za to na podstawie art. 286 § 1 K.k. oraz art. 33 § 2 K.k. w zw. z art. 4 § 1 K.k. (według stanu prawnego obowiązującego do dnia 30 czerwca 2015 roku) wymierza mu kary 10 (dziesięciu) miesięcy pozbawienia wolności i grzywny w wysokości 80 (osiemdziesieciu) stawek dziennych po 10 (dziesięć) złotych każda stawka dzienna, na podstawie art. 69 § 1 K.k. i art. 70 § 1 punktu 1 ) K.k. w zw. z art. 4 § 1 K.k. (według stanu prawnego obowiązującego do dnia 30 czerwca 2015 roku) warunkowo zawiesza wykonanie kary pozbawienia wolności orzeczonej w stosunku do oskarżonego H. K. (1) w punkcie IX. części rozstrzygającej niniejszego wyroku, ustalając okres próby na 4 (cztery) lata, oskarżonego H. K. (1) uznaje za winnego popełnienia czynu opisanego w punkcie VIII. części wstępnej wyroku, przy czym uznaje, że był on popełniony w dniu 13 kwietnia 2014 roku oraz że użyte tam określenie: „ustaloną osobą” poprzedzające sformułowanie: (...) oznacza oskarżonego S. Z. (1) , nadto, że pierwsza z faktur dotyczyła także robót ziemnych, to jest występku z art. 286 § 1 K.k. w zw. z art. 294 § 1 K.k. w zw. z art. 4 § 1 K.k. (według stanu prawnego obowiązującego do dnia 30 czerwca 2015 roku) i za to na podstawie art. 286 § 1 K.k. w zw. z art. 294 § 1 K.k. oraz art. 33 § 2 K.k. w zw. z art. 4 § 1 K.k. (według stanu prawnego obowiązującego do dnia 30 czerwca 2015 roku) wymierza mu kary 1 (jednego) roku i 1 (jednego) miesiąca pozbawienia wolności i grzywny w wysokości 100 (stu) stawek dziennych po 10 (dziesięć) złotych każda stawka dzienna, na podstawie art. 69 § 1 K.k. i art. 70 § 1 punktu 1 ) K.k. w zw. z art. 4 § 1 K.k. (według stanu prawnego obowiązującego do dnia 30 czerwca 2015 roku) warunkowo zawiesza wykonanie kary pozbawienia wolności orzeczonej w stosunku do oskarżonego H. K. (1) w punkcie XI. części rozstrzygającej niniejszego wyroku, ustalając okres próby na 4 (cztery) lata, na podstawie art. 46 § 1 K.k. w zw. z art. 4 § 1 K.k. (według stanu prawnego obowiązującego do dnia 30 czerwca 2015 roku) orzeka w stosunku do oskarżonych S. Z. (1) wobec popełnienia przez niego czynu przypisanego mu w punkcie III. części rozstrzygającej niniejszego wyroku oraz H. K. (1) wobec popełnienia przez niego czynu przypisanego mu w punkcie VII. części rozstrzygającej niniejszego wyroku środek karny w postaci naprawienia szkody w całości poprzez zapłatę przez tych oskarżonych solidarnie na rzecz I. M. kwoty 334.546 zł i 76 gr (trzystu trzydziestu czterech tysięcy pięciuset czterdziestu sześciu złotych i siedemdziesięciu sześciu groszy) z zastrzeżeniem, iż ich odpowiedzialność jest solidarna także z (...) spółką z ograniczoną odpowiedzialnością w Z. oraz E. D. , co do których orzeczono odpowiednio prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 25 października 2013 roku w sprawie o sygnaturze akt VI GC 275/13 oraz prawomocnym nakazem zapłaty Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 16 lipca 2013 roku w sprawie o sygnaturze akt VI GNc 300/13, na podstawie art. 46 § 1 K.k. w zw. z art. 4 § 1 K.k. (według stanu prawnego obowiązującego do dnia 30 czerwca 2015 roku) orzeka w stosunku do oskarżonych S. Z. (1) wobec popełnienia przez niego czynu przypisanego mu w punkcie VI. części rozstrzygającej niniejszego wyroku oraz H. K. (1) wobec popełnienia przez niego czynu przypisanego mu w punkcie XI. części rozstrzygającej niniejszego wyroku środek karny w postaci naprawienia szkody w części poprzez zapłatę przez tych oskarżonych solidarnie na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we W. kwoty 325.869 zł i 38 gr (trzystu dwudziestu pięciu tysięcy ośmiuset sześćdziesięciu dziewięciu złotych i trzydziestu ośmiu groszy), na podstawie art. 85 K.k. oraz art. 86 § 1 K.k. w zw. z art. 4 § 1 K.k. (według stanu prawnego obowiązującego do dnia 30 czerwca 2015 roku) wymierza oskarżonemu S. Z. (1) kary łączne 3 (trzech) lat pozbawienia wolności oraz grzywny w wysokości 300 (trzystu) stawek dziennych po 20 (dwadzieścia) złotych każda stawka dzienna, na podstawie art. 85 K.k. oraz art. 86 § 1 K.k. w zw. z art. 4 § 1 K.k. (według stanu prawnego obowiązującego do dnia 30 czerwca 2015 roku) wymierza oskarżonemu H. K. (1) kary łączne 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności oraz grzywny w wysokości 200 (dwustu) stawek dziennych po 10 (dziesięć) złotych każda stawka dzienna, na podstawie art. 69 § 1 K.k. i art. 70 § 1 punktu 1 ) K.k. i art. 89 § 1 i 3 K.k. w zw. z art. 4 § 1 K.k. (według stanu prawnego obowiązującego do dnia 30 czerwca 2015 roku) warunkowo zawiesza wykonanie kary łącznej pozbawienia wolności orzeczonej w stosunku do oskarżonego H. K. (1) w punkcie XVI. części rozstrzygającej niniejszego wyroku, ustalając okres próby na 4 (cztery) lata, zobowiązując tego oskarżonego, na podstawie art. 72 § 1 punktu 8 ) K.k. (według stanu prawnego obowiązującego do dnia 30 czerwca 2015 roku), do wykonania w terminie 1 (jednego) roku i 6 (sześciu) miesięcy od dnia uprawomocnienia się wobec tego oskarżonego niniejszego orzeczenia prawomocnego wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 9 kwietnia 2015 roku w sprawie o sygnaturze akt IX GC 1025/14, zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adwokata B. S. kwotę 885 zł i 60 gr (ośmiuset osiemdziesięciu pięciu złotych i sześćdziesięciu groszy) brutto tytułem kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonemu H. K. (1) w postępowaniu sądowym przez adwokata ustanowionego z urzędu, na podstawie art. 630 K.p.k. orzeka, że wydatki związane z oskarżeniem S. Z. (1) w części uniewinniającej ponosi Skarb Państwa, na podstawie art. 627 K.p.k. zasądza na rzecz Skarbu Państwa od: oskarżonego S. Z. (1) koszty sądowe z tytułu opłaty w kwocie 1.600 (jednego tysiąca sześciuset) złotych ( art. 2 ust. 1 pkt 5), art. 3 ust. 1 i art. 6 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 roku o opłatach w sprawach karnych - t. j. Dz. U. nr 49 z 1983 roku, poz. 223 ze zm.), zwalniając go, na podstawie art. 624 § 1 K.p.k. , od pozostałej części kosztów sądowych, oskarżonego H. K. (1) koszty sądowe z tytułu opłaty w kwocie 700 (siedmiuset) złotych ( art. 2 ust. 1 pkt 4), art. 3 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 roku o opłatach w sprawach karnych - t. j. Dz. U. nr 49 z 1983 roku, poz. 223 ze zm.), zwalniając go, na podstawie art. 624 § 1 K.p.k. , od pozostałej części kosztów sądowych. Apelacje od tego wyroku zostały wniesione przez: oskarżonego S. Z. (1) , prokuratora i oskarżycieli posiłkowych A. K. (1) , I. M. i Z. K. (1) . Prokurator (...) w Ś. zaskarżył wyrok w części dotyczącej orzeczenia o winie w zakresie pkt V - co do oskarżanego S. Z. (1) oraz w zakresie pkt IX – co do oskarżonego H. K. (1) , zarzucając: błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść, polegający na nieprawidłowym uznaniu iż materiał dowodowy zebrany w sprawie nie dał podstaw do przyjęcia, iż oskarżony S. Z. (1) oraz oskarżony H. K. (1) działając wspólnie i w porozumieniu dopuścili się czynu z art. 286 § 1 k.k. na szkodę firmy (...) Sp. z o.o. , co skutkowało uniewinnieniem oskarżonego S. Z. (1) od zarzutu popełnienia czynu opisanego w punkcie IV części wstępnej wyroku, zaś przypadku czynu opisanego w punkcie VII części wstępnej wyroku, który przypisano oskarżonemu H. K. (1) , z jego opisu wyeliminowano słowa: „wspólnie i w porozumieniu z ustaloną osobą reprezentująca firmę (...) Sp. z o.o. w Z. ”, podczas gdy prawidłowa, całościowa ocena okoliczności niniejszej sprawy, w tym między innymi zachowania obu oskarżonych poparta zasadami prawidłowego rozumowania oraz wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego jednoznacznie wskazuje, iż ww. oskarżeni wspólnie dopuścili się zarzucanego im czynu z art. 286 § 1 k.k. , co winno skutkować ich odpowiedzialnością karną i znaleźć odzwierciedlenie w opisie czynu i kwalifikacji prawnej oraz podstawie wymiaru kary. obrazę prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu, tj. przepisu art. 18 § 1 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. , polegającą na dokonaniu przez Sąd I instancji błędnej wykładni tych przepisów, poprzez przyjęcie, iż dla odpowiedzialności karnej sprawcy współdziałającego w popełnieniu przestępstwa oszustwa wymagana jest realizacja czynności sprawczych w zakresie przedmiotowego czynu, w tym przypadku złożenie przez niego podpisu na umowie o roboty budowlane i zawarcie w jej treści klauzuli o odpowiedzialności solidarnej inwestora, która to wykładnia doprowadziło do uniewinnienia oskarżonego S. Z. (1) od zarzuconego mu czynu, o czym mowa w punkcie V części dyspozytywnej wyroku, podczas gdy z bogato ukształtowanej w tym zakresie linii orzeczniczej wynika, iż zawarte w art. 18 § 1 k.k. znamię współsprawstwa, jakim jest „wspólne i w porozumieniu wykonywanie czynu zabronionego” realizuje także ten współdziałający, który nie biorąc osobiście udziału w czynności sprawczej tego czynu, swoim zachowaniem zapewnia realizację uzgodnionego z tą osobą wspólnego przestępczego zamachu zaś istotność wkładu w realizację przestępstwa oszustwa polega na roli oskarżonego