II AKA 330/20

Sygn. akt II AKa 330/20 1. 2.WYROK 2.1.W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 15 czerwca 2021 r. 4.Sąd Apelacyjny w Szczecinie II Wydział Karny w składzie: 5. Przewodniczący: SSA Janusz Jaromin 6. Sędziowie: SA Piotr Brodniak (spr.) 7. SA Andrzej Wiśniewski 8. Protokolant: st. sekr. sądowy Karolina Pajewska 9.przy udziale prokuratora Prokuratury Rejonowej Szczecin - Śródmieście w Szczecinie Marty Mokrzyńskiej - Łukaszczuk 10.po rozpoznaniu w dniu 2 czerwca 2021 r. sprawy 11. K. P. oskarżonego z art. 13 § 1 kk w związku z art. 148 § 1 kk w zbiegu z art. 157 § 2 kk w związku z art. 11 § 2 kk w związku z art. 64 § 1 kk i inne 12.na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego 13.od wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie 14.z dnia 1 października 2020 r. sygn. akt III K 50/20 I. uchyla orzeczenie o wymierzonej oskarżonemu karze pozbawienia wolności; II. zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że: - wskazuje, iż wyrok Sądu Okręgowego w Berlinie, sygn. akt (513 KLs 234 Js 281/16 (60/16), konstruujący recydywę w zakresie czynu opisanego w punkcie I. części wstępnej wyroku, a przypisanego oskarżonemu w punkcie I. części dyspozytywnej wyroku, został wydany w dniu 18 maja 2017 r., zaś orzeczoną nim karę 1 roku i 8 miesięcy pozbawienia wolności, oskarżony odbył w okresach od dnia 15 września 2016 r. do dnia 7 października 2016 r. i od dnia 21 października 2016 r. do dnia 18 maja 2018 r., - za czyn opisany w punkcie I. części wstępnej wyroku a przypisany oskarżonemu w punkcie I. części dyspozytywnej wyroku, na podstawie art. 14 § 1 kk w zw. z art. 148 § 1 kk w zw. z art. 11 § 3 kk , wymierza K. P. karę 9 (dziewięciu) lat pozbawienia wolności, - w zakresie czynu opisanego w punkcie II. części wstępnej wyroku, K. P. uznaje za winnego tego, że w nocy 3 kwietnia 2019 r., w S. na Placu (...) , w ciągu 5 lat po odbyciu w okresach od dnia 15 września 2016 r. do dnia 7 października 2016 r. i od dnia 21 października 2016 r. do dnia 18 maja 2018 r. kary 1 roku i 8 miesięcy pozbawienia wolności orzeczonej wyrokiem Sądu Okręgowego w Berlinie z dnia 18 maja 2017 r., sygn. akt (513 KLs 234 Js 281/16 (60/16) za przestępstwo niebezpiecznego uszkodzenia ciała w zbiegu z rabunkiem zgodnie z § 249 ust. 1, 223 ust. 1, 224 ust. 1 pkt 5, 52 niemieckiego kodeksu karnego , naruszył nietykalność cielesną nieustalonej osoby, w ten sposób, że kopał i uderzał rękoma tę osobę, to jest popełnienia przestępstwa z art. 217 § 1 kk w zw. z art. 64 § 1 kk i za przestępstwo to, na podstawie art. 217 § 1 kk , wymierza K. P. karę 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności, III. na podstawie art. 85 § 1 i 2 kk oraz art. 86 § 1 kk w brzmieniu tych przepisów obowiązującym do dnia 23 czerwca 2020 r., łączy kary pozbawienia wolności wymierzone K. P. i orzeka wobec niego karę łączną 9 (dziewięciu) lat pozbawienia wolności, IV. w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy, V. zwalnia oskarżonego od obowiązku ponoszenia kosztów sądowych związanych z postępowaniem odwoławczym. SSA Andrzej Wiśniewski SSA Janusz Jaromin SSA Piotr Brodniak UZASADNIENIE Formularz UK 2 Sygnatura akt II AKa 330/20 Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników: 1 1. CZĘŚĆ WSTĘPNA 1.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji Wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 1 października 2020 r., sygn. akt III K 50/20. 