II AKA 337/18

Sygn. akt II AKa 337/18 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 3 sierpnia 2018 r. Sąd Apelacyjny w Katowicach II Wydział Karny w składzie: Przewodniczący: SSA Michał Marzec Sędziowie: SA Iwona Hyła (spr.) SO del. Marcin Ciepiela Protokolant: Grzegorz Pawelczyk przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej Katowice-Północ w Katowicach Macieja Makowskiego po rozpoznaniu w dniu 3 sierpnia 2018 r. sprawy oskarżonego A. J. (1) , syna Z. i B. , urodzonego 4 października 1974 roku w L. , oskarżonego o czyn z art. 286 § 1 k.k. , na skutek apelacji prokuratora od wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 22 lutego 2018 roku, sygn. akt V K 136/17 uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Katowicach SSO del. Marcin Ciepiela SSA Michał Marzec SSA Iwona Hyła Sygn. akt II AKa 337/18 UZASADNIENIE Sąd Okręgowy w Katowicach wyrokiem z dnia 22 lutego 2018 r. w sprawie o sygn. akt V K 136/17 uniewinnił oskarżonego A. J. (1) i A. J. (2) od popełnienia występku z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. polegającego na tym, że w okresie 2011 r. w K. przy ulicy (...) działając wspólnie i w porozumieniu za pomocą wprowadzenia R. H. jako reprezentującego (...) Spółkę Komandytową komplementariusza tej spółki stanowiącej stronę zawartej w dniu 3 listopada 2011 r. w K. umowy pożyczki w błąd co do kondycji finansowej i stanu majątkowego prowadzonej przez nich (...) Spółki z o.o. przy ulicy (...) w K. jako drugiej strony zaciąganej pożyczki, doprowadzili firmę (...) Sp. komandytowa do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w postaci pieniędzy w kwocie 265.000 zł, która to kwota została przekazana im przez R. H. . Sąd I instancji przyznał wynagrodzenie na rzecz obrońcy z urzędu a kosztami procesu, na zasadzie art. 632 ust. 2 k.p.k. , obciążył Skarb Państwa. Apelacja wniesiona została przez prokuratora, który zaskarżył wyrok w odniesieniu do oskarżonego A. J. (1) w całości na jego niekorzyść i zarzucił: 1. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia mający wpływ na jego treść, polegający na wyrażeniu poglądu, że oskarżonym nie można przypisać popełnienia zarzucanego im przestępstwa oszustwa na szkodę R. H. , podczas gdy dowody zgromadzone w postępowaniu – w tym przede wszystkim zeznania świadka – pokrzywdzonego, dokumentacja w postaci dowodu wpłaty „Kp” i dowodu wypłaty „Kp”( tak w apelacji) pożyczki i okoliczności prawidłowo ocenione we wzajemnym powiązaniu prowadzą do wniosku, że oskarżeni dopuścili się zarzucanego im czynu; 2. obrazę przepisów prawa procesowego, a to art. 4 § 1 k.p.k. w zw. z art. 167 k.p.k. i art. 366 § 1 k.p.k. , która mogła mieć wpływ na treść orzeczenia, polegającą na niedążeniu do wyjaśnienia istotnych okoliczności poprzez zaniechanie przeprowadzenia dowodów w postaci: - przesłuchania w charakterze świadka małżonki pokrzywdzonego R. H. – M. H. - na okoliczność przekazania pieniędzy w gotówce w kancelarii notarialnej, która to okoliczność miała istotne znaczenie dla oceny wiarygodności relacji pokrzywdzonego, a w konsekwencji dla oceny materiału dowodowego, dotyczącego zarzutu stawianego oskarżonym, - wypożyczenie z Wydziału I Cywilnego Sądu Okręgowego w Katowicach i przeprowadzenie dowodu z akt postępowania cywilnego o sygn. akt XIII GNc 697/16, dokumentujących przyczyny, dla których nie uwzględniono pozwu złożonego przez R. H. , która to okoliczność miała istotne znaczenie dla oceny wiarygodności relacji pokrzywdzonego, a w konsekwencji dla oceny materiału dowodowego dotyczącego zarzutu stawianego oskarżonym, - wypożyczenie z właściwego