II AKA 34/14

Sygn. akt II AKa 34/14 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 26 lutego 2014r. Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie: Przewodniczący: SSA – Barbara Lubańska-Mazurkiewicz (spr.) Sędziowie: SA – Maria Żłobińska SA – Marek Czecharowski Protokolant: – st. sekr. sąd. Marzena Brzozowska przy udziale oskarżyciela subsydiarnego (...) SA w W. i Prokuratora Hanny Gorajskiej-Majewskiej po rozpoznaniu w dniu 26 lutego 2014 r. sprawy W. M. oskarżonego z art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. na skutek apelacji, wniesionych przez obrońców oskarżonego od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2013 r. sygn. akt XVIII K 233/09 - utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok; - zasądza od W. M. na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe za II instancję, w tym 300 zł tytułem opłaty oraz opłatę w tej samej wysokości za I instancję, a nadto na rzecz oskarżyciela subsydiarnego poniesione przez niego koszty procesu za postępowanie odwoławcze. UZASADNIENIE W. M. został oskarżony subsydiarnym aktem oskarżenia o to, że: w okresie nie później niż od dnia 6 maja 2003 r. w W. realizując powzięty zamiar przywłaszczył sobie powierzone mu mienie znacznej wartości w postaci pieniędzy w kwocie 1 000 000 zł (jeden milion złotych) na szkodę (...) SA z siedzibą w W. , tj. o przestępstwo z art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z dnia 1 października 2013 r. sygn. akt XVIII K 233/09 W. M. uznał za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu kwalifikowanego z art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. z tą zmiana, iż przyjął że oskarżony dopuścił się go w okresie od 06 maja 2003 r. do 04 listopada 2003 r. i na podstawie tych przepisów skazał oskarżonego a na podstawie art. 294 § 1 k.k. wymierzył mu karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności. Na podstawie art. 618 § 1 pkt 1 k.p.k. zasądził na rzecz adw. M. M. wynagrodzenie w kwocie 2160 (dwa tysiące sto sześćdziesiąt) złotych plus VAT z tytułu wykonywania funkcji obrońcy z urzędu dla oskarżonego. Na podstawie art. 640 k.p.k. w zw. z art. 628 pkt 2 k.p.k. obciążył W. M. poniesionymi przez oskarżyciela subsydiarnego kosztami procesu oraz wydatkami Skarbu Państwa ustalonymi w sprawie w oparciu o przepis art. 618 k.p.k. Wyrok powyższy zaskarżony został przez obrońców oskarżonego. Ustanowiony z urzędu obrońca W. M. zaskarżył wyrok w całości i na podstawie art. 427 § 1 i 2 k.p.k. w zw. z art. 439 § 1 pkt 9 i art. 438 pkt 2 i 3 k.p.k. zarzucił: 1. Obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść orzeczenia poprzez nieuwzględnienie treści art. 17 § 1 pkt. 9 k.p.k. i rozpoznanie sprawy pomimo braku skargi uprawnionego oskarżyciela, bowiem subsydiarny akt oskarżenia wniesiony został przez spółkę (...) , podczas gdy pokrzywdzonym w niniejszej sprawie ewentualnie mogła być spółka (...) . 2. Błąd w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę orzeczenia mający wpływ na jego treść poprzez błędne ustalenie, że: - osoby zarządzające spółką (...) S.A - W. B. (1) i M. O. (1) powierzyli W. M. kolejny milion złotych, bowiem nie chcieli wchodzić w spór z oskarżonym w kwestii utraconego przez niego uprzednio miliona złotych, ponieważ znaleźliby się w niebezpiecznej sytuacji, gdyż mógłby on podzielić się wiedzą o spółce z bankiem (...) , będącym wierzycielem spółki, podczas gdy prawidłowe ustalenia prowadzą do wniosku, że takie działanie byłoby co najmniej pochopne i mogłoby narazić spółkę (...) S.A na kolejne straty, zaś tak doświadczeni przedsiębiorcy nie podjęliby w tej sytuacji nadmiernego ryzyka, - zapis w pkt. V.2 umowy powiernictwa, zawartej w dniu 24 listopada 2003 r. w W. pomiędzy firmą (...) S.A , a P. S. .C miał na celu ukrycie przez W. M. , uprzednio przekazanego mu miliona złotych, podczas gdy prawidłowo poczynione ustalenia prowadzą do wniosku, że rzeczywistym celem umowy było nabycie przez oskarżonego, od Banku (...) S.A , własności wierzytelności, przysługujących temu bankowi przeciwko (...) S.A. a także zabezpieczenie środków