1.2. Podmiot wnoszący apelację ☐ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego ☐ oskarżyciel posiłkowy ☐ oskarżyciel prywatny ☒ obrońca ☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego ☐ inny 1.3. Granice zaskarżenia 1.1.1. Kierunek i zakres zaskarżenia ☒ na korzyść ☐ na niekorzyść ☒ w całości ☐ w części ☒ co do winy ☒ co do kary ☐ co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia 1.1.2. Podniesione zarzuty Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji ☐ art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu ☐ art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k. , chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu ☒ art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia ☒ art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia ☒ art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka ☐ art. 439 k.p.k. ☐ brak zarzutów 1.4. Wnioski ☐ uchylenie ☒ zmiana 2. Ustalenie faktów w związku z dowodami przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy 1.5. Ustalenie faktów 1.1.3. Fakty uznane za udowodnione Lp. Oskarżony Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi Dowód Numer karty 2.1.1.1. 1.1.4. Fakty uznane za nieudowodnione Lp. Oskarżony Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi Dowód Numer karty 2.1.2.1. 1.6. Ocena dowodów 1.1.5. Dowody będące podstawą ustalenia faktów Lp. faktu z pkt 2.1.1 Dowód Zwięźle o powodach uznania dowodu 1.1.6. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów (dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów) Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2 Dowód Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu 3. STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków Lp. Zarzut 3.1. I. obraza przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia tj. art. 7 k.p.k. w zw. z art. 4 k.p.k. , w zw. z art. 410 k.p.k. w zw. z art. 424 § 1 i 2 k.p.k. , poprzez dowolną, niezgodną z zasadami prawidłowego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego ocenę dokonaną przez Sąd meriti, co do zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego przejawiającą się w szczególności w: - ustaleniu, że oskarżony dopuścił się dwóch identycznych czynów, podczas gdy pierwszy czyn popełniony był z zaskoczenia na pokrzywdzonym P. P. (1) , któremu zadane zostało kilka ciosów nożem, a drugi czyn został popełniony na nieznanym pokrzywdzonym, który wiedział, że oskarżony zbliża się do niego, a także nie zostały mu zadane ciosy nożem, - ustaleniu, że nie doszło do odstąpienia popełnienia czynu zabronionego przez oskarżonego, podczas gdy zeznania wiarygodnego świadka M. D. wskazują, że napastnik nie biegł za pokrzywdzonym, kiedy ten uciekał, wyglądało to jakby sam odstąpił od ataku, - ustaleniu, że nie potrzeba dużej siły by zadając ciosy ostrzem doprowadzić do śmierci człowieka, podczas gdy mimo zadanych kilku ciosów nożem, pokrzywdzony P. P. (1) doznał jedynie lekkich i powierzchownych obrażeń ciała, - ustaleniu, że oskarżony działał w zamiarze bezpośrednim zabicia pokrzywdzonych, podczas gdy w rzeczywistości zadane pokrzywdzonemu P. P. (1) ciosy nożem okazały się być lekkimi i powierzchownymi ranami, powodując przy tym obrażenia poniżej 7 dni, a wobec drugiego z pokrzywdzonych oskarżony nie ugodził narzędziem, więc oskarżony nie miał zamiaru, nie chciał i nie godził się na skutek w postaci śmierci pokrzywdzonych, II. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku mający wpływ na treść orzeczenia w postaci: - przyjęcia, że oskarżony dopuścił się czynu usiłowania zabójstwa w zamiarze bezpośrednim, podczas gdy materiał dowodowy, w szczególności wyjaśnienia oskarżonego nie pozwalają na takie przyjęcie, w istocie spowodował on lekki uszczerbek na zdrowiu u jednego z pokrzywdzonych i w ocenie obrońcy ustalenie, że chciał on śmierci pokrzywdzonych jest twierdzeniem dowolnym, przyjętym w sprzeczności z materiałem dowodowym na niekorzyść oskarżonego III. rażąca niewspółmierność orzeczonej wobec oskarżonego kary pobawienia wolności poprzez wymierzenie oskarżonemu K. P. kary 14 (czternastu) lat bezwzględnego