sądu i przeprowadzenie dowodu z akt sprawy, gdzie A. J. (1) skazano za czyn dotyczący funduszy inwestycyjnych, co pozwoliłoby zweryfikować jego twierdzenie, jakoby nigdy nie wszedł w posiadanie pieniędzy, o których mowa, a która to okoliczność miała istotne znaczenie dla oceny wiarygodności relacji pokrzywdzonego, a w konsekwencji dla oceny materiału dowodowego dotyczącego zarzutu stawianego oskarżonym. Stawiając powyższe zarzuty, skarżący sformułował dość nieprecyzyjny wniosek „o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy zakresie Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania” (cytat z apelacji). Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Apelacja – choć sformułowana w sposób wyjątkowo niestaranny i niejednokrotnie sprawiający wrażenie nie do końca prawidłowo wypełnionego wzoru zaczerpniętego z edytorskich zasobów jej autora - okazała się zasadna co do pierwszego z postawionych w niej zarzutów, a konsekwencją uznania błędności orzeczenia, jakie wydał Sąd I instancji, stała się konieczność uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego jej rozpoznania w zakresie dotyczącym oskarżonego A. J. (1) . Na wstępie zważyć trzeba, że ocena dowodów zaprezentowana przez Sąd Okręgowy w niniejszej sprawie jest nieprzekonująca, a wynika to przede wszystkim z braku oparcia jej o zasady wyrażone w treści art. 7 k.p.k. Sąd meriti czyni swe ustalenia przede wszystkim w oparciu o wyjaśnienia oskarżonego A. J. (1) i jego żony A. uznając, że są one wiarygodne i konsekwentne. Niemniej jednak ocena ta wydaje się być błędna w kontekście zalegających w aktach sprawy dokumentów w postaci dowodów Kp i Kw oraz przede wszystkim umowy pożyczki z dnia 3 listopada 2011 r., potwierdzonej u notariusza. Wszak żadna ze stron prawdziwości i rzetelności tych dokumentów nie kwestionowała, nielogicznym jest więc w tym kontekście uznanie przez sąd meriti, że do przekazania pieniędzy przez pokrzywdzonego R. H. nie doszło. Taki wniosek wyprowadzony przez Sąd Okręgowy nie znajduje oparcia w żadnym z dowodów poza wyjaśnieniami oskarżonego i częściowo jego żony, która w swych depozycjach nie była przecież już tak konsekwentna, jak oskarżony, w kwestii nieotrzymania pieniędzy od R. H. . Przypomnieć trzeba jej wyjaśnienia z postępowania przygotowawczego, w których wyrażała pewne wątpliwości co do finansowej uczciwości i szczerości A. J. (1) wobec jej osoby. Nie wydaje się także logicznym i zgodnym z zasadami wiedzy i doświadczenia życiowego, aby oskarżony A. J. (1) miał zawrzeć umowę pożyczki bez faktycznego przekazania mu kwoty 265.000 zł, a następnie aby nie żądał wydania mu mienia w czasie późniejszym. Pokrzywdzony dysponował wszak wszelkimi stosownymi dokumentami (umowa, dowody Kp i Kw z niekwestionowanymi podpisami A. J. (2) ) aby móc dochodzić tej kwoty w postępowaniu cywilnym. Wprawdzie sąd I instancji ustala, że oskarżony miał wzywać pokrzywdzonego do zapłaty sumy stanowiącej kwotę pożyczki i takie działania podejmował, niemniej jednak brak na taką okoliczność jakichkolwiek dowodów, poza gołosłownym twierdzeniem A. J. (1) , stąd ustalenie to wydaje się być błędne, a z całą pewnością przedwczesne. W przeciwieństwie bowiem do oskarżonego, pokrzywdzony R. H. przedłożył do akt wezwanie do zapłaty, jakie wystosował do oskarżonego na początku stycznia 2012 r., tuż po upływie terminu płatności, a nadto złożył do akt kserokopię nadania na poczcie tejże przesyłki. Sąd Okręgowy nie wyjaśnia powodów, dla których uznał, iż zarówno dowody kasa przyjmie i kasa wypłaci, jak i wezwanie do zapłaty wraz z dowodem nadania przesyłki nie stanowią dlań wystarczającego potwierdzenia tez zaprezentowanych w zeznaniach R. H. . Sąd meriti nie wyjaśnia także przyczyn, dla których nie obdarzył walorem wiarygodności zeznań pokrzywdzonego. Konstatacja sądu I instancji, że zachowanie pokrzywdzonego już po zawarciu umowy było „irracjonalne” budzi zdziwienie sądu odwoławczego. A za zdecydowanie błędne uznać należy stwierdzenie, że „ H. nie podjął żadnych kroków celem odzyskania kwoty rzekomo udzielonej pożyczki, jak również celem zrealizowania weksla in blanco” . Takim ustaleniom przeczy choćby wspomniane wcześniej wezwanie do zapłaty, czy pozew złożony w Sądzie Okręgowym w Katowicach o zapłatę spornej kwoty od spółki (...) . Dodać w tym miejscu trzeba, że sąd I instancji nie zwrócił się nawet do tego sądu z wnioskiem o nadesłanie akt sprawy, a miałoby to niebagatelne znaczenie dla ustalenia przyczyn, dla których pozew został pokrzywdzonemu zwrócony. Być może jedynym powodem takiego stanu rzeczy było nieuiszczenie opłaty od pisma procesowego, z uwagi na brak środków, o czym wspominał pokrzywdzony w swych zeznaniach. Budzi także zdziwienie sądu odwoławczego konstatacja sądu meriti o tym, że kontakt z oskarżonymi „nie był utrudniony i był całkowicie możliwy” z racji tego, że R. H. miał znać adres zamieszkania rodziców A. J. (2) w J. . Kwestia ta nie została wszak jednoznacznie przyznana przez pokrzywdzonego w zeznaniach, albowiem nie został on na tę okoliczność dokładnie wypytany. Niemniej jednak, nawet w sytuacji gdyby adres teściów oskarżonego J. był mu nawet znany, nie świadczy to bynajmniej o tym, że miał on kierować pisma z żądaniem zwrotu pieniędzy na ten adres, skoro należności dochodził od spółki (...) , a nie od rodziców A. J. (2) . Zważyć w końcu trzeba, że pokrzywdzony niemal niezwłocznie po uzyskaniu danych o miejscu pobytu oskarżonego i A. J. (2) , którzy w owym czasie (a i prawdopodobnie obecnie) przebywają w zakładzie karnym, wystąpił z zawiadomieniem o popełnieniu przestępstwa i z pozwem o zapłatę. Jeśli do tego dodać jeszcze informacje świadka H. o jego kłopotach zdrowotnych w owym czasie, to trudno zarzucić pokrzywdzonemu - jak czyni to sąd meriti - braku podejmowania starań o zwrot kwoty pożyczki. Nie przekonuje sądu odwoławczego stanowisko sądu meriti o tym, że pożyczka dla spółki (...) miała być „podkładką do dalszych działań pokrzywdzonego”. Sąd I instancji nie wyjaśnia w żaden sposób co ma na myśli formułując taką tezę, być może chodzi o postępowanie karne, jakie toczy się przeciwko R. H. przed Sądem Okręgowym w Częstochowie, niemniej jednak sąd I instancji nie wyjaśnia związku pomiędzy faktem udzielenia pożyczki oskarżonemu, a stawianymi pokrzywdzonemu w innej sprawie zarzutami. Postępowanie karne, jakie toczy się przeciwko R. H. nie jest także żadnym argumentem przemawiającym za niedaniem wiary jego zeznaniom zwłaszcza, że w niejako tożsamej sytuacji prawnej znajduje się także oskarżony A. J. (1) , wobec którego prowadzone jest postępowanie karne. W tym kontekście, w świetle błędnej i jednostronnej oceny dowodów przeprowadzonej przez sąd I instancji, można mówić o zasadności pierwszego z postawionych w apelacji zarzutów, a mianowicie błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku. Nie sposób jednak przyznać racji skarżącemu w kontekście drugiego z zarzutów zawartych w środku odwoławczym. Po pierwsze wskazać trzeba, że to do oskarżyciela należy poszukiwanie i gromadzenie dowodów mających wykazać winę i sprawstwo osoby, wobec której skierowany zostaje akt oskarżenia, a prokurator bez wątpienia dysponuje inicjatywą dowodową w toku postepowania, której jednak w tej sprawie nie wykorzystał, zarzucając jedynie w apelacji naruszenie przepisu art. 4 w zw. z art. 167 i art. 366 § 1 k.p.k. Z takim zapatrywaniem skarżącego nie sposób się zgodzić, zwłaszcza w kontekście charakteru i rodzaju wskazanych przez skarżącego dowodów. O ile dowód z akt sprawy XIII GNc 697/16 może mieć istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, o tyle kolejne sugestie co do konieczności przeprowadzenia dowodu z zeznań M. H. i akt sprawy dotyczącej oskarżonego A. J. (1) , w której doszło do skazania go za czyn dotyczący – jak wynika z apelacji – bliżej nieokreślonych funduszy inwestycyjnych –wydają się być zbędne z punktu widzenia prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy. Niemniej jednak, Sąd Apelacyjny pozostawia ostateczną decyzję w przedmiocie ewentualnego przeprowadzenia w/w dowodów sądowi, który ponownie będzie rozpoznawał niniejszą sprawę. Reasumując powyższe rozważania i uznając trafność pierwszego z zarzutów apelacji należało zaskarżony wyrok uchylić, a sprawę przekazać Sądowi Okręgowemu w Katowicach do ponownego rozpoznania. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy sąd przeprowadzi w całości przewód sądowy, wnikliwie przesłucha zarówno oskarżonego, jak i pokrzywdzonego na okoliczności, które poruszone zostały we wstępnej części niniejszego uzasadnienia, a nadto A. J. (2) w charakterze świadka – jeśli co oczywiste – nie skorzysta z prawa do odmowy składania zeznań. Konieczne będzie także przeprowadzenie dowodu z akt sprawy XIII GNc 697/16, dla ustalenia powodu zwrotu pozwu pokrzywdzonemu. W razie zaistnienia takiej potrzeby sąd meriti może uzupełnić materiał dowodowy o dowody, które mogą przyczynić się do prawidłowego rozstrzygnięcia, jeśli takowe w toku postepowania się pojawią. Sąd Apelacyjny zwraca także uwagę na niedoskonałość opisu czynu, jaki postawiony został oskarżonemu A. J. (1) . Sąd Okręgowy zauważył już, że sprawa dotyczy mienia znacznej wartości, czemu dał wyraz w zaskarżonym wyroku poprawiając błędną kwalifikację prawną zaproponowaną przez oskarżyciela, niemniej jednak opis czynu nie zawierał ponadto sformułowania o działaniu w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, choć fakt ten bez wątpienia wynikać miał z okoliczności, w jakich – według oskarżyciela – miało dojść do jego popełnienia. Tym niemniej, w sytuacji jeśli sąd ponownie rozpoznający sprawę dojdzie do przekonania, że oskarżony A. J. (1) dopuścił się zarzucanego mu czynu, winien sformułować jego opis w sposób poprawny i zawierający wszystkie konieczne ustawowe znamiona przestępstwa z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. Sąd Apelacyjny jest zdania, iż w żadnym razie nie dojdzie wówczas do naruszenia zakazu ne peius, jako że niniejszy wyrok został zaskarżony w całości na niekorzyść oskarżonego, a postawiony zarzut dotyczył m.in. błędu w ustaleniach faktycznych, polegającego na nieprawidłowym uznaniu, że oskarżony nie dopuścił się przestępstwa oszustwa. Z kolei sąd I instancji uniewinniając oskarżonego A. J. (1) z oczywistych powodów nie czynił ustaleń w przedmiocie działania oskarżonego w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, skoro uznał, że nie popełnił zarzucanego mu czynu. Tak więc zakres zaskarżenia i charakter uchylonego orzeczenia nie sprzeciwia się ustaleniu przy ponownym rozpoznaniu sprawy działania w celu osiągnięcia korzyści majątkowej i dania temu wyrazu w opisie czynu, oczywiście w sytuacji, jeśli sąd I instancji uzna winę i sprawstwo oskarżonego, czego sąd odwoławczy w żadnym razie nie przesądza. SSO (del.) Marcin Ciepiela SSA Michał Marzec SSA Iwona Hyła