w postaci miliona złotych, przekazanych oskarżonemu w związku z realizacją zawartej, przez strony, w dniu 17 marca 2003 r. umowy powiernictwa, - oskarżony nie uzgodnił z W. B. (1) i M. O. (1) przeniesienia miejsca prowadzonej działalności gospodarczej z K. do W. , a także iż nie poniósł kosztów wskutek wynajęcia biura w W. i zatrudnienia pracowników, które miały zostać pokryte przez drugą stronę, podczas gdy prawidłowo poczynione ustalenia faktyczne prowadzą do wniosku, że strony ustnie poczyniły takie uzgodnienia, zaś W. M. prowadził działalność gospodarczą w W. , pomimo jej nie przerejestrowania i ponosił w związku z powyższym określone koszty, - oskarżony jako powód utraty miliona złotych wskazał przywłaszczone środków przez jego pełnomocnika mec. J. C. , co nie polegało na prawdzie, ponieważ pieniądze te w rzeczywistości zostały przeznaczone na koszty działalności gospodarczej prowadzonej przez W. M. , zaś tytuł do ich zwrotu stanowiła ustna umowa pożyczki, zawarta przez strony, - oskarżony nie miał zamiaru zwrotu przekazanej mu kwoty 1. 000. 000, zł, podczas gdy udzielone przez oskarżonego zabezpieczenia na dzień zawarcia umowy były realne i mogły doprowadzić do zaspokojenia spółki (...) S.A w przypadku braku zwrotu pożyczki. 3. Błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia mający wpływ na jego treść, polegający na ustaleniu, że postawa oskarżonego, jego właściwości i warunki osobiste, a także dotychczasowy sposób życia nie są wystarczające dla osiągnięcia celów kary i jej wymierzenia z warunkowym zawieszeniem wykonania, podczas gdy prawidłowa ocena prowadzi do wniosku, że w stosunku do oskarżonego zachodzi pozytywna prognoza kryminologiczna. 4. Obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść orzeczenia i nieuwzględnienie dyspozycji przepisów art. 4, 7, 5 § 2 k.p.k. oraz art. 410 k.p.k. w trakcie przewodu sądowego, oraz podczas wyrokowania poprzez niezasadne uznanie za niewiarygodne wyjaśnień oskarżonego W. M. , przy jednoczesnym bezkrytycznym uznaniu za wiarygodne zeznań M. O. (1) i W. B. (1) , co doprowadziło do przyjęcia sprzecznych z zasadami prawidłowego rozumowania i doświadczenia życiowego wniosków, polegających na uznaniu, że oskarżony swoim zachowaniem wypełnił znamiona przestępstwa kwalifikowanego przywłaszczenia, przy jednoczesnym braku rozstrzygnięcia nie dających się usunąć wątpliwości na korzyść oskarżonego. 5. Obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść orzeczenia poprzez nieuwzględnienie treści przepisu art. 167 § 1 k.p.k. i niezasadne oddalenie wniosku dowodowego obrońcy o przeprowadzenie uzupełniającej opinii z zakresu rachunkowości, przy uwzględnieniu całej dokumentacji księgowej spółek (...) za lata 2003 i 2004, w tym sprawozdań finansowych, podczas gdy realizacja wniosku dowodowego mogła doprowadzić do odmiennych ustaleń w sprawie. Na podstawi art. 427§1 k.p.k. w zw. z art. 437 § 1 i 2 k.p.k. wniósł o: zmianę zaskarżonego orzeczenia poprzez uniewinnienie oskarżonego W. M. od zarzuconego mu czynu określonego w art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. , alternatywnie w przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku z uwagi na niemożność dokonania zmiany orzeczenia co do istoty wniósł o: uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Ustanowiony z wyboru obrońca oskarżonego adw. P. K. zaskarżył wyrok w całości i na podstawie art. 439 § 1 pkt 9 k.p.k. w zw. z art. 17 § 1 pkt 9 k.p.k. podniósł zarzut bezwzględnej przyczyny odwoławczej w postaci braku skargi uprawnionego oskarżyciela, wynikający z następujących podstaw: 1) oskarżyciel subsydiarny (...) S.A. z siedzibą w W. nie jest osobą pokrzywdzoną w sprawie, w rozumieniu przepisu art. 49 § 1 k.p.k. , albowiem przy hipotetycznym założeniu, że doszło do zarzucanego w akcie oskarżenia przestępstwa, jakkolwiek w ocenie obrony zachowanie oskarżonego nie zawiera znamion przestępstwa, to podmiotem, którego dobro prawne zostało bezpośrednio naruszone jest spółka (...) S.A. z siedzibą w W. , co w konsekwencji powoduje bezskuteczność wniesionego w niniejszej sprawie aktu oskarżenia; 2) zdarzenie objęte aktem oskarżenia nie jest tożsamym zdarzeniem historycznym, które zostało przypisane oskarżonemu w zaskarżonym wyroku, albowiem jak wynika z uzasadnienia aktu oskarżenia, określającego granice oskarżenia, w sytuacji, gdy opis zarzucanego w akcie oskarżenia czynu zawiera wewnętrzną sprzeczność odnośnie czasu popełnienia przestępstwa, oskarżyciel subsydiarny stał na stanowisku, iż „pozostawała niewyjaśniona kwestia powierzonej kwoty 1.000.000 zł na wykonanie umowy wykupu zadłużenia z banku (...) S.A. ”, przekazanej po 24 listopada 2003 r., co wskazuje, iż to właśnie ta kwota miała stanowić potencjalny przedmiot skargi oskarżyciela subsydiarnego. Podnosząc powyższy zarzut, na podstawie przepisu art. 439 § 1 i 3 k.p.k. , wniósł o wyznaczenie posiedzenia w celu uchylenia zaskarżonego orzeczenia i umorzenia postępowania w niniejszej sprawie, względnie - w oparciu o zarzut określony w pkt. II.2 - przekazanie niniejszej sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi 1 instancji. Ustanowiony z wyboru obrońca oskarżonego M. S. także zaskarżył wyrok w całości. Na podstawie przepisów art. 427 § 2 k.p.k. oraz art. 438 pkt 2) k.p.k. wyrokowi temu zarzucił: 1. obrazę przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, a mianowicie przepisów art. 4 k.p.k. , 7 k.pk. oraz art. 410 k.p.k. , polegające na naruszeniu zasady swobodnej kontrolowanej oceny zgromadzonego materiału dowodowego, w szczególności w zakresie wyjaśnień oskarżonego W. M. oraz zeznań świadków M. O. i W. B. , a także na skutek pominięcia przez Sąd Okręgowy szeregu okoliczności korzystnych dla oskarżonego, związanych z przekazaniem oskarżonemu przez (...) S.A. kolejnych środków w kwocie 1 000 000 zł i wypłaty należnego mu wynagrodzenia, poddających w wątpliwość podawaną przez ww. świadków wersję o przebiegu spotkania w dniu 4 listopada 2003 r. oraz ich twierdzenia odnośnie relacji z oskarżonym i eskalacji konfliktu do momentu złożenia zawiadomienia o popełnieniu przestępstwa; 2. obrażę przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, a mianowicie przepisów art. 8 § 1 k.p.k. w zw. z art. 193 § 1 k.p.k. i art. 200 k.p.k. , polegające na naruszeniu zasady samodzielności orzekania sądu poprzez dopuszczenie i przeprowadzanie dowodu z opinii biegłego sądowego na okoliczności związane z oceną prawną stanu faktycznego, niewymagające wiadomości specjalnych, przy czym pisemna opinia biegłej zawierała rażące braki formalne i błędy, a następnie przyjęciu przez Sąd Okręgowy wniosków tej opinii za podstawę rozstrzygnięcia; 3. obrazę przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, a mianowicie art. 366 § 1 k.p.k. w zw. z art. 201 k.p.k. polegającą na bezzasadnym oddaleniu wniosku obrońcy oskarżonego z dnia 20 kwietnia 2012 r. (k. 575) o dopuszczenie dowodu z uzupełniającej opinii biegłej z zakresu księgowości na okoliczności w tym wniosku wskazane w oparciu o sprawozdania finansowe, analizę kont księgowych tych spółek oraz zestawienie wszelkich przepływów finansowych pomiędzy tymi spółkami w latach 2002 - 2004, podczas gdy zbadanie wszelkich przepływów finansowych pomiędzy tymi spółkami, czego nie wykluczyła sama biegła podczas rozprawy w dniu 12 kwietnia 2012 r. (k. 568), mogło prowadzić do innych niż przyjęte wniosków, w związku z czym opinia pozostawała niepełna, a zatem nie mogła stanowić podstawy pełni ustaleń w zakresie charakteru przepływu środków pieniężnych pomiędzy ww. spółkami w niniejszej sprawie, w tym ustalenia pochodzenia środków otrzymywanych przez oskarżonego; 4. obrazę przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, a mianowicie art. 366 § 1 k.p.k. w zw. z art. 384 § 1 k.p.k. w zw. z art. 2 § 2 k.p.k. oraz art. 6 k.p.k. poprzez udzielenie świadkowi M. O. (1) , nie posiadającemu w tej sprawie statusu pokrzywdzonego ani legitymacji do reprezentowania domniemanego pokrzywdzonego będącego w sprawie oskarżycielem subsydiarnym. prawa udziału w rozprawie mającej miejsce w dniu 24 stycznia 2013 r. (k. 1149 - 1153), na której oskarżony W. M. składał obszerne wyjaśnienia, zastrzegając uprzednio, iż świadek M. O. (1) może być uzupełniająco przesłuchiwany (co finalnie na skutek wezwania tegoż świadka z urzędu miało miejsce na rozprawie w dniu 29 maja 2013 r. - k. 1203 - 1207) lub konfrontowany z oskarżonym, a przez to naruszenie zasady prawdy materialnej oraz prawa oskarżonego do obrony wynikające z umożliwienia świadkowi zapoznania się z treścią wyjaśnień oskarżonego; 5. obrazę przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, a mianowicie art. 167 k.p.k. w zw. z 366 § 1 k.p.k. oraz w zw. z art. 172 k.p.k. polegającą na zaniechaniu przeprowadzenia przed Sądem konfrontacji świadków M. O. (1) i W. B. (3) z oskarżonym W. M. na okoliczność przebiegu rozmów w dniu 4 listopada 2003 r. w Hotelu (...) w W. i powziętych podczas niej ustaleń odnośnie charakteru dalszej współpracy oraz wzajemnych rozliczeń oskarżonego i spółki (...) , podczas gdy zeznania ww. świadków i wyjaśnienia oskarżonego na powołane wyżej okoliczności pozostają w całkowitej sprzeczności, zaś pozostały materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie rozstrzyga jednoznacznie powstałych na tym gruncie wątpliwości; 6. obrazę przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, a mianowicie art. 5 § 2 k.p.k. , polegającą na nierozstrzygnięciu na korzyść oskarżonego W. M. , wbrew jednoznacznej dyrektywie powołanego wyżej przepisu, powstałych w sprawie wątpliwości co do przebiegu rozmów w dniu 4 listopada 2003 r. w Hotelu (...) w W. i powziętych podczas niej ustaleń odnośnie charakteru dalszej współpracy, rzeczywistego tytułu przekazania w późniejszym okresie kwoty 1 000 000 zł, zadysponowania przez oskarżonego środkami otrzymanymi w dniach 6 i 7 maja 2003 r. oraz wzajemnych rozliczeń oskarżonego i spółki (...) , gdy pozostały materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie rozstrzyga jednoznacznie powstałych na tym gruncie wątpliwości; 7. obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, a mianowicie art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k. , polegające na zaniechaniu dokładnego określenia w zaskarżonym wyroku przypisanego oskarżonemu czynu, albowiem Sąd Okręgowy orzekł w komparycji wyroku, iż czyn został popełniony w okresie od 6 maja 2003 r. do 4 listopada 2003 r., a oskarżonemu nie zostało przypisane działanie w ramach czynu ciągłego określonego w art. 12 k.k. ; Ponadto, na podstawie przepisów art. 427 § 2 k.p.k. oraz art. 438 pkt 3 k.p.k. wyrokowi temu zarzucił błędy w ustaleniach faktycznych przyjętych za jego podstawę, które mogły mieć wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, a polegające na pozbawionym oparcia w materiale dowodowym sprawy uznaniu, że: 1. czyn przypisany oskarżonemu W. M. wypełnia wszelkie znamiona przestępstwa określonego w tym przepisie, w sytuacji gdy zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwala na uznanie, że oskarżony działał z bezpośrednim zamiarem włączenia kwoty 1 000 000 zł na trwałe do swego majątku (animus rem sihi habendi) w okresie od dnia 6 maja 2003 r. do dnia 4 listopada 2003 r. 2. kwota 1 000 000 zł przelana na rachunek oskarżonego W. M. w dniach 6 i 7 maja 2003 r. przez (...) S.A. została mu powierzona z obowiązkiem zwrotu na wypadek niewykonania umowy, podczas gdy umowa z dnia 17 marca 2003 r. (k. 459) (w odróżnieniu od późniejszej umowy z dnia 24 listopada 2003 r. - k. 493) obowiązku takiego nie przewidywała, zaś przelana kwota stanowiła de facto cenę za mającą zostać nabytą przez (...) s.c. wierzytelność Banku (...) w Polsce. Podnosząc powyższy zarzut, na zasadzie przepisów art. 427 § 1 k.p.k. oraz art. 437 § 1 i 2 k.p.k , wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego W. M. od popełnienia zarzucanego mu czynu, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Warszawie. Na wypadek nieuwzględnienia przez Sąd Apelacyjny powyższych zarzutów, na podstawie przepisów art. 427 § 2 oraz art. 438 pkt 4 k.p.k. wyrokowi w zaskarżonej części zarzucił rażącą niewspółmierność kary polegającą na: 1. wymierzeniu kary niewspółmiernie surowej w odniesieniu do występujących po stronie oskarżonego okoliczności podmiotowych w postaci: • dotychczasowej niekaralności oskarżonego, • sprawowania przez oskarżonego samodzielnej opieki nad dwójką synów w wieku 8 i 19 lat, z których starszy syn A. jest przewlekle chory na schizofrenię paranoidalną, w związku z czym wymaga stałej opieki ojca, • samodzielnego ponoszenia kosztów utrzymania, w tym wykształcenia i leczenia synów, • złego stanu zdrowia oskarżonego, który cierpi na astmę oskrzelową, zaawansowaną osteoporozę kręgosłupa oraz chorobę wątroby; 2. zaniechaniu zastosowania wobec oskarżonego warunkowego zawieszenia orzeczonej kary pozbawienia wolności. Podnosząc powyższy zarzut, na zasadzie przepisów art. 427 § 1 k.p.k. oraz art. 437 § 1 i 2 k.p.k. wniósł ewentualnie o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez obniżenie wymierzonej oskarżonemu kary pozbawienia wolności do 1 roku pozbawienia wolności oraz zawieszenie tak obniżonej kary pozbawienia wolności nas okres próby wynoszący 2 lata. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Wszystkie apelacje są bezzasadne i to w stopniu graniczącym z oczywistą bezzasadnością. W pierwszej kolejności Sąd Apelacyjny zajmie stanowisko wobec zarzutu apelacji adw. P. K. oraz zarzutu z pkt 1 apelacji obrońcy z urzędu z uwagi na to, iż powołują się one na tzw. bezwzględną podstawę odwoławczą z art. 439 § 1 pkt 9 k.p.k. Uwzględnienie tego zarzutu wymagałoby bowiem uchylenia wyroku i umorzenia postępowania. Wbrew stanowisku skarżących nie zachodzi negatywna przesłanka procesowa z art. 17 § 1 pkt 9 k.p.k. w postaci braku skargi uprawnionego oskarżyciela, a pokrzywdzonym w niniejszej sprawie jest (...) SA z siedzibą w W. . Sąd I instancji dokonał wnikliwej analizy i oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego dotyczącego tej kwestii, a więc zarówno umów zawieranych miedzy spółką (...) a A. oraz tą ostatnią a P. , przepływu środków pieniężnych pomiędzy tymi spółkami jak też zeznań świadka M. O. (1) i W. B. (1) oraz wyjaśnień W. M. i wysnuł słuszny wniosek, że pokrzywdzonym, a tym samym uprawnionym do wniesienia subsydiarnego aktu oskarżenia jest (...) SA . Analizy tych umów dokonał też w uzasadnieniu apelacji obrońca oskarżonego – adw. P. K. , ale wyciągnął z nich błędne wnioski, jakoby pokrzywdzonym była spółka (...) . Wbrew temu co twierdzą skarżący nie ma istotnego znaczenia okoliczność, iż (...) SA nie zawierał ze spółką (...) umowy i bezpośrednio na jej konto nie przekazywał pieniędzy. Treść umowy zlecenia z dnia 6 stycznia 2003 r. pomiędzy spółką (...) SA a (...) SA dotyczącej wierzytelności przysługujących bankom od (...) (k. 8-9, t. I) nie pozostawia żadnej wątpliwości, że zleceniobiorca czyli A. będzie dysponował środkami finansowymi zleceniodawcy, uzgadniał z nim cenę nabycia wierzytelności. Zapłata przez (...) wynegocjowanych kwot będzie umarzała nabytą wierzytelność, za (...) spółka (...) będzie otrzymywała stosowne wynagrodzenie. Tym samym oczywistym jest, że także do (...) należały środki finansowe, jakimi dysponowała spółka (...) należąca do W. M. a przekazane jej przez spółkę (...) na mocy umowy powiernictwa z dnia 17 marca 2003 r. (k. 12-13 t. I) dotyczącej nabycia od A. wierzytelności przysługujących temu bankowi od (...) , a zawartej za zgodą zleceniodawcy, udzieloną w umowie z 6 stycznia 2003 r. Pieniądze, jakie przekazała A. na konto spółki oskarżonego w dniach 6 i 7 maja 2003 r. celem realizacji umowy z dnia 17 marca 2003 r. zostały przecież wcześniej w tych samych dniach przelane na jej konto przez spółkę (...) (k. 14 i 15 t. I). Zatem, wbrew temu co twierdzi w apelacji obrońca adw. M. M. , okoliczność że środki finansowe przeznaczone na wykup wierzytelności przysługujących Bankowi (...) wobec (...) przeszły przez rachunek A. , nie świadczy, iż stanowiły one składnik majątku tej ostatniej spółki, a tym samym, że uszczerbek powstał w jej majątku. Nie jest też tak, jak twierdzi obrońca adw. P. K. , że (...) przeniosła własność środków pieniężnych na rzecz A. a zatem, że ta pierwsza spółka nie jest pokrzywdzonym, gdyż to nie jej dobro prawne zostało bezpośrednio naruszone przez przestępstwo. Niezależnie od powyższego obaj apelujący pomijają poczynione przez Sąd orzekający ustalenia faktyczne odnośnie okoliczności zawarcia tych umów pomiędzy (...) a A. oraz A. a P. , w tym rolę jaką odegrał W. M. w takim sposobie restrukturyzacji długu I. . To oskarżony w dbałości o swój interes ekonomiczny postawił warunek by operacyjną rolę w wykupie zadłużenia odegrała spółka (...) bowiem obawiał się upadłości spółki (...) . Nadto nieprzypadkowo na rozmowę dnia 4 listopada 2003 r. do hotelu (...) zaprosił nie tylko M. O. (1) , który był wiceprezesem (...) SA ale też znajdował się we władzach A. lecz także prezesa (...) W. B. (4) . Oczywiście bezzasadny jest zarzut apelacji adw. P. K. jakoby zdarzenie objęte aktem oskarżenia nie było tożsamym zdarzeniem historycznym z przypisanym oskarżonemu w zaskarżonym wyroku. Zarówno treść subsydiarnego aktu oskarżenia, który wskazuje na początkową datę popełnienia przestępstwa jak też jego uzasadnienie nie pozostawiają żadnej wątpliwości, że przedmiotem zarzutu jest kwota 1 mln zł, powierzona oskarżonemu na wykup zadłużenia spółki (...) wobec A. . Data 6 maja 2003 r. związana jest z pierwszym przelewem środków pieniężnych na rzecz (...) SA , zaś określona w wyroku data końcowa – 4 listopada 2003 r. związana jest z ujawnieniem tego dnia przez oskarżonego braku powierzonych pieniędzy. Zatem 6 maja 2003 r. – 4 listopada 2003 r. to są ramy czasowe popełnienia przez oskarżonego przypisanego mu przestępstwa a późniejsze zdarzenia są jego konsekwencją. Sąd I instancji ustalił jakie były okoliczności zawarcia umowy powiernictwa pomiędzy A. a P. z dnia 24 listopada 2003 r. celem nabycia od (...) SA wierzytelności przysługujących wobec (...) , oraz kwestie związane z przekazaną w jej ramach kwotą 1 mln zł, która zgodnie z ustną umową pomiędzy oskarżonym a M. O. (1) i W. B. (4) została przeznaczona na wykup wierzytelności od A. . Przy realizacji restrukturyzacji długu wobec (...) oskarżony miał zwrócić 1 mln zł, gdyż de facto (...) dwukrotnie przekazał środki pieniężne na ten sam cel. Oskarżony tego nie uczynił, wykupu długu nie wynegocjował i przywłaszczonych pieniędzy nie zwrócił i w tym znaczeniu autor aktu oskarżenia używa w uzasadnieniu sformułowania, iż pozostała niewyjaśniona kwestia powierzonej kwoty 1 mln zł na wykonanie umowy wykupu zadłużenia z banku (...) SA . Ta kwota nie była przedmiotem skargi oskarżyciela, została spożytkowana zgodnie z umową ustną ale niezgodnie z tą umową oskarżony nie naprawił wyrządzonej szkody w postaci wcześniejszego przywłaszczenia powierzonych pieniędzy w kwocie 1 mln zł. Zarzuty z pkt 2, 4 i 5 apelacji adw. M. M. oraz zarzuty z pkt I i II apelacji adw. M. S. zostaną omówione łącznie, gdyż oparte są na tych samych podstawach prawnych, zawierają częściowo pokrywające się zarzuty naruszenia przepisów prawa procesowego, skutkiem których mają być błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę wyroku, mające wpływ na jego treść. Wbrew stawianym w tych apelacjach zarzutom, Sąd I instancji nie dopuścił się obrazy przepisów postępowania a mianowicie art. 4 k.p.k. , art. 7 k.p.k. , art. 410 k.p.k. i art. 5 § 2 k.p.k. Rozstrzygnięcie swoje oparł na pełnym materiale dowodowym ujawnionym w toku rozprawy głównej, zebrane w sprawie dowody, zarówno korzystne jak też niekorzystne dla oskarżonego ocenił nie przekraczając ram swobody, zakreślonej art. 7 k.p.k. i bez żadnych wątpliwości uznał winę oskarżonego w kształcie przypisanym mu zaskarżonym wyrokiem. Kwestionując ocenę zeznań świadków M. O. (1) i W. B. (1) apelujący nie wskazali na czym miałaby polegać dowolność tej oceny a przedstawiali swoją własną, odmienną ocenę tych dowodów. Tymczasem Sąd orzekający uznał za wiarygodne zeznania tych świadków, które były niezmienne w toku wieloletniego postępowania, wzajemnie się potwierdzały i miały oparcie w dowodowych umowach i operacjach na rachunkach bankowych. Skarżący, kwestionując zeznania świadków co do treści rozmowy z dnia 4 listopada 2003 r. i ustaleń odnośnie sposobu zwrotu przez oskarżonego 1 mln zł przy okazji realizacji umowy o restrukturyzacji zadłużenia (...) wobec (...) SA , zdają się kwestionować fakt przywłaszczenia przez W. M. powierzonych mu pieniędzy. Tymczasem nawet oskarżony na rozprawie przyznawał fakt, iż brakowało mu pieniędzy i 1 mln zł przeznaczył na własne potrzeby, zaprzeczał tylko, by mówił, że to mec. C. ukradł mu pieniądze. Należy zgodzić się ze skarżącym, że ryzykowne było powierzenie oskarżonemu kolejnego miliona zł, w sytuacji kiedy nie wywiązał się z wcześniejszej umowy i środki pieniężne (...) przeznaczył na własne potrzeby, zamiast na wykup wierzytelności. Świadkowie M. O. (1) i W. B. (1) wyjaśnili powody, dla których podjęli taką decyzje w porozumieniu z członkami rady nadzorczej i zrozumiałe jest, że dalej idące skutki, bo mogące prowadzić do upadłości spółki (...) , mogło spowodować niewykupienie wierzytelności, przysługujących Bankowi (...) . Zatem nie są sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego ustalenia Sądu I instancji, że osoby zarządzające spółką powierzyły W. M. kolejny milion zł, bowiem nie chciały wchodzić w spór z oskarżonym. Nieistotne jest, czy świadkowie uwierzyli oskarżonemu, że pieniądze ukradł mu mecenas C. , ale taką informację przekazał im W. M. . Istotne natomiast było dla nich, że oskarżony nie posiadał przekazanych mu pieniędzy na wykup wierzytelności i podjęto decyzję o przekazaniu mu kolejnego miliona na ten cel jako sposób na rozwiązanie tego problemu. Zrozumiale zatem było, że treść umowy z dnia 24 listopada 2003 r. mającej na celu wykupienie wierzytelności od (...) , ukrywała jednocześnie fakt utracenia przez W. M. miliona zł i umożliwiała wykorzystanie tych pieniędzy na wykupienie długu w A. poprzez zawarty w niej zapis o możliwości korzystania przez P. z powierzonej kwoty przy wykonywaniu innych czynności i zleceń wobec A. . Słusznie zostały uznane za niewiarygodne wyjaśnienia oskarżonego jakoby (...) miał pokryć koszty przeniesienia działalności gospodarczej przez P. z K. do W. . Żadnych logicznych argumentów nie podają skarżący kwestionując poczynione przez Sąd orzekający ustalenia faktyczne w tej kwestii i trudno takie znaleźć by uzasadnić, że zadłużona spółka obciąża się dodatkowymi kosztami na rzecz innej, niezwiązanymi z jej działalnością i z jej długami. Słusznie twierdzi obrońca adw. M. M. , że powodem utraty miliona zł nie było przywłaszczenie pieniędzy przez mec. J. C. , aczkolwiek taką wersję, której w/wym. zaprzeczył oskarżony zaprezentował przedstawicielom (...) . Ten skarżący przyznaje, że pieniądze te przeznaczone zostały w rzeczywistości na koszty działalności gospodarczej prowadzonej przez W. M. a zatem niezrozumiale jest kwestionowanie jego zawinienia. Niezależnie bowiem na co przeznaczył oskarżony pieniądze to zrobił to bez wiedzy i zgody właściciela, co więcej wbrew umowie nie przeznaczył ich na wykup wierzytelności tylko na własne potrzeby a zatem powierzone mienie przywłaszczył. Trudno zatem uznać, iżby co do wcześniej przywłaszczonej kwoty zawierać umowę pożyczki, jak twierdził oskarżony, a czemu Sąd orzekający słusznie wiary nie dał. Okoliczności związane z zamiarem oskarżonego przy zawieraniu umowy z dnia 24 listopada 2003 r., w tym wysokością udzielonego zabezpieczenia zwrotu 1 mln zł, nie mają znaczenia w kwestii winy oskarżonego co do popełnienia przypisanego mu czynu. Ustalenia te wskazują jednak, iż oskarżony nie zwrócił spółce (...) przywłaszczonego mienia. Niesłuszny jest zarzut z pkt 5 apelacji adw. M. M. oraz dotyczący tej samej kwestii zarzut z pkt I 3 apelacji adw. M. S. . Wprawdzie pierwszy obrońca zarzuca naruszenie art. 167 § 1 k.p.k. a drugi art. 366 § 1 k.p.k. w zw. z art. 201 k.p.k. lecz zarzuty te dotyczącą oddalenia wniosku o dopuszczenie dowodu z uzupełniającej opinii z zakresu rachunkowości (księgowości) na okoliczność zbadania wszelkich przepływów finansowych pomiędzy spółkami w latach 2002-2004. Kwestie mające być przedmiotem uzupełniającej opinii wychodzą poza zakres niniejszej sprawy, a więc nie mają znaczenia dla jej rozstrzygnięcia. Można zgodzić się ze stanowiskiem apelacji obrońcy adw. M. S. , że ocena prawna