pozbawienia wolności - kary znacząco rażąco zbyt surowej, co wynikało z dowolnej, błędnej oceny Sądu, iż tylko taki wymiar kary spełnia jej ustawowe cele, podczas gdy nie wzięte zostały pod uwagę takie okoliczności jak młody wiek oskarżonego, przyznanie się do popełnienia czynu, wyrażenie skruchy i krytycznego stosunku do popełnione czynu, a nadto zakresu szkód powstałych w wyniku jego działania, arbitralne uznanie postaci zamiaru bezpośredniego. ☐ zasadny ☒ częściowo zasadny ☐ niezasadny Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny Dokonując instancyjnej kontroli zaskarżonego wyroku przez pryzmat zarzutów sformułowanych w apelacji obrońcy oskarżonego, w pierwszej kolejności, niejako dla porządku wskazać należy, że zarzut wyspecyfikowany w punkcie I., w istocie rzeczy dotyczy ustaleń faktycznych, a nie dokonanej przez Sąd Okręgowy oceny zgromadzonego materiału dowodowego. Natomiast ze względu na ograniczenia wynikające z formy niniejszego uzasadnienia, stwierdzić trzeba, że spośród zarzutów podniesionych w środku odwoławczym na częściową akceptację zasługuje ten, który został opisany w punkcie I. tirert 1 oraz 4 i to tylko w zakresie, który dotyczy czynu opisanego w punkcie II. części wstępnej zaskarżonego wyroku. Nawiązując zaś w sposób szczegółowy do uwag przedstawionych przez autora apelacji, najpierw należy przypomnieć to, co ustalił Sąd meriti, a czego skarżący nie kwestionuje, a mianowicie, że K. P. zaatakował P. P. (1) z zaskoczenia, ugodził go nożem w twarz oraz w klatkę piersiową, powodując w niej ranę, która przed zaopatrzeniem chirurgicznym posiadała charakter kłuty (porada ambulatoryjna k.23-24), przy czym zamach skierowany wobec pokrzywdzonego, oskarżony rozpoczął gdy obaj znajdowali się w pozycji stojącej, a po przewróceniu się na podłoże P. P. (1) , oskarżony cały czas go atakował. Konkretnie, usiłował zadać kolejne ciosy leżącemu na plecach pokrzywdzonemu, który to w odruchu obronnym, kopał i odpychał nogami oskarżonego. W konsekwencji takiego działania, K. P. spowodował u P. P. (1) dwie rany cięte nosa i łukowate przecięcie naskórka w centrum policzka prawego oraz ranę klatki piersiowej po stronie lewej, poniżej lewego dołu pachowego. A zatem, w obliczu, pokrótce zaprezentowanych uwarunkowań faktycznych, nie ulega wątpliwości, że działaniu oskarżonego, które ten urzeczywistnił wobec P. P. (1) towarzyszył bezpośredni zamiar pozbawienia go życia. O słuszności tej tezy przekonuje zaś sposób owego działania, a mianowicie to, że oskarżony podjął je z zaskoczenia, ugodził pokrzywdzonego nożem czterokrotnie i to między innymi, w lewą część klatki piersiowej, a więc w miejsce, w którym zlokalizowane jest serce. O słuszności wspomnianej tezy przekonuje również determinacja oskarżonego w dążeniu do osiągnięcia zamierzonego celu. Trzeba bowiem zaakcentować, że w tej fazie zdarzenia, w której P. P. (1) leżał na plecach i kopał oraz odpychał nogami oskarżonego, ten cały czas go atakował i posiadanym nożem usiłował zadać kolejne ciosy. Innymi więc słowy, sposób działania K. P. prowadzi do oczywistego w swej wymowie wniosku, że ten chciał pozbawić życia P. P. (1) . Wyrażając w tej materii odmienny pogląd, autor apelacji zbywa zaś milczeniem przytoczone powyżej okoliczności, a koncentruje swoją uwagę na obrażeniach ciała, których doznał pokrzywdzony i na ich tle stwierdza, dodać trzeba gołosłownie i arbitralnie, że to właśnie one przekonują, iż zamierzeniem oskarżonego nie było pozbawienie życia P. P. (1) . Formułując tę konstatację, skarżący traci jednak z pola widzenia nie tylko wcześniej zaprezentowane uwarunkowania, ale również i to, że P. P. (1) był ubrany w kurtkę zimową, a więc miał na sobie taką odzież wierzchnią, która bez wątpienia przyczyniła się do tego, że charakter, a przede wszystkim