jako inwestora, bez którego zawarcie umowy o roboty budowlane pomiędzy generalnym wykonawcą a podwykonawcą byłoby niemożliwe w świetle przepisu art. 647 k.c. , przy czym złożenie podpisu przez inwestora nie jest wymagane przy tego typu umowie, gdyż jego solidarna odpowiedzialność powstaje z mocy samego prawa, o czym mowa w art. 647 1 k.c. , co z kolei w powiązaniu z okolicznościami niniejszej sprawy powinno prowadzić do wniosku, że oskarżony S. Z. (1) jest winny popełnienia przestępstwa oszustwa wspólnie i w porozumieniu z H. K. (1) . Podnosząc powyższe zarzuty prokurator wniósł o: o uchylenie wyroku w zaskarżonym zakresie w stosunku do oskarżonego S. Z. (1) i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Świdnicy, zmianę w zakresie punktu IX części dyspozytywnej wyroku poprzez przyjęcie, iż H. K. (1) dopuścił się przypisanego mu czynu opisanego w punkcie VII części wstępnej wyroku działając: „wspólnie i w porozumieniu z ustaloną osobą reprezentującą firmę (...) Sp. z o.o. w Z. ”. Pełnomocnik oskarżycieli posiłkowych: I. M. , A. K. (1) i Z. K. (1) – radca prawny A. P. – zaskarżył wyrok w części dotyczącej oskarżonego S. Z. (1) , zarzucając rażącą łagodność kary pozbawienia wolności orzeczonej w rozmiarze jednego roku i sześciu miesięcy pozbawienia wolności, dwustu stawek grzywny po dwadzieścia złotych dziennie, jednego roku pozbawienia wolności stu stawek grzywny po dwadzieścia złotych dziennie, jednego roku pozbawienia wolności, jednego roku i dwóch miesięcy pozbawienia wolności oraz stu stawek grzywny po dwadzieścia złotych dziennie, za co wymierzono oskarżonemu karę łączną w wysokości trzech lat pozbawienia wolności oraz trzystu stawek grzywny po dwadzieścia złotych dziennie na zasadzie asperacji kar, jako nieadekwatnej do stopnia społecznej szkodliwości oraz winy, wynikającą z orzeczenia zbyt niskiej kary pozbawienia wolności, co powoduje, że nie spełnia ona swej funkcji w zakresie prewencji ogólnej i szczególnej oraz nie zaspokaja społecznego poczucia sprawiedliwości, gdzie właściwą metodą łączenia kar jednostkowych winna być metoda kumulacji, spełniające cele wymierzonej łącznej kary pozbawienia wolności. Stawiając powyższy zarzut pełnomocnik oskarżycieli posiłkowych wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w części, tj. co do orzeczonego wymiaru kar pozbawienia wolności wobec oskarżonego S. Z. (1) poprzez wymierzenie kar jednostkowych w wyższych wymiarach tj. za czyn opisany w punkcie I części rozstrzygającej w wymiarze 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz grzywny w wysokości 200 stawek dziennych po 20 zł każda stawka dzienna, za czyn opisany w III części rozstrzygającej w wymiarze 2 lat pozbawienia wolności oraz grzywny w wysokości 100 stawek dziennych po 20 zł każda stawka dzienna, za czyn opisany w IV części rozstrzygającej w wymiarze 2 lat pozbawienia wolności, za czyn opisany w VI części rozstrzygającej w wymiarze 2 lat i 2 miesięcy pozbawienia wolności oraz grzywny w wysokości 100 stawek dziennych po 20 złotych każda stawka dzienna, przy jednoczesnym orzeczeniu kary łącznej przy zastosowaniu metody kumulacji w wymiarze 8 lat i 8 miesięcy pozbawienia wolności orz grzywny w wysokości 400 stawek dziennych po 20 zł każda stawka dzienna, która w pełni spełni cele wymierzonej wobec oskarżonego kary pozbawienia wolności. Obrońcy oskarżonego S. Z. (1) – adw. K. L. i adw. D. C. – zaskarżyli wyrok w całości na korzyść tego oskarżonego i zaskarżonemu wyrokowi zarzucili: obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, a to: art. 7 w zw. z art. 410 k.p.k. polegającą na przekroczeniu granic swobodnej oceny dowodów ujawnionych na rozprawie głównej i pominięciu istotnych wynikających z nich okoliczności, a w szczególności wyjaśnień oskarżonego, zeznań oskarżycieli posiłkowych, zeznań J. G. (1) , J. D. i P. G. , jak również zgromadzonych w aktach sprawy dokumentów dotyczących czynności prawnych między oskarżonym, M. L. (1) lub H. K. (1) a pokrzywdzonymi, wyrażającym się przede wszystkim w : - uznaniu w sposób niezgodny z zasadami prawidłowego rozumowania za wiarygodne zeznań niemal wszystkich przesłuchanych w sprawie świadków, w tym również takich, których zeznania pozostawały wprost ze sobą sprzeczne, jak w przypadku P. G. i J. przychodnego czy J. G. (1) i D. K. ; - zbiorczym uznaniu w sposób niezgodny z zasadami prawidłowego rozumowania za wiarygodną „całości dokumentacji” znajdującej się w aktach sprawy, podczas gdy obejmuje ona elementy sprzeczne, jak choćby akty notarialne zawierające zapisy o nieodpłatnym charakterze umów cesji między M. L. (1) a A. K. (1) i Z. K. (1) oraz pokwitowania przyjęcia gotówki w kwocie mającej stanowić cenę w ramach tychże umów; - uznaniu w sposób sprzeczny ze wskazaniami doświadczenia życiowego wyjaśnień oskarżonego za niewiarygodne z jednoczesnym uznaniem za wiarygodne zeznań A. i D. K. oraz Z. K. (1) ; - niedostrzeżeniu, że pokrzywdzeni na żadnym etapie postępowania nie relacjonowali zachowań S. Z. (1) , polegających na wprowadzeniu ich w błąd lub wskazujących w jakikolwiek inny sposób, że zrealizował on znamiona czynnościowe zarzucanych mu czynów, co miało istotny wpływ na treść orzeczenia, gdyż doprowadziło do błędnego ustalenia, że oskarżony działał wspólnie i w porozumieniu odpowiednio z M. L. (1) lub H. K. (1) oraz, że podjął jakiekolwiek czynności odpowiadające znamionom strony przedmiotowej i podmiotowej przestępstwa oszustwa; podczas gdy prawidłowo oceniony materiał dowodowy nie pozwala na poczynienie takich ustaleń, co miało istotny wpływ na treść orzeczenia, gdyż doprowadziło do niezasadnego przypisania oskarżonemu sprawstwa w zakresie czynów opisanych w punktach I, III i VI części dyspozytywnej wyroku; art. 170 § 1 pkt 5 k.p.k. poprzez niesłuszne oddalenie postanowieniami z 16 grudnia 2019 r. oraz 22 września 2020 r. wniosków o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków i opinii biegłego z zakresu technologii robót budowlanych na okoliczność zakresu, jakości i wartości prac wykonanych przez poszczególnych podwykonawców oraz dowodu z nagrania spotkania ugodowego z udziałem m.in. S. Z. (1) , D. K. i J. G. (1) na okoliczność uzależniania stanowiska procesowego A. K. (1) od rozliczeń między S. Z. (1) , M. L. (1) i J. G. (1) , podczas gdy wnioskowane dowody nie zmierzały do przedłużenia postępowania, a jednocześnie nie zachodziła także żadna z pozostałych podstaw oddalenia wniosku dowodowego, o których mowa w art. 170 § 1 k.p.k. , przy czym uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na treść orzeczenia, albowiem przeprowadzenie wnioskowanych dowodów mogłoby doprowadzić do odmiennych ustaleń faktycznych w zakresie wartości prac wykonanych przez (...) sp. z o.o. , jak również realizacji znamion oszustwa na szkodę A. K. (1) i Z. K. (1) . art. 370 § 4 w zw. z art. 171 § 6 k.p.k. poprzez niezasadne uchylenie szeregu pytań obrońcy oskarżonego S. Z. (1) w toku przesłuchania świadków Z. K. (1) , A. K. (1) oraz R. M. (1) , podczas gdy pytania te dotyczyły istotnych okoliczności sprawy, nie miały charakteru sugerującego ani nie były z innych względów niestosowne, co mogło mieć istotny wpływ na treść orzeczenia, bowiem udzielenie przez świadków odpowiedzi na uchylone pytania mogło prowadzić do poczynienia odmiennych ustaleń faktycznych. obrazę prawa materialnego, a to: art. 286 § 1 k.k. polegającą na jego błędnej wykładni, nieuwzględniającej tego, że okoliczność będąca przedmiotem błędu pokrzywdzonego musi charakteryzować się istotnym znaczeniem z perspektywy dokonywanego przezeń rozporządzenia mieniem, a zarazem łączyć się z jego niekorzystnością, podczas gdy: - złożone przez S. Z. (1) oświadczenia obejmujące zgodę wierzyciela na przeniesienie praw z umowy deweloperskiej w żaden sposób nie wpływają na treść praw i obowiązków cedenta i cesjonariusza; - oświadczenie oskarżonego o wywiązaniu się przez M. L. (1) ze zobowiązania zostało sporządzone po zawarciu umowy przez M. L. (1) i Z. K. (1) , a tym samym – z przyczyn czysto chronologicznych – nie mogło doprowadzić do rozporządzenia mieniem przez pokrzywdzonego; - oświadczenie wierzyciela ( S. Z. (1) działającego w imieniu (...) sp. z o.o. ), że dłużnik ( M. L. (1) ) wykonał ciążące na nim zobowiązanie, jest korzystne dla cesjonariusza („nowego” dłużnika – Z. K. (1) ), bowiem zwalnia go z obowiązku świadczenia. art. 286 § 1 w zw. z art. 1 § 1 k.k. poprzez przypisanie oskarżonemu czynu, którego opis zawarty w pkt I wyroku, nie odpowiada znamionom typu czynu zabronionego z art. 286 § 1 k.k. , bowiem nie wskazuje podmiotu, który miałby dokonać rozporządzenia mieniem, podczas gdy podmiot ten – aby przypisany czyn odpowiadał ustawowemu opisowi oszustwa – musi być tożsamy z osobą, która wprowadzana jest przez sprawcę w błąd. art. 286 § 1 k.k. wyrażającą się w błędnym, bowiem stanowiącym zbytnie uproszczenie przyjęcia, że w przypadku zawarcia umowy zobowiązującej do wykonania usługi (robót budowlanych) wartość niekorzystnego rozporządzenia mieniem równa jest przyjętej przez wykonawcę wartości świadczonych przez niego usług, co nie uwzględnia definicji mienia, którym jest wyłącznie własność i inne prawa majątkowe ( art. 44 k.c. ). art. 300 § 1 i 2 w zw. z art. 11 § 2 kk . poprzez niedostrzeżenie, że przepisy te pozostają względem siebie w zbiegu pomijalnym (niepodlegającym uwzględnieniu), zaś pojawiająca się w tym zakresie multiplikacja prawnokarnych ocen powinna zostać zredukowana zgodnie z zasadą konsumpcji. art. 106 k.k. poprzez jego błędną wykładnię wyrażającą się w zróżnicowaniu sytuacji prawnej oskarżonego, który nigdy nie był karany sądownie, i oskarżonego, który został w przeszłości skazany, lecz skazanie to uległo zatarciu, a tym samym przyjęciu jakościowej różnicy między zatarciem skazania a niekaralnością, podczas gdy wskutek zatarcia skazania powstaje stan prawny tożsamy do uprzedniej niekaralności, co miało istotny wpływ na treść orzeczenia, gdyż doprowadziło do nieustalenia okoliczności łagodzącej w postaci niekaralności S. Z. (1) , podczas gdy okoliczność taka została ustalona i wzięta pod uwagę w odniesieniu do H. K. (1) . art. 46 § 1 w zw. z art. 4 § 1 k.k. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że w razie skazania oskarżonych za czyn popełniony wspólnie i w porozumieniu dopuszczalne jest w stanie prawnym obowiązującym przed 1 lipca 2015 r. orzeczenie obowiązku naprawienia szkody – stanowiącego wówczas środek karny – solidarnie, podczas gdy wykładnia taka jest sprzeczna z zasadą indywidualizacji kar i środków karnych. Podnosząc powyższe zarzuty obrońcy oskarżonego S. Z. (1) – adw. K. L. i adw. D. C. – wnieśli o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez: uniewinnienie S. Z. (1) od czynów nieprawomocnie przypisanych mu w pkt I, III i VI wyroku; wyeliminowanie z kwalifikacji prawnej czynu ujętego w pkt IV wyroku art. 300 § 1 kk ., a w konsekwencji – odpowiednią modyfikację kary wymierzonej oskarżonemu za ten czyn. Obrońca oskarżonego S. Z. (1) – adw. K. P. – zaskarżyła wyrok w pkt I-IV, VI oraz XIII-XV części dyspozytywnej dotyczących tego oskarżonego i wyrokowi w zaskarżonej części zarzuciła: obrazę przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na jego treść ( art. 438 pkt 2 k.p.k. ), mianowicie art. 7 oraz art. 410 w zw. z art. 4 k.p.k. , a także art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k. oraz art. 170 § 1 pkt 2 k.p.k. polegającą na dowolnej, fragmentarycznej i subiektywnej ocenie dowodów z wyjaśnień oskarżonych S. Z. (1) i M. L. (1) orz zeznań świadków: W. R. , J. D. , A. K. (1) , D. K. , Z. K. (1) , J. G. (1) , W. M. , R. M. (2) , J. P. , a ponadto nieprzeprowadzeniu dowodów istotnych dla oceny realizacji znamion zarzucanych oskarżonemu czynów, tj. opinii biegłego w zakresie technologii i robót budowlanych, konstrukcji budowlanych, prawa budowlanego celem ustalenia faktycznego zakresu robót budowlanych wykonanych na działce nr (...) położonej w W. oraz zeznań świadków notariusz K. K. (1) celem ustalenia, czy kwoty wskazywane przez domniemanych pokrzywdzonych Z. K. (1) oraz A. K. (1) zostały faktycznie przekazane w kancelarii notarialnej osk. M. L. (1) , świadków I. S. , M. D. (1) na okoliczność przebiegu i faktycznego zakresu prac wykonanych przez firmę P.H.U. K. I. M. , S. D. , M. Z. oraz L. T. na okoliczność przebiegu i faktycznego zakresu prac wykonanych prze firmę (...) Sp. z o.o. , zaś M. D. (2) , D. S. oraz P. Z. na okoliczność przebiegu i faktycznego zakresu prac wykonanych przez firmę (...) Sp. z o.o. , co iunctim doprowadziło do dowolnych i błędnych ustaleń faktycznych w przedmiocie rzekomego rzekomego sprawstwa oskarżonego S. Z. (1) w zakresie przypisanych mu czynów, a mianowicie: błędnego ustalenia, że oskarżony S. Z. (1) wprowadził Z. K. (1) i A. K. (1) w błąd, polegający na zatajeniu, że sytuacja finansowa (...) sp. z o.o. nie pozwalała na wybudowanie lokali mieszkalnych oraz okoliczności, że inna ustalona osoba w rzeczywistości nie zapłaciła uprzednio wpłaconych spółce przy zawarciu umowy deweloperskiej kwot – odpowiednio 431.750 zł i 267.300 zł - w sytuacji gdy: - oskarżony w żaden sposób nie wprowadził pokrzywdzonych w błąd, albowiem nie powziął żadnych czynności, które mogły być przedmiotem błędu, pod którego rzekomym wpływem mieli pozostawać pokrzywdzeni: oskarżony nie informował o majątku spółki, inwestorze, stopniu płynności finansowej spółki, istnieniu ewentualnych zobowiązań i ich wysokości; pokrzywdzeni w ogóle o kwestie sytuacji finansowej spółki oskarżonego nie pytali, kwestia ta nie stanowiła determinanty dokonania rozporządzenia mieniem przez pokrzywdzonych, a wreszcie (...) sp. z o.o. na czas zawarcia aktów notarialnych nie posiadała bezspornych wymagalnych zobowiązań, - Z. K. (1) i A. K. (1) w rzeczywistości nie zapłacili M. L. (1) tytułem praw wynikających z umowy deweloperskiej żadnych środków pieniężnych i zawierając przedmiotowe akty notarialne doskonale zdawali sobie sprawę, że również M. L. (1) nie zapłacił przy zawarciu umowy deweloperskiej (...) sp. z o.o. żadnych środków pieniężnych, ponieważ przedmiotowe prawa wynikające z umowy deweloperskiej zostały przekazane M. L. (1) przez S. Z. (1) bez zapłat jakichkolwiek środków jako swoiste zadośćuczynienie za przeniesienie na S. Z. (1) przez M. L. (1) bez zgody jego wspólnika J. G. (1) własności nieruchomości położonej w P. , a następnie zostały przekazane ponownie bez zapłaty jakichkolwiek środków osobom wskazanym przez J. G. (1) , tj. właśnie Z. K. (1) i A. K. (1) – na co wprost wskazują wyjaśnienia M. L. (1) , treść nagrania spotkania ugodowego w K. z dnia 12 września 2019 r., treść zeznań D. K. w sposób znamienny zasłaniającego się niepamięcią co do przebiegu tegoż spotkania, odmowa złożenia przyrzeczenia przez świadka J. G. (1) oraz rozbieżności w zeznaniach tego świadka i świadka D. K. co do genezy nabycia przedmiotowych praw; błędnego ustalenia, że oskarżony działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, po uprzednim wprowadzeniu w błąd co do zamiaru wywiązania się z umowy i zapłaty za wykonane roboty budowlane doprowadził do niekorzystnego rozporządzenia mieniem I. M. w kwocie 334.546,76 zł, w sytuacji gdy: - po stronie oskarżonego doszło do irrelewantnego prawnokarnie niewywiązania się z zobowiązania cywilnoprawnego; wszak oskarżony faktycznie zamierzał wywiązać się z umowy i zapłacić za bezsporne wykonane roboty budowlane, inwestycję finansował z własnych środków pieniężnych, a prace podwykonawcze zlecał będąc przekonanym o wstąpieniu po zakończeniu pierwszego etapu prac ukraińskiego inwestora znalezionego przez prezesa zarządu W. R. , - inspektor nadzoru J. D. zakwestionował zakres i wartość przedmiotowych prac podwykonawczych, określając należność na rzecz I. M. na kwotę 512.713,8 zł, - na dochodzoną przez I. M. wierzytelność w kwocie 334.546,76 zł ma składać się nieustalona w postępowaniu wartość rzekomo wykonanej drogi tymczasowej, za którą przecież fakturę VAT wystawiła także spółka (...) na kwotę 98.403,46 zł, zaś spółka (...) na kwotę ponad 233.394,30 zł również za wykonanie tej samej drogi dojazdowej – po raz trzeci – na co wskazywałyby ustalenia Sadu Okręgowego, - oskarżony wielokrotnie negocjował z pokrzywdzonym odnośnie kwoty należności, która wyczerpałaby roszczenia podwykonawcy, jednakże podwykonawca nie wyraził zgody na zapłatę kwoty niższej; błędnego ustalenia, że oskarżony swoim działaniem w okresie 4 lutego - 20 marca 2015 r. wyczerpał znamiona czynu z art. 300 § 1 i 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 i w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k. , udaremniając zaspokojenie wierzycieli (...) Sp. z o.o. poprzez zawarcie przez reprezentowaną przez niego spółkę z pożyczkodawcą R. J. dla pozoru w dniu 4 lutego 2015 r. aneksu nr (...) oraz w dniu 20 marca 2015 r. aneksu nr (...) do umowy pożyczki z dnia 24.02.2014 r. i jednocześnie poprzez zawarcie umów przewłaszczenia na zabezpieczenie, mocą których prawo własności nieruchomości działki nr (...) położonej w miejscowości W. zostało przeniesione na pożyczkodawcę R. J. , w sytuacji gdy: - źródłową umowę przewłaszczenia na zabezpieczenie, która doprowadziła do przeniesienia własności przedmiotowego składnika majątku na pożyczkodawcę R. J. zawarł Prezes zarządu (...) sp. z o.o. W. R. w dniu 24 lutego 014 r., a przedmiotowe zdarzenie historyczne stanowi przedmiot prawomocnego skazania za czyn z art. 300 § 2 k.k. w zw. z art. 308 k.k. wyrokiem Sądu Rejonowego dla Wrocławia-Śródmieścia z dnia 24.11.2016 r., sygn. akt: V K 689/15, - Sąd Okręgowy nie wskazał w oparciu o jakie kryteria uznał oskarżonego S. Z. (1) za dłużnika wierzycieli w rozumieniu art. 300 § 1 i 2 k.k. , - Sąd Okręgowy nie przeprowadził niezbędnego postępowania dowodowego w zakresie realizacji znamienia skutku w postaci udaremnienia zaspokojenia wierzycieli, pomijając zbadanie wszystkich możliwych źródeł i sposobów zaspokojenia przedmiotowych wierzytelności, - naruszenie klauzuli antykumulacyjnej, przewidzianej w art. 415 § 1 zd. 2 k.p.k. poprzez orzeczenie w pkt XIII części dyspozytywnej wyroku w stosunku do osk. S. Z. (1) obowiązku naprawienia szkody na rzecz I. M. , w sytuacji gdy przedmiotowa wierzytelność pokrzywdzonej objęta jest wyrokiem Sądu Okręgowego w Legnicy z dnia 25.10.2013 r., sygn.. akt: VI GC 275/13. Niezależnie od powyższych uchybień, Sąd Okręgowy oparł przypisanie oskarżonemu przedmiotowego czynu o błędną konstrukcję jurydyczną, stosując przepis art. 300 § 1 k.k. , pomimo iż opis czynu zarzucanego i przypisanego nie wskazuje na to, aby oskarżony działał w stanie „grożącej mu niewypłacalności lub upadłości” wbrew wymogom art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k. , a Sąd Okręgowy nie poczynił żadnych rozważań i ustaleń faktycznych pozwalających na stwierdzenie działania w tych warunkach i przypisanie realizacji takiego znamienia; błędnego ustalenia, że oskarżony działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, po uprzednim wprowadzeniu w błąd co do zamiaru wywiązania się z umowy i zapłaty za wykonane roboty budowlane doprowadził do niekorzystnego rozporządzenia mieniem (...) Sp. z o.o. w łącznej kwocie 488.804,07 zł, w sytuacji gdy: - oskarżony S. Z. (1) wyjaśnił, ze spółka (...) wykonała jedynie drogę dojazdową ponieważ nie została ona wykonana przez poprzedniego wykonawcę spółkę (...) , co wynika z zeznań J. P. oraz jego podwykonawcy Z. C. , a następnie fundamentowanie pierwszego etapu budynku A i częściowe fundamentowanie budynku B, jednak w tej części prace zostały przerwane i nie zostały odebrane przez inspektora nadzoru, - S. Z. (1) w ramach wykonania umowy zawartej z (...) Sp. z o.o. przekazał na rzecz J. P. kwotę 200.000 zł, który potwierdził ten fakt, co Sąd Okręgowy w zupełności pominął zarówno przy ocenie możności zakwalifikowania działania oskarżonego z zamiarem oszustwa przy określeniu wysokości wyrządzonej przypisanym czynem szkody, a wreszcie przy orzeczeniu w pkt XIV części dyspozytywnej wyroku obowiązku naprawienia szkody, które to okoliczności jednoznacznie przeczą działaniu oskarżonego z góry powziętym zamiarem oszustwa; - dochodzoną przez (...) Sp. z o.o. wierzytelność w kwocie 233.394,30 zł stanowić ma wartość prac w zakresie wykonania tymczasowej drogi dojazdowej, która – idąc za ustaleniami poczynionymi przez Sąd Okręgowy – miała powstać po raz trzeci w toku prowadzenia przedmiotowej inwestycji w W. – wszak drogę tę wykonać miała jak twierdzi W. M. firma P.H.U. K. M. , wedle zaś relacji R. M. (2) spółka (...) , a z kolei według zeznań J. P. spółka (...) Sp. z o.o. , taki stan faktyczny w sposób niezgodny z zasadami prawidłowego rozumowania i wskazań wiedzy ustalił Sąd Okręgowy, zobowiązując oskarżonego do uiszczenia należności zadeklarowanych przez wszystkich wykonawców, w braku przeprowadzenia wnioskowanego przez obronę dowodu z opinii biegłego w zakresie technologii i robót budowlanych na okoliczność ustalenia faktycznego zakresu robót wykonanych w ramach inwestycji w W. , mimo iż w sprawie nigdy nie były przeprowadzone oględziny przedmiotowej nieruchomości, wykonawcy nie przedstawili dowodów rzeczywistego wykonania konkretnych robót, a ich twierdzenia co do zakresu wykonanych prac pozostają ze sobą w oczywistej sprzeczności. Podnosząc powyższe zarzuty obrońca adw. K. P. wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego S. Z. (1) od czynów przypisanych w punktach I, III, IV, VI części dyspozytywnej wyroku. Nadto, cytując: „Z najdalej zaś idącej ostrożności procesowej i dbałości o interes prawny M. ”, obrońca zarzuciła także rażącą niewspółmierność kar jednostkowych oraz kary łącznej ( art. 438 pkt 4 k.p.k. ), polegającą na wymierzeniu oskarżonemu S. Z. (1) za czyn przypisany w pkt I części dyspozytywnej wyroku kary 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności i grzywny w wysokości 200 stawek dziennych po 20 zł, za czyn przypisany w pkt III części dyspozytywnej wyroku kary 1 roku pozbawienia wolności i grzywny w wysokości 100 stawek dziennych po 20 zł, za czyn przypisany w pkt IV części dyspozytywnej wyroku kary 1 roku pozbawienia wolności, za czyn przypisany w pkt VI części dyspozytywnej wyroku karę 1 roku i 2 miesięcy pozbawienia wolności i grzywny w wysokości 100 stawek dziennych po 20 zł oraz kary łącznej 3 lat pozbawienia wolności oraz grzywny w wysokości 300 stawek dziennych po 20 zł, w sytuacji gdy niekarany uprzednio oskarżony aktywnie uczestniczył w postępowaniu, złożył szerokie, autentyczne wyjaśnienia w zakresie zainicjowanej inwestycji, zainwestował w jej prowadzenie znacznej wartości środki własne (wartość projektu budowlanego około 400.000 zł, koszt przyłączy około 30.000 zł, wypłaty inspektorowi nadzoru i kierownikowi budowy około 40.000 zł, koszt przeprojektowywania projektu, które wykonywał kierownik budowy około 30.000 zł, koszt nieruchomości 200.000 zł, koszt robocizny J. P. 200.000 zł), oskarżony nie zbył odpłatnie praw z umowy deweloperskiej na rzecz jakichkolwiek osób, a tym samym nie osiągnął żadnej korzyści majątkowej z tytułu sprzedaży tychże praw (wszak pomimo wielości przewidzianych w inwestycji lokali, co do których oskarżony mógł zbyć prawa i obowiązki w ramach umowy deweloperskiej na rzecz przyszłych lokatorów doszło do przekazania praw wyłącznie na rzecz dwóch osób, tj. Z. K. (1) i A. K. (1) ), które to okoliczności wespół wskazywały na zasadność rozważenia i zastosowania instytucji warunkowego zawieszenia wykonania kary, przy uwzględnieniu treści przepisu art. 4 § 1 k.k. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje. Odnosząc się w pierwszej kolejności do apelacji prokuratora, to stwierdzić należy, że jest ona w całości niezasadna. Sąd Okręgowy uniewinniając oskarżonego S. Z. (1) od zarzutu popełnienia czynu opisanego w punkcie IV. części wstępnej wyroku (i w konsekwencji także eliminując z opisu czynu przypisanego H. K. (1) w pkt IX części rozstrzygającej słowa: „wspólnie i w porozumieniu z ustaloną osobą reprezentującą firmę (...) Sp. z o.o. w Z. ”) nie dopuścił się ani błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, ani obrazy prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu, tj. przepisu art. 18 § 1 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. Odnośnie błędu w ustaleniach faktycznych, to jak się przyjmuje w judykaturze: - „Zarzut błędu w ustaleniach faktycznych mógłby zostać skutecznie podniesiony tylko wtedy, gdyby w zaskarżonym wyroku poczyniono ustalenia faktyczne nie mające jakiegokolwiek oparcia w przeprowadzonych dowodach, albo gdyby określonych ustaleń nie poczyniono, pomimo, że z przeprowadzonych i uznanych za wiarygodne dowodów określone fakty jednoznacznie wynikały.” (wyrok SN z 11.01.2022 r., I KA 10/21, LEX nr 3342243); - „Wykazanie błędu w ustaleniach faktycznych nie może polegać jedynie na prezentowaniu poglądu, że te same dowody pozwalałyby na przyjęcie odmiennej wersji zdarzeń, lecz na wykazaniu, że przy ustalaniu faktów sąd I instancji posłużył się rozumowaniem logicznie nieprawidłowym bądź sprzecznym ze wskazaniami doświadczenia życiowego.” (wyrok SA w Szczecinie z 22.12.2021 r., II AKa 77/21, LEX nr 3330120); - „Błąd w ustaleniach faktycznych (error facti) przyjętych za podstawę orzeczenia to błąd, który wynika bądź to z niepełności postępowania dowodowego (tzw. błąd "braku"), bądź też z przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów (błąd "dowolności"). Może on więc być wynikiem nieznajomości określonych dowodów lub nieprzestrzegania dyrektyw obowiązujących przy ocenie dowodów ( art. 7 k.p.k. ), np. błąd logiczny w rozumowaniu, zlekceważenie niektórych dowodów, danie wiary dowodom nieprzekonującym, bezpodstawne pominięcie określonych twierdzeń dowodowych, oparcie się na faktach w istocie nieudowodnionych itd.” (wyrok SA we Wrocławiu z 2.12.2021 r., II AKa 169/21, LEX nr 3333197). Prokurator stawiając zarzut błędu w ustaleniach faktycznych łączy go z wadliwą oceną dowodów dokonaną przez sąd pierwszej instancji (zdaniem prokuratora (cyt): „…prawidłowa, całościowa ocena okoliczności niniejszej sprawy, w tym między innymi zachowania obu oskarżonych poparta zasadami prawidłowego rozumowania oraz wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego jednoznacznie wskazuje, iż ww. oskarżeni wspólnie dopuścili się zarzucanego im czynu z art. 286 § 1 k.k. ” ), tylko, że prokurator pomija zasadniczy fakt, że żaden dowód nie wskazuje na jakąkolwiek czynność sprawczą S. Z. (1) związaną choćby pośrednio z wprowadzeniem w błąd A. M. działającej jako Prezes Zarządu (...) Sp. z o.o. z/s w L. co do zamiaru wywiązania się z umowy i zapłaty za wykonane roboty budowlane. Jedyną osobą wykonującą wszystkie czynności z firmą (...) Sp. z o.o. był współoskarżony H. K. (1) ; to on prowadząc działalność gospodarczą pod nazwą U.H. (...) , ul. (...) , (...)-(...) W. jako generalny wykonawca zawarł z firmą (...) Sp. z o.o. z/s w L. jako podwykonawcą umowę na wykonanie robót budowlanych, tj. utwardzenie dróg płytami drogowymi oraz wybudowanie wstępnego etapu budynków z zaawansowaniem do stanu zerowego, w tym także zakup niezbędnych materiałów i urządzeń oraz ich dostarczenie na teren budowy, a następnie po wykonaniu przez firmę (...) Sp. z o.o. z/s w L. będących przedmiotem umowy robót budowlanych nie uiścił jej umówionego wynagrodzenia. S. Z. (1) nie wykonał tutaj żadnej czynności, którą można by wiązać z jego zamiarem dokonania oszustwa razem z H. K. (1) na szkodę (...) Sp. z o.o. To, że S. Z. (1) był prokurentem (...) Sp. z o.o. z/s w Z. uprawnionym do jej reprezentacji samo w sobie nie może rodzić jego odpowiedzialności karnej w powyższym zakresie. Równie dobrze można by postawić tożsamy zarzut popełnienia przestępstwa oszusta prezesowi zarządu spółki (...) Sp. z o.o. z/s w Z. W. R. , czego prokurator przecież nie uczynił. Na sprawstwo oskarżonego S. Z. (1) nie wskazują ani jego wyjaśnienia (oskarżony konsekwentnie nie przyznawał się do tego czynu), ani wyjaśnienia H. K. (1) (który de facto odmówił składania wyjaśnień w sprawie), ani zeznania przedstawicieli (...) Sp. z o.o. , jak również zgromadzone w tym zakresie dowody z dokumentów, w szczególności treść umowy z tym podwykonawcą. Odpowiedzialności karnej nie można domniemywać i sama okoliczność, że S. Z. (1) działając wspólnie i w porozumieniu z H. K. (1) dopuścił się podobnych przestępstw oszustwa na szkodę wcześniejszego podwykonawcy P.H.U. (...) z/s w S. , a potem późniejszego podwykonawcy (...) Sp. z o.o. z/s we W. , nie przełamuje zasady domniemania niewinności z art. 5 § 1 k.p.k. i być podstawą do uznania, że S. Z. (1) także razem z H. K. (1) dopuścił się oszustwa na szkodę (...) Sp. z o.o. Trudno tu więc mówić o przekroczeniu granic zasady swobodnej oceny dowodów z art. 7 k.p.k. , jak również obrazie art. 410 k.p.k. poprzez pominięcie jakichś dowodów, a w konsekwencji także błędzie w ustaleniach faktycznych co do braku współsprawstwa oskarżonego Z. . Warto w tym miejscu podkreślić, że w orzecznictwie sądowym uważa się, iż zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku nie może sprowadzać się do samej polemiki z ustaleniami sądu, lecz powinien zasadnie zmierzać do wykazania, jakich konkretnie uchybień w zakresie logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego dopuścił się sąd, oceniając zebrany materiał dowodowy (por. wyrok SA w Warszawie z dnia 16 lutego 2022 r., sygn. akt II AKa 75/20, publik. LEX nr 3337228). Niezależnie od powyższego zarzut błędu w ustaleniach faktycznych prokurator postawił obok także zarzut obrazy prawa materialnego, co oznacza, że oba zarzuty de facto się wykluczają. Jak bowiem przyjmuje się w judykaturze: - „Obraza prawa materialnego może mieć miejsce wtedy, gdy do prawidłowo ustalonego stanu faktycznego, nie zastosowano właściwego przepisu prawa materialnego, natomiast nie zachodzi taka obraza, kiedy wadliwość zaskarżonego orzeczenia jest wynikiem błędnych ustaleń przyjętych za jego podstawę.” (wyrok SA w Warszawie z dnia 7 lutego 2022 r., II AKa 456/21 , LEX nr 3324699); - „Zarzut obrazy prawa materialnego odnoszący się do kwalifikacji prawnej czynu można postawić tylko wówczas, gdy skarżący nie podważa ustaleń faktycznych związanych z tą kwalifikacją. Jeżeli bowiem nieprawidłowe są ustalenia faktyczne, na podstawie których sąd dokonał kwalifikacji prawnej czynu, to błędem pierwotnym jest błąd w ustaleniach faktycznych, a jego następstwem wadliwa kwalifikacja prawna. Dlatego też w takiej sytuacji skarżący powinien postawić tylko zarzut błędu w ustaleniach faktycznych i wskazać, że mógł mieć on wpływ na treść wyroku właśnie co do kwalifikacji prawnej czynu.” (postanowienie SN z dnia 17 stycznia 2022 r., V KK 625/21, LEX nr 3369850). Z drugiego zarzutu prokuratora obrazy prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu, tj. przepisu art. 18 § 1 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. , wynika, że tak naprawdę podstaw odpowiedzialności oskarżonego Z. prokurator upatruje w treści art. 647 k.c. i art. 647 1 k.c. , gdyż zdaniem prokuratora (cyt.): „…z bogato ukształtowanej w tym zakresie linii orzeczniczej wynika, iż zawarte w art. 18 § 1 k.k. znamię współsprawstwa, jakim jest „wspólne i w porozumieniu wykonywanie czynu zabronionego” realizuje także ten współdziałający, który nie biorąc osobiście udziału w czynności sprawczej tego czynu, swoim zachowaniem zapewnia realizację uzgodnionego z tą osobą wspólnego przestępczego zamachu zaś istotność wkładu w realizację przestępstwa oszustwa polega na roli oskarżonego jako inwestora, bez którego zawarcie umowy o roboty budowlane pomiędzy generalnym wykonawcą a podwykonawcą byłoby niemożliwe w świetle przepisu art. 647 k.c. , przy czym złożenie podpisu przez inwestora nie jest wymagane przy tego typu umowie, gdyż jego solidarna odpowiedzialność powstaje z mocy samego prawa, o czym mowa w art. 647 1 k.c. , co z kolei w powiązaniu z okolicznościami niniejszej sprawy powinno prowadzić do wniosku, że oskarżony S. Z. (1) jest winny popełnienia przestępstwa oszustwa wspólnie i w porozumieniu z H. K. (1) .”. W związku z tym, po pierwsze, podkreślić należy, czego prokurator zdaje się nie zauważać, że inwestorem była spółka (...) Sp. z o.o. z/s w Z. , a nie S. Z. (1) , który pełnił funkcję prokurenta w tej spółce. Spółka ta miała także zarząd w osobie jej prezesa W. R. . Po drugie, zgodnie z art. 647 k.c. : Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Przepis ten określa więc zakres relacji między inwestorem i wykonawcą (generalnym wykonawcą), a nie także podwykonawcą, którym w tym przypadku była pokrzywdzona spółka (...) Sp. z o.o. Z kolei art. 647 1 k.c. stanowi: § 1. Inwestor odpowiada solidarnie z wykonawcą (generalnym wykonawcą) za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych, których szczegółowy przedmiot został zgłoszony inwestorowi przez wykonawcę lub podwykonawcę przed przystąpieniem do wykonywania tych robót, chyba że w ciągu trzydziestu dni od dnia doręczenia inwestorowi zgłoszenia inwestor złożył podwykonawcy i wykonawcy sprzeciw wobec wykonywania tych robót przez podwykonawcę. § 2. Zgłoszenie, o którym mowa w § 1, nie jest wymagane, jeżeli inwestor i wykonawca określili w umowie, zawartej w formie pisemnej pod rygorem nieważności, szczegółowy przedmiot robót budowlanych wykonywanych przez oznaczonego podwykonawcę . (podkr. SA) § 3. Inwestor ponosi odpowiedzialność za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia w wysokości ustalonej w umowie między podwykonawcą a wykonawcą, chyba że ta wysokość przekracza wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane, których szczegółowy przedmiot wynika odpowiednio ze zgłoszenia albo z umowy, o których mowa w § 1 albo 2. W takim przypadku odpowiedzialność inwestora za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia jest ograniczona do wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane, których szczegółowy przedmiot wynika odpowiednio ze zgłoszenia albo z umowy, o których mowa w § 1 albo 2. § 4. Zgłoszenie oraz sprzeciw, o których mowa w § 1, wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności. § 5. Przepisy § 1-4 stosuje się odpowiednio do solidarnej odpowiedzialności inwestora, wykonawcy i podwykonawcy, który zawarł umowę z dalszym podwykonawcą, za zapłatę wynagrodzenia dalszemu podwykonawcy. § 6. Postanowienia umowne sprzeczne z treścią § 1-5 są nieważne. W świetle treści (...) § 1 i 2 k.c. solidarna odpowiedzialność inwestora powstaje z mocy samego prawa, pod warunkiem, że szczegółowy przedmiot wykonanych przez podwykonawcę robót budowlanych został zgłoszony inwestorowi przez wykonawcę lub podwykonawcę przed przystąpieniem do wykonywania tych robót, chyba że inwestor i wykonawca określili w umowie, zawartej w formie pisemnej pod rygorem nieważności, szczegółowy przedmiot robót budowlanych wykonywanych przez oznaczonego podwykonawcę . W sprawie brak dowodów, jak i ustaleń faktycznych w tym zakresie, w szczególności, że oskarżony miał świadomość zawarcia przez H. K. (1) jako generalnego wykonawcę umowy z podwykonawcą spółką (...) Sp. z o.o. i zakresu prac wykonywanych przez tego podwykonawcę, przy czym skarżący prokurator nie zarzucił tutaj błędu w ustaleniach faktycznych. Znamienne też, że spółka (...) Sp. z o.o. dochodziła swej należności na drodze sądowej tylko w stosunku do generalnego wykonawcy, czyli H. K. (1) , a nie także od inwestora, czyli (...) Sp. z o.o. z/s w Z. . W umowie z 30 listopada 2013 roku zawartej przez H. K. (1) , prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą U.H. (...) we W. , jako generalnego wykonawcę, ze spółką (...) Sp. z o.o. z/s w L. , repr. przez prezesa zarządu A. M. , jako podwykonawcę, zapisano w tym zakresie jedynie, że generalny wykonawca na podstawie umowy zawartej z (...) Sp. z o.o. z/s w Z. , zwanej dalej inwestorem, realizuje zadanie Budowa zespołu budynków wielorodzinnych (4 szt.) trzykondygnacyjnych w W. i że w ramach tego zadania generalny wykonawca powierza, a podwykonawca przyjmuje do wykonania część tego zadania polegającego na utwardzeniu dróg płytami drogowymi oraz wybudowaniu wstępnego etapu budynków z zaawansowaniem do stanu zerowego (por. § 1 ust. 1 i 2 umowy na wykonanie robót budowlanych z podwykonawcą z 30.11.2013 r. – k. 525-535). Należałoby więc wykazać, że rzeczywiście została zawarta umowa o roboty budowlane między (...) Sp. z o.o. z/s w Z. i U.H. (...) , ul. (...) , (...)-(...) W. , i że już w momencie zawierania umowy oskarżony S. Z. (1) działał z zamiarem oszukania każdego z przyszłych podwykonawców. Brak w ogóle ustaleń co do istnienia takiej umowy, czego skarżący prokurator w ogóle nie zauważa i nie kwestionuje. Sąd I instancji stwierdził jedynie, że istnienie takiej umowy nie zostało wykazane. Z ustaleń poczynionych przez sąd I instancji wynika, że tak naprawdę były dwie odrębne umowy o roboty budowlane: 1. „W dniu 28 lutego 2013 roku (...) spółka z o.o. w Z. , jako inwestor, zawarła z E. D. , prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład (...) , jako generalnym wykonawcą, umowę o roboty budowlane. W imieniu i na rzecz E. D. działał jej konkubent H. K. (1) , który na podstawie upoważnienia z dnia 31 października 2011 roku był upoważniony do reprezentowania jej i jej firmy, w szczególności do zawierania umów i podpisywania faktur. (...) Sp. z o.o. reprezentowali W. R. – Prezes Zarządu oraz S. Z. (1) – Prokurent, przy czym podpis na umowie z ramienia (...) Sp. z o.o. złożył jedynie S. Z. (1) . W ramach tej umowy E. D. miała być generalnym wykonawcą inwestycji polegającej na budowie zespołu budynków wielorodzinnych (4 szt.) trzykondygnacyjnych w W. , gm. S. ul. (...) , dz. nr (...) obręb W. wraz z przyłączeniami wodno-kanalizacyjnym i gazowym.” (str. 5 uzasadnienia); 2. „W dniu 17 lutego 2014 roku D. P. (1) rozpoczęła wykonywanie działalności gospodarczej pod firmą Zakład (...) . W dniu 7 marca 2014 roku pomiędzy (...) sp. z o.o. z siedzibą w Z. repr. przez S. Z. (1) , jako inwestorem, a Zakładem (...) , jako generalnym wykonawcą, zawarta została umowa na wykonanie robót budowlanych. W ramach tej umowy inwestor powierzył, a generalny wykonawca przyjął do wykonania zadanie: Budowa Zespołu (...) (4 szt.) trzykondygnacyjnych w W. . Ze strony inwestora nadzór miał pełnić J. D. . Ze strony generalnego wykonawcy kierownikiem budowy miał być P. G. .” (str. 20 uzasadnienia). Z powyższego wnioskować można, że de facto nie było umowy o roboty budowlane między (...) Sp. z o.o. z/s w Z. i U.H. (...) , ul. (...) , (...)-(...) W. , a więc szukanie przez prokuratora źródła odpowiedzialności karnej w przepisach prawa cywilnego jest całkowicie chybione. Dlatego sąd odwoławczy w pełni podziela stanowisko Sąd Okręgowego, że: „W treści umowy z tym podwykonawcą wskazano, iż generalny wykonawca realizuje inwestycję w W. na podstawie umowy zawartej z (...) Sp. z o.o. , przy czym nie wskazano żadnych szczegółów pozwalających na zidentyfikowanie takiej umowy, nie wskazano nawet daty jej zawarcia. W aktach sprawy brak jest jakiejkolwiek umowy na wykonanie robót budowlanych z inwestorem, w której stroną byłby wyłącznie H. K. (1) , prowadzący działalność gospodarczą pod firmą U.H. (...) we W. . Co więcej w dzienniku budowy brak jest zapisów z okresu, w którym roboty budowlane wykonywała (...) Sp. zo.o. Nie da się w tej sytuacji jednoznacznie potwierdzić, że oskarżony wykonywał jakiekolwiek czynności sprawcze w zakresie przedmiotowego czynu i żeby miał związek z wprowadzeniem przedstawiciela pokrzywdzonej spółki w błąd co do zamiaru wywiązania się z umowy zawartej przez H. K. i zapłaty przez niego za zlecone podwykonawcy roboty budowlane, a przez to żeby miał związek z doprowadzeniem w/w spółki do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 98.403,46 zł. Z kolei z wyjaśnień oskarżonego wynika, iż nic mu nie mówią imię i nazwisko R. M. (2) oraz firma (...) . Oskarżony wskazał, iż nie wie, czy to mogła być firma, która weszła po firmie I. M. . Brak jest dowodów przeciwnych, które podważyłyby twierdzenia oskarżonego w tym zakresie.” (str. 56-57 uzasadnienia). Dlatego w pełni zasadnie Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, iż zgromadzony w niniejszej sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do przypisania S. Z. (1) sprawstwa i winy w zakresie zarzucanego mu przestępstwa z art. 286 § 1 k.k. na szkodę (...) Sp. z o.o. i prawidłowo w rezultacie takiego przeświadczenia w tym zakresie go uniewinnił. W świetle powyższego brak był podstaw od uwzględnienia wniosków apelacyjnych prokuratora: o uchylenie wyroku w zaskarżonym zakresie w stosunku do oskarżonego S. Z. (1) i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Świdnicy, zmianę w zakresie punktu IX części dyspozytywnej wyroku poprzez przyjęcie, iż H. K. (1) dopuścił się przypisanego mu czynu opisanego w punkcie VII części wstępnej wyroku działając: „wspólnie i w porozumieniu z ustaloną osobą reprezentującą firmę (...) Sp. z o.o. w Z. ”. Także apelacja pełnomocnika oskarżycieli posiłkowych: I. M. , A. K. (1) i Z. K. (1) , który łącznie w ich imieniu w jednej pisemnej apelacji zaskarżył wyrok w części dotyczącej oskarżonego S. Z. (1) , jest całkowicie niezasadna, przy czym ze względu na zakres zaskarżenia poszczególnych rozstrzygnięć jest też częściowo niedopuszczalna. Pełnomocnik postawił zarzut rażącej łagodności w odniesieniu do kar jednostkowych wymierzonych S. Z. (1) za czyny przypisane w punktach I, III, IV i VI części rozstrzygającej zaskarżonego wyroku oraz w odniesieniu do kar łącznych. Ponieważ jednak poszczególni oskarżyciele posiłkowi nie są osobami pokrzywdzonymi wszystkimi z tych czynów, tym samym nie każdy z nich może skarżyć każdą z w/w kar jednostkowych z uwagi na brak tzw. gravamen. Zgodnie bowiem z art. 425 § 3 k.p.k. Odwołujący się może skarżyć jedynie rozstrzygnięcia lub ustalenia naruszające jego prawa lub szkodzące jego interesom. Ograniczenie to nie dotyczy oskarżyciela publicznego. Przepis art. 425 § 3 k.p.k. wyraźnie więc stanowi, że odwołujący się może skarżyć jedynie rozstrzygnięcia lub ustalenia naruszające jego prawa lub szkodzące jego interesom (a ograniczenie to nie dotyczy tylko oskarżyciela publicznego), stąd posiadanie gravamen - jest warunkiem skutecznego wniesienia środka odwoławczego lub podniesienia określonego zarzutu. Określenie „gravamen” jest immanentnie związane z rolą procesową danego podmiotu procesu. Na skarżącym nie ciąży obowiązek wykazania, że zaskarżone orzeczenie narusza jego prawa lub szkodzi jego interesom. Istotą gravamen jest bowiem domniemanie, że zaskarżone orzeczenie jest niekorzystne dla skarżącego. Punkt ciężkości spoczywa na subiektywnym, ale uzasadnionym przekonaniu skarżącego. Jest to domniemanie faktyczne, które może zostać obalone. Dlatego też ocena istnienia gravamen jest dokonywana w aspekcie obiektywnym (por. wyrok Sądu Najwyższego z 1 lutego 2006 r., sygn. II KK 127/05; postanowienia Sądu Najwyższego: z 6 maja 2008 r., sygn. II KZ 20/08; z 23 września 2008 r., sygn. I KZP 21/08; z 26 sierpnia 2010 r., sygn. I KZP 13/10). I. M. występuje w sprawie jako osoba pokrzywdzona zarzucanymi czynami opisanymi w pkt II i III części wstępnej i przypisanym oskarżonemu S. Z. odpowiednio w pkt III i IV części rozstrzygającej i tym samym może skarżyć jedynie kary jednostkowe wymierzone za te czyny oraz oczywiście kary łączne pozbawienia wolności i grzywny jako obejmujące te kary jednostatkowe. Z kolei A. K. (1) i Z. K. (1) występują w sprawie jako osoby pokrzywdzone wyłącznie zarzucanym czynem opisanym w pkt I części wstępnej i przypisanym oskarżonemu Z. w pkt I części rozstrzygającej i tym samym mogą oni skarżyć kary jednostkowe pozbawienia wolności i grzywny (wraz ze środkiem karnym) wymierzone wyłącznie za ten czyn oraz oczywiście kary łączne pozbawienia wolności i grzywny jako obejmujące te kary jednostatkowe. Odnośnie czynu opisanego w pkt V części wstępnej i przypisanego w pkt VI części rozstrzygającej zaskarżonego wyroku to pokrzywdzonym jest tu wyłącznie firma (...) Sp. z o.o. z/s we W. . Oskarżyciele posiłkowi I. M. , A. K. (1) i Z. K. (1) nie zarzucają błędu w ustaleniach faktycznych, że to oni powinni być uznani za pokrzywdzonych tym czynem obok czy zamiast firmy (...) Sp. z o.o. z/s we W. . W świetle treści art. 49 § 1 k.p.k. Pokrzywdzonym jest osoba fizyczna lub prawna, której dobro prawne zostało bezpośrednio naruszone lub zagrożone przez przestępstwo. Tym samym nie mają oni gravamenu do skarżenia kar jednostkowych pozbawienia wolności i grzywny wymierzonych za ten czyn. Odnośnie skutecznie wniesionej apelacji w zakresie, w jakim służy oskarżycielom posiłkowym I. M. , A. K. (1) i Z. K. (1) gravamen, to, jak wskazano na wstępie tej części rozważań, jest ona całkowicie niezasadna. Brak jakichkolwiek podstaw, aby uznać, że wymierzone kary jednostkowe i kary łączne są rażąco łagodne; wręcz przeciwnie, w pewnym zakresie rażąco surowe są niektóre kary jednostkowe pozbawienia wolności i grzywny (i w konsekwencji także kary łączne pozbawienia wolności i grzywny), o czym dalej w odniesieniu do apelacji obrońców oskarżonego S. Z. (1) . W tym miejscu wskazać jedynie należy, że, zdaniem sądu odwoławczego, brak było podstaw do uznania, że oskarżony S. Z. dopuścił się przestępstwa oszustwa z art. 286 § 1 k.k. (lub innego) na szkodę A. K. (1) , zaś co do czynu popełnionego na szkodę Z. K. (1) to można mu było przypisać „jedynie” pomocnictwo do przestępstwa oszustwa z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. popełnionego przez M. L. (1) . Także odnośnie czynu przypisanego oskarżonemu S. Z. (1) w pkt IV części rozstrzygającej, to w granicach przypisanego mu czynu i granic jego zaskarżenia na jego niekorzyść i korzyść można było przyjąć, że swoim zachowaniem wyczerpał on ustawowe znamiona jedynie przestępstwa z art. 300 § 2 k.k. w zw. z art. 308 k.k. w zw. z art. 12 k.k. według stanu prawnego obowiązującego do dnia 30 czerwca 2015 roku w zw. z art. 4 § 1 k.k. na szkodę wyłącznie I. M. ; zdaniem sądu odwoławczego, sąd pierwszej instancji niezasadnie uznał, że firma (...) Sp. z o.o. z/s we W. także jest tutaj pokrzywdzonym. W ocenie sądu ad quem , brak jakichkolwiek podstaw, aby podwyższać wysokość jednostkowych kar pozbawienia wolności, czego domagają się oskarżyciele posiłkowi w ich apelacji, przy czym jak zasadnie zwrócili uwagę obrońcy w odpowiedzi na apelację oskarżycieli posiłkowych (k. 36227-3628), przed sądem a quo domagali się oni wymierzenia S. Z. (1) kar w wysokości niższej, to jest takiej, jak wnioskowana przez prokuratora. Podobnie brak jakichkolwiek podstaw do zastosowania zasady kumulacji przy łączeniu jednostkowych kar pozbawienia wolności; odnośnie kar grzywny to skarżący pełnomocnik w apelacji pisze, że nie kwestionuje wysokości orzeczonych kar grzywny; jak się można domyślać dotyczy to jednostkowych grzywien (str. 8 apelacji). Brak również podstaw do twierdzenia, że S. Z. (1) na końcowym etapie postepowania w niniejszej sprawie dopuścił się kolejnego przestępstwa mającego na celu udaremnienie egzekucji przeciwko niemu zasądzonych świadczeń pieniężnych w niniejszej sprawie. Zgodnie z art. 5 § 1 k.p.k. oskarżonego uważa się za niewinnego, dopóki wina jego nie zostanie udowodniona i stwierdzona prawomocnym wyrokiem. Tak więc, jeśli nawet pewne jego późniejsze zachowania związane z wyzbywaniem się majątku, nieobjęte aktem oskarżenia w niniejszej sprawie, mogą budzić wątpliwości co do ich zgodności z prawem, to samo to nie przesądza jeszcze o odpowiedzialności karnej S. Z. (1) i konieczności wymierzenia mu w związku z tym surowszych kar niż orzeczone. Trudno też uznać za okoliczność obciążającą to, że oskarżony może mieć problem z wywiązaniem się z obowiązków finansowych nałożonych na niego w niniejszej sprawie i że z tego powodu należy zaostrzyć wymierzone mu kary pozbawienia wolności. Podkreślić też należy, czego skarżący pełnomocnik zdaje się najwyraźniej nie dostrzegać, że zgodnie z utrwalonym w orzecznictwem sądowym poglądem: „Orzekając karę łączną nie bierze się pod uwagę okoliczności charakteryzujących popełnione przestępstwa, w szczególności wyrażających stopień społecznej szkodliwości czynu bądź stopień winy sprawcy. Bądź jeszcze innych zaszłości, które zostały już uwzględnione w karach jednostkowych. Dla wymiaru tej kary istotne znaczenie ma jedynie stopień związku podmiotowo-przedmiotowego zachodzącego pomiędzy popełnionymi przestępstwami oraz wzgląd na prewencyjne oddziaływanie kary.” (wyrok SA w Krakowie z 21.06.2017 r., II AKa 106/17, KZS 2017, nr 7-8, poz. 11). Pełnomocnik domaga się wymierzenia oskarżonemu kary łącznej pozbawienia wolności na zasadzie kumulacji, ku czemu brak w tym przypadku jakichkolwiek przekonujących podstaw. Jak przyjmuje się w judykaturze, zarówno kumulacja, jak i absorpcja, stanowią rozwiązania skrajne, których zastosowanie wymaga zaistnienia wyjątkowych okoliczności. Stosowanie zatem kumulacji albo absorpcji, z uwagi na to, że są to rozwiązania zupełnie skrajne, wymaga istnienia szczególnych przesłanek, przemawiających za jednym albo drugim rozstrzygnięciem (por. wyrok SA w Warszawie z 1.12.2020 r., II AKa 432/19, LEX nr 3101407). Sąd odwoławczy nie dostrzega żadnych szczególnych przesłanek, aby przy wymiarze S. Z. (1) kar łącznych kierować się zasadą kumulacji, pierwszeństwo w tym przypadku powinna mieć zasada asperacji z pewnym jej złagodzeniem w kierunku absorpcji, o czym dalej w odniesieniu do apelacji obrońców. Pełnomocnik wnosi także o wymierzenie oskarżonemu surowszej kary łącznej grzywny w wysokości 400 stawek dziennych po 20 zł każda stawka dzienna, ale w żaden sposób nie uzasadnia, dlaczego należałoby podwyższyć także karę łączną grzywny. Z powyższych względów nie zachodziły żadne podstawy do uwzględnia apelacji oskarżycieli posiłkowych I. M. , A. K. (1) i Z. K. (1) i zawartych w niej wniosków. Z kolei apelacje obrońców oskarżonego S. Z. częściowo są zasadne. Sąd Apelacyjny w pierwszej kolejności odniesie się do zarzutów wspólnej apelacji obrońców adw. K. L. i D. C. , a następnie zarzutów apelacji obrońcy adw. K. P. , przy czym zaznaczyć należy, że część zarzutów obu apelacji jest bardzo podobna dotycząc identycznych kwestii, i tym samym nie ma potrzeby powtarzać szczegółowo tożsamych argumentów i rozważań. Nadto obie apelacje cechuje miejscami pewna zawiłość, jeśli chodzi o sposób sformułowania zarzutów odnoszących się jednocześnie do różnych zarzucanych i przypisanych oskarżonemu Z. czynów, co powoduje, że niektóre zarzuty apelacyjne są mało czytelne. Odnośnie zarzutu z pkt I lit. A apelacji obrońców adw. K. L. i D. C. obrazy art. 7 w zw. z art. 410 k.p.k. polegającej na przekroczeniu granic swobodnej oceny dowodów ujawnionych na rozprawie głównej i pominięciu istotnych wynikających z nich okoliczności, to zarzut ten uznano za zasadny tylko odnośnie oceny dowodów związanych z umowami zawartymi przez M. L. (1) z pokrzywdzonymi Z. K. (1) i A. K. (1) , przy czym należy tu odróżnić dwie sytuacje, gdyż nie jest tak, że w obu przypadkach oskarżony Z. zrealizował znamiona czynnościowe zarzucanego mu przestępstwa na szkodę obojga pokrzywdzonych. Zdaniem Sądu Apelacyjnego, można oskarżonemu Z. było przypisać udział (w formie zjawiskowej pomocnictwa) w oszustwie dokonanym przez M. L. (1) na szkodę Z. K. (1) , natomiast rzeczywiście brak dowodów wskazujących, że wykonał on jakiekolwiek czynności, w tym z udziałem M. L. (1) , zmierzające do oszukania A. K. (1) . Aby uzasadnić takie stanowisko najpierw trzeba zaznaczyć, że Sąd Okręgowy prawidłowo ustalił, iż: - „Aktem notarialnym z 14 lutego 2013 roku, R. (...) nr (...) , S. Z. (1) działający w imieniu i na rzecz (...) Sp. z o.o. zawarł z M. L. (1) umowę deweloperską, mocą której wymienieni zobowiązali się do zawarcia umowy przenoszącej własność lokalu mieszkalnego oznaczonego numerem (...) o łącznej powierzchni 78,50 m 2 nie później niż do dnia 30 kwietnia 2015 roku wraz z prawem wyłącznego korzystania z miejsca parkingowego za kwotę 431.750 zł. W przedmiotowym akcie notarialnym zawarto oświadczenie M. L. (1) , że całą cenę lokalu zapłacił już spółce (...) przed podpisaniem tego aktu, co S. Z. (1) potwierdził. W rzeczywistości jednak nie doszło do przekazania przez M. L. (1) żadnych pieniędzy.”, - „ Aktem notarialnym sporządzonym również w dniu 14 lutego 2013 roku, R. (...) nr (...) , S. Z. (1) działający w imieniu i na rzecz (...) Sp. z o.o. zawarł z M. L. (1) umowę deweloperską, mocą której wymienieni zobowiązali się do zawarcia umowy przenoszącej własność lokalu mieszkalnego oznaczonego numerem (...) o łącznej powierzchni 48,6 m 2 nie później niż do dnia 30 kwietnia 2015 roku wraz z prawem wyłącznego korzystania z miejsca parkingowego za kwotę 267.300 zł. W przedmiotowym akcie notarialnym zawarto oświadczenie M. L. (1) , że całą cenę lokalu zapłacił już spółce (...) przed podpisaniem tego aktu, co S. Z. (1) potwierdził. Także w tym przypadku w rzeczywistości nie doszło do przekazania przez M. L. (1) żadnych pieniędzy.”. Do obu umów były dołączone, jak także wynika z prawidłowych ustaleń Sądu Okręgowego, prospekty emisyjne podpisane przez S. Z. (1) , reprezentującego (...) Sp. z o.o. , w których wskazano, iż źródłem finansowania przedsięwzięcia deweloperskiego będą środki własne. Wyjaśnienia współoskarżonego w sprawie M. L. (1) (co do którego umorzono postępowanie na etapie postępowania sądowego wobec jego zgonu) nie budzą żadnych wątpliwości odnośnie tego, że M. L. (1) nie wpłacił do spółki (...) Sp. z o.o. żadnych pieniędzy za oba lokale, co wiązało się z rozliczeniem w ten sposób innej nieruchomości uzyskanej przez S. Z. (1) od M. L. (1) w ramach przewłaszczenia na zabezpieczenie z pokrzywdzeniem wspólnika spółki cywilnej (...) (por. k. 3027). Potwierdził to sam S. Z. (1) (por. k. 3095v). Nota bene , za czyn dotyczący tej nieruchomości S. Z. (1) i M. L. (1) zostali w przeszłości skazani wyrokiem Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 9 czerwca 2017 r., sygn. akt III K 359/16, zmienionym wyrokiem Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 24 listopada 2017 r., sygn. akt II AKa 315/17. M. L. (1) i S. Z. (1) prawomocnie uznano za winnych popełnienia tego, że w okresie od dnia 18 stycznia 2013 r. do dnia 24 kwietnia 2013 r. działając z góry powziętym zamiarem, wspólnie i w porozumieniu, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, w ten sposób, że M. L. (1) działając jako wspólnik spółki cywilnej pod firmą Grupa (...) s.c. M. L. (1) , J. G. (1) , będąc zobowiązany na podstawie umowy spółki cywilnej do zajmowania się sprawami majątkowymi wspólnika J. G. (1) , nadużył udzielonych mu uprawnień i zawarł ze spółką (...) Sp. z o.o. , reprezentowaną przez prezesa zarządu S. Z. (1) , w dniu 18 stycznia 2013 r. pozorną umowę pożyczki na kwotę 600 000 zł, z podpisami notarialnie poświadczonymi przez notariusz D. G. w dniu 15 lutego 2013 r., zmieniając następnie jej treść umową z dnia 15 lutego 2013 r. z podpisami notarialnie poświadczonymi przez notariusz D. G. , konsekwencją czego było zawarcie umów z dnia 15 lutego 2013 r. i 24 kwietnia 2013 przewłaszczenia na zabezpieczenie po ½ udziału w nieruchomości położonej w P. przy ulicy (...) , dla której prowadzona jest księga wieczysta o nr (...) na rzecz spółki (...) Sp. z o.o. , składając jednocześnie przed notariuszem oświadczenie o dobrowolnym poddaniu się egzekucji przez wspólników spółki cywilnej bez należytego umocowania, tj. co do M. L. (1) przestępstwa z art. 296 § 1 i 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w brzmieniu obowiązującym do 30 czerwca 2015 roku zaś, co do S. Z. (1) przestępstwa z art. 296 § 1 i 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i art. 21 § 1 k.k. w brzmieniu obowiązującym do 30 czerwca 2015 roku. Wskazać tez trzeba że choć Sąd Apelacyjny w zmieniającym wyroku z dnia 24 listopada 2017 r., sygn. akt II AKa 315/17 wyeliminował ustalenie o doprowadzeniu przez oskarżonych w tamtej sprawie (to jest przez S. Z. i M. L. ) J. G. (1) do niekorzystnego rozporządzenia mieniem i z podstawy ich skazania przepisy art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. oraz art. 11 § 2 k.k. , to jak wynika z pisemnego uzasadnienia tego wyroku uczynił tak jedynie dlatego, że (cyt.): „W uwarunkowaniach niniejszej sprawy rozporządzający mieniem był M. L. (1) , ale przecież, co oczywiste, on nie był w błąd wprowadzony, nie był także ofiarą wykorzystania jego błędnego wyobrażenia o rzeczywistości. Nie był rozporządzającym mieniem S. Z. (1) , ale i on nie wprowadzał w błąd M. L. (1) , bowiem obaj oni działali według uzgodnionego wzajemnie planu. Żaden z nich, zatem nie wypełnił znamion strony przedmiotowej występku z art. 286 § 1 k.k. Obaj oskarżeni działali z pokrzywdzeniem J. G. (1) , jako wspólnika spółki cywilnej, ale przecież to nie on na skutek ich oszukańczych zabiegów dokonał rozporządzenia prawem do mienia, bo on wszak o tym, że takie działania są podejmowane nic nie wiedział, a dowiedział się o skutkach tych zachowań po ich dokonaniu. Cała operacja przeniesienia własności odbywała się poza jego wiedzą i wolą, tym samym nie sposób przyjąć, że mógłby być on tym, który na skutek oszukańczych działań obu oskarżonych będąc do tego uprawnionym rozporządził niekorzystnie prawem do mienia.” (por. wyrok i uzasadnienie w dołączonych aktach III K 359/16 SO we Wrocławiu). Z powyższego nie sposób więc wnioskować, że następnie po upływie kilku miesięcy, we wrześniu 2013 r., oskarżony S. Z. (1) wprowadził Z. K. (1) i A. K. (1) w błąd, polegający na zatajeniu, że sytuacja finansowa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Z. nie pozwala na wybudowanie wskazanych lokali mieszkalnych. Jak wynika w tym zakresie z prawidłowych ustaleń Sądu Okręgowego (cyt.): „Mąż A. D. K. od J. G. (1) – znajomego M. L. (1) , dowiedział się o możliwości zakupu mieszkań w w/w lokalizacji. Wiedzą tą podzielił się ze swoim kolegą Z. K. (1) . Obaj po zapoznaniu się z wizualizacją mającego powstać kompleksu apartamentów w m. W. gm. S. , postanowili kupić tam mieszkania. Jeśli chodzi o D. K. mieszkanie miała nabyć jego żona, z którą ma rozdzielność majątkową. Pokrzywdzeni nie byli informowani o sytuacji finansowej (...) Sp. z o.o. W ich oczach spółka ta sprawiała wrażenie wiarygodnej. D. K. , który "pilotował" sprawę zakupu mieszkań w zamówionym przez niego raporcie dot. (...) Sp. z o.o. nie znalazł nic co wzbudziłoby jego zaniepokojenie. Nadto w rozmowach z nim M. L. (1) przedstawiał się jako były prokurator, partnerką życiową S. Z. (1) miała być kobieta będąca adwokatem, natomiast prezes (...) Sp. z o.o. W. R. miał być członkiem rodziny zmarłego słynnego kardiochirurga. To sprawiło, iż pokrzywdzeni byli bardziej ufni w stosunku do osób mających związek z przedmiotową inwestycją.”. Dlatego, zdaniem Sądu Apelacyjnego, odnośnie czynu popełnionego na szkodę Z. K. (1) odpowiedzialności S. Z. (1) można dopatrywać przede wszystkim w tym, że w dniu 12 września 2013 r. stawił się u notariusza w K. i brał udział w zawarciu w formie aktu notarialnego ( R. (...) nr (...) ) umowy przeniesienia praw i obowiązków z umowy deweloperskiej pomiędzy reprezentowaną przez niego, jako prokurenta samoistnego, spółką (...) sp. z o.o. z siedzibą w Z. , M. L. (1) i Z. K. (1) (por. akt notarialny R. (...) nr (...) - k. 30-34). Umowa ta, jak wynika z jej treści, dotyczy przeniesienia praw i obowiązków z umowy deweloperskiej z dnia 14 lutego 2013 roku (Aktem notarialny R. (...) nr (...) ), o której była mowa wcześniej. W tej umowie deweloperskiej, jak też już wskazano, S. Z. (1) działający w imieniu i na rzecz (...) Sp. z o.o. i M. L. (1) zobowiązali się do zawarcia umowy przenoszącej własność lokalu mieszkalnego oznaczonego numerem (...) o łącznej powierzchni 78,50 m ( 2) nie później niż do dnia 30 kwietnia 2015 roku wraz z prawem wyłącznego korzystania z miejsca parkingowego za kwotę 431.750 zł, przy czym w przedmiotowym akcie notarialnym zawarto w § 3 ust. 1 oświadczenie M. L. (1) ), że całą cenę lokalu zapłacił już spółce (...) przed podpisaniem tego aktu, co S. Z. (1) potwierdził (por. k. 19-25). Oznacza to, że S. Z. (1) stawając u notariusza w dniu 12 września 2013 r. miał pełną świadomość, że Z. K. (1) zawierając umowę z M. L. (1) działa w przekonaniu, że M. L. (1) wpłacił cały wymagany wkład do spółki (...) , te pieniądze do tego dnia nie zostały wypłacone i dlatego może zapłacić M. L. (1) teraz taką samą sumę, aby wejść w jego prawa w stosunku do spółki (...) . Potwierdza to dodatkowo oświadczenie S. Z. (1) złożone tego samego dnia 12 września 2013 r. u tego samego notariusza także w formie aktu notarialnego (Re. (...) nr (...) ), że działając w imieniu i na rzecz spółki (...) sp. z o.o. oświadcza, że do dnia 12 września 2013 r. M. L. (1) nie wycofał z tej spółki pieniędzy wpłaconej kwoty 431.750 zł tytułem ceny brutto za lokal mieszkalny numer (...) o powierzchni 78,50 m2 w budynku w W. , o którym mowa w umowie deweloperskiej z dnia 14 lutego 2013 r. i umowie przeniesienia praw i obowiązków z umowy deweloperskiej z dnia 12 września 2013 r., a spółka nie wypłaciła powyższej kwoty M. L. (1) (por. k. 35). To, że owo oświadczenie w formie aktu notarialnego złożył chwilę po tym, jak zawarto umowę z dnia 12 września 2013 r. przeniesienia praw i obowiązków z umowy deweloperskiej i tuż po złożeniu przez M. L. (1) także w formie aktu notarialnego z dnia 12 września 201 3 r. (Re. (...) nr (...) ) oświadczenia, że tego dnia otrzymał od Z. K. (1) kwotę 431.750 zł tytułem umowy przeniesienia praw i obowiązków z umowy deweloperskiej z dnia 12 września 2013 r. (k. 36) – nie ma znaczenia Przecież tak naprawdę mamy do czynienia z jednym całościowym zdarzeniem związanym z podpisywaniem tego samego dnia po kolei poszczególnych aktów notarialnych, co niewątpliwie musiało być poprzedzone także ustnym uzgodnieniem stron, że jednego dnia w tej samej kancelarii takie oświadczenia złożą i taką umowę podpiszą. Tym, samym kolejność owych oświadczeń, w szczególności, że oświadczenie S. Z. zostało złożone na końcu (porównując kolejność numeracji poszczególnych aktów notarialnych), już po oświadczeniu M. L. (1) , że otrzymał pieniądze od Z. K. , nie ma żadnego znaczenia dla możliwości przyjęcia, że S. Z. wprowadził Z. K. (1) w błąd, przy czym jego zamiarem była, jak wynika z powyższych dowodów, jedynie chęć udzielenia pomocy M. L. w doprowadzeniu Z. K. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem. Nie ma też znaczenia okoliczność, że w umowie z dnia 12 września 2013 r. zawartej w formie aktu notarialnego ( R. (...) nr (...) ) przeniesienia praw i obowiązków z umowy deweloperskiej zawarto w § 4 zapis o nieodpłatnym przeniesieniu przez M. L. (1) praw i obowiązków wynikających z umowy deweloperskiej, a nabywca Z. w K. na to wyraża zgodę. Pomijając już, że w następnym paragrafie tej umowy strony zawarły zapis, że wszelkie rozliczenia stron zostały dokonane, to ów zapis o nieodpłatnym przeniesieniu praw i obowiązków mógł wynikać z różnych przyczyn, m.in. choćby dlatego, że wręczenie gotówki ze strony Z. K. (1) na rzecz M. L. (1) już nastąpiło chwilę wcześniej, a najpewniej strony kierowały się chęcią uniknięcia zapłaty podatku od czynności odpłatnego przeniesienia praw i obowiązków o charakterze majątkowym. Taki zapis w świetle pozostałych wyżej wskazanych dowodów nie podważa prawidłowości ustalenia, że zapłata wówczas ze strony Z. K. na rzecz M. L. nastąpiła (analogiczna sytuacja dotyczy zresztą też umowy zawartej przez M. L. (1) z A. K. (1) – por. k. 2-3, 15-16)

[... tekst skrócony ...]