umów zawartych pomiędzy (...) SA a (...) SA oraz (...) SA a (...) SA nie wymagała wiadomości specjalnych jednakże nie wystarczy postawienie zarzutu naruszenia przepisów postępowania (zarzut z pkt I 2) ale należy też wykazać, że naruszenie to mogło mieć wpływ na treść wyroku. Tego skarżący nie mógł wykazać, gdyż Sąd orzekający, niezależnie od opinii biegłej, dokonał samodzielnie analizy treści umów, istotnych dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy i ocenił je pod względem prawnym. Odnośnie zarzutu z pkt I 4 apelacji adw. M. S. stwierdzić należy, że zezwolenie na obecność świadka M. O. (1) na sali rozpraw w dniu 24 stycznia 2014 r. nie prowadziło do naruszenia, cytowanych w zarzucie przepisów postępowania, w tym w szczególności prawa oskarżonego do obrony ( art. 6 k.p.k. ). Oskarżony zdecydował się złożyć wyjaśnienia dopiero w końcowej fazie rozprawy, podczas której świadek mógł przebywać na sali, bowiem złożył już zeznania. Odnosząc się do zarzutu z pkt I 5 stwierdzić należy, że istnienie sprzeczności w wypowiedziach przesłuchiwanych osób nie wymaga przeprowadzenia konfrontacji ( art. 172 k.p.k. ). Należy z takiej możliwości skorzystać wtedy, gdy istnieją szanse na wyjaśnienie sprzeczności właśnie tą drogą lecz w dowodowych realiach niniejszej sprawy, Sąd orzekający słusznie takiej potrzeby nie widział. Przebieg rozmów w dniu 4 listopada 2003 r. w hotelu (...) i powziętych podczas niej ustaleń odnośnie charakteru dalszej współpracy i rzeczywistego tytułu przekazania kolejnego miliona złotych ustalił w oparciu o zeznania świadków M. O. (1) i W. B. (1) , które trafnie uznał za wiarygodne, a tym samym – wbrew zarzutowi z pkt I 6 apelacji – bez żadnej wątpliwości winę oskarżonego uznał za udowodnioną. Nie naruszając przepisu art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k. ustalił Sąd Okręgowy końcową datę popełnionego przestępstwa na dzień, w którym oskarżony przyznał, że wykorzystał na własne potrzeby powierzone mu pieniądze, gdyż zebrane dowody nie zezwoliły na dokładniejsze określenie tego czasu (zarzut z pkt I 7). Sąd Apelacyjny podzielił zatem ustalenia Sądu Okręgowego w kwestii winy oskarżonego co do popełnienia zarzucanego mu czynu, w kwestii oceny prawnej tego przestępstwa jak też co do wymiaru kary. Tym samym za niezasadny uznał zarzut z pkt III apelacji adw. M. S. dotyczący rażącej niewspółmierności kary jak też zarzut z pkt 3 apelacji adw. M. M. uznając, iż ma on podstawy w art. 438 pkt 4 k.p.k. Podnoszone przez apelujących okoliczności jak dotychczasowa niekaralność oskarżonego, jego sytuacja zdrowotna czy rodzinna nie uzasadniają obniżenia wymierzonej kary ani też warunkowego zawieszenia jej wykonania. Sąd orzekający uwzględnił wszelkie okoliczności obciążające i łagodzące, mające wpływ na wymiar kary i znalazły one odzwierciedlenie w jej wysokości. Zważyć należy, że orzeczona kara pozbawienia wolności oscyluje w granicach dolnego ustawowego zagrożenia mimo przewagi okoliczności obciążających. Dyrektywy wymiaru kary z art. 53 k.k. w postaci znacznego stopnia społecznej szkodliwości czynu, stopnia winy oskarżonego, jego zachowania po popełnieniu przestępstwa, w tym braku naprawienia szkody w jakiejkolwiek części mimo upływu ponad 10 lat od zdarzenia, nie zezwalają na warunkowe zawieszenie wykonania kary, gdyż nie byłoby to wystarczające dla osiągniecia celów kary. Orzeczona wobec W. M. kara bezwzględnego pozbawienia wolności spełni cele zapobiegawcze i wychowawcze wobec niego a także uwzględnia potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa. Na podstawie art. 636 § 1 k.p.k. , art. 628 k.p.k. w zw. z art. 640 k.p.k. Sąd Apelacyjny zasądził od W. M. na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe za II instancję, w tym 300 zł opłaty oraz opłatę w tej samej wysokości za I instancję, gdyż została błędnie ustalona ( art. 16 ust. 2 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych z późn. zm.) oraz na rzecz oskarżyciela subsydiarnego poniesione przez niego koszty procesu za postępowanie odwoławcze. Z tych względów Sąd Apelacyjny orzekł jak w wyroku.