rozległość obrażenia klatki piersiowej, były takie, jak finalnie ustalił to Sąd Okręgowy. Natomiast kwestionowane przez skarżącego stwierdzenie tego Sądu, że „nie potrzeba dużej siły by zadając ciosy nożem doprowadzić do śmierci człowieka”, w żadnym razie kontrowersji nie budzi, bo tak właśnie jest, aczkolwiek nie ulega wątpliwości, że wspomniana „siła ciosu” nie jest elementem, który, sam przez się, świadczy o zamiarze pozbawienia życia, lecz jednym z wielu elementów, które tworzą pewien, podlegający całościowej analizie, konglomerat. Jeśli zaś chodzi o uwagi skarżącego traktujące na temat rzekomego dobrowolnego odstąpienia oskarżonego od dokonania czynu opisanego w punkcie I. części wstępnej zaskarżonego wyroku, wypada zauważyć, że one również są formułowane przez apelującego w oderwaniu od ustaleń faktycznych poczynionych przez Sąd pierwszej instancji. Osnową tych uwag autor apelacji czyni natomiast stwierdzenie, które w trakcie rozprawy w dniu 27 maja 2020 r. (k.1154verte) zwerbalizowała M. D. , a które to sprowadza się do takiej to oto wypowiedzi: „ P. odepchnął napastnika i uciekł, ale napastnik za nim nie pobiegł, więc wyglądało to jakby odstąpił od ataku. Napastnik odchodził z nożem w ręce.” Rzecz jednak w tym, że odstąpienie, o którym mowa jest pojęciem prawnym określonym w art. 15 § 1 kk , które to w konkretnej sprawie materializuje się na tle również konkretnych, obiektywnie ustalonych okoliczności faktycznych, a nie na podstawie, swego rodzaju „wrażenia” jakie odniósł świadek, bądź świadkowie zdarzenia. Okoliczności faktyczne, które tworzą realia niniejszej sprawy, w żadnym razie nie uprawniają zaś do przyjęcia, że K. P. dobrowolnie odstąpił od dokonania wyżej wymienionego czynu. Trzeba bowiem zaakcentować, że oskarżony zaprzestał działania, które realizował w ramach tego czynu, nie dlatego, że nie chciał go popełnić, lecz dlatego, że z przyczyn od niego niezależnych, nie mógł osiągnąć zamierzonego celu. Konkretyzując tę tezę, należy podkreślić, że to wyłącznie działania obronne podjęte przez pokrzywdzonego, polegające na kopaniu i odpychaniu nogami oskarżonego, doprowadziły do tego, że nie mógł on „sfinalizować” swojego działania i zaprzestał ataku. W tej sytuacji, należy więc jedynie powtórzyć, że brak jest podstaw do przyjęcia, że w przypadku omawianego przestępstwa materializuje się sytuacja przewidziana w art. 15 § 1 kk . Natomiast nawiązując do twierdzeń skarżącego, które dotyczą czynu opisanego w punkcie II. części wstępnej zaskarżonego wyroku, w pierwszej kolejności wypada zauważyć, że posiadają one dychotomiczny charakter, co jednak nie zmienia faktu, że częściowo zasługują na akceptację. Dla zobrazowania takiego ich charakteru, trzeba zaś wskazać, że autor apelacji, z jednej strony zwraca uwagę, że „(…) drugi z pokrzywdzonych z łatwością wytrącił oskarżonemu nóż (…)”, natomiast w innym miejscu uzasadnienia apelacji akcentuje, że „(…) nie jest widoczne na nagraniu narzędzie, którym rzekomo chciał (oskarżony - uwaga Sądu Apelacyjnego) zaatakować nieznanego pokrzywdzonego (…)”. Taka a nie inna specyfika tych twierdzeń zdaje się być jednak zrozumiała, ponieważ nad wyraz skąpa podstawa dowodowa dotycząca analizowanego czynu powoduje, że nie tylko obrońca oskarżonego, ale również i prokurator oraz Sąd pierwszej instancji mieli trudność w tym, by zrekonstruować przebieg tego czynu i dokonać jego oceny prawnej. W przypadku oskarżyciela publicznego, przejawem owej trudności jest początkowo przyjmowana przez niego kwalifikacja prawna tego czynu. Trzeba bowiem zauważyć, że do momentu oględzin zapisu monitoringu, których odzwierciedleniem jest protokół oględzin znajdujący się na karcie 318-321, prokurator kwalifikował wspomniany czyn jako przestępstwo stypizowane w art. 217 § 1 kk . (vide: postanowienie o przedstawieniu zarzutów z dnia 8 kwietnia 2019 r., k.272). Dopiero wyniki wspomnianych oględzin, jak wynika to wprost z uzasadnienia wniosku o zmianę postanowienia o zastosowaniu tymczasowego aresztowania (k.328-329), doprowadziły do zmiany stanowiska prokuratora w omawianej kwestii, a efektem tej zmiany było przyjęcie przez oskarżyciela publicznego poglądu, odzwierciedlonego ostatecznie w akcie oskarżenia, że czyn, o którym mowa wyczerpuje znamiona przestępstwa z art. 13 § 1 kk w zw. z art. 148 § 1 kk w zw. z art. 64 § 1 kk . Natomiast Sąd Okręgowy, przypisał oskarżonemu ten czyn w takim kształcie jaki został zaproponowany w akcie oskarżenia, a to oznacza, że nie miał żadnych wątpliwości co do okoliczności oraz kwalifikacji prawnej tego czynu, choć zdaniem Sądu odwoławczego, powinien je powziąć (o tym w dalszej części uzasadnienia). Lektura uzasadnienia zaskarżonego wyroku pozwala się zaś zorientować, że Sąd meriti w istocie nie powziął takich wątpliwości, aczkolwiek trzeba zauważyć, a wynika to również z tego uzasadnienia, że de facto , uchylił się od analizy okoliczności czynu, które zostały zarejestrowane w zapisie monitoringu. Owa analiza zawarta jest bowiem w dwóch, krótkich fragmentach pisemnych motywów zaskarżonego wyroku, które dla przejrzystości wywodu, należy zacytować: „(…) jeszcze większe znaczenie miało nagranie z monitoringu dla oceny zachowania oskarżonego wobec drugiego, nieustalonego z danych pokrzywdzonego. Po pierwsze, widoczne było, że po ucieczce P. P. (1) oskarżony od razu skierował się do innej osoby, znajdującej się w zasięgu jego wzroku, a osoba ta siedziała w wiacie przystankowej. O tym, że zaatakował ją nożem świadczyła ta część nagrania, w której widać jak pokrzywdzony, który zdołał już odpędzić od siebie oskarżonego odrzuca w jego kierunku to narzędzie. Z faktu, że dość szybko oskarżony opuszcza wiatę, w której zaatakował pokrzywdzonego należało wnioskować, że pokrzywdzony, mimo, iż zaatakowany w pozycji siedzącej zdołał sobie fizycznie z nim poradzić, a wynikało to prawdopodobnie z tego, że nie zadziałał wobec niego efekt zaskoczenia, gdyż mógł zaobserwować wcześniejszy atak na P. P. (1) .” (strona 7-8 uzasadnienia zaskarżonego wyroku, k.1489-1489verte). „Pomiędzy ucieczką P. P. (1) , a zwróceniem aktywności oskarżonego wobec drugiego, nieustalonego pokrzywdzonego minęły dosłownie sekundy. I na tego pokrzywdzonego K. P. rzucił się z nożem, co rozważano przy okazji omawiania dowodów, przy czym drugi pokrzywdzony poradził sobie z oskarżonym dużo szybciej.” (strona 11 uzasadnienia zaskarżonego wyroku, k.1491). Natomiast w kwestii oceny prawnej analizowanego czynu, Sąd Okręgowy ograniczył się do stwierdzenia, że „ustalono, że drugi czyn został przez oskarżonego popełniony bezpośrednio po pierwszym i to w krótkim odstępie czasowym około minuty pomiędzy godziną 0.17-0.18 w nocy z 2/3 kwietnia 2019 r., a działanie sprawcy było praktycznie identyczne, co implikowało przyjęcie, że oba zarzucane czyny, jakich dopuścił się oskarżony zostały popełnione w ramach jednego ciągu przestępstw w rozumieniu art. 91 § 1 k.k. ” (strona 12 uzasadnienia zaskarżonego wyroku, k.1491verte). Zaprezentowany powyżej, a wynikający z uzasadnienia zaskarżonego wyroku stan rzeczy uprawnioną więc czyni tezę, że nie tylko oskarżyciel publiczny, ale również i Sąd pierwszej instancji miał trudność w prawidłowym ustaleniu faktów będących wyznacznikami omawianego czynu, a także w dokonaniu ich subsumcji. Dodać trzeba, że Sąd Okręgowy nie rozstrzygnął materializujących się na tym tle wątpliwości, w związku z czym, należy to uczynić obecnie. A zatem, przystępując do rozważań w tej materii, w pierwszej kolejności należy podkreślić, że wśród dowodów wyczerpująco zgromadzonych przez Sąd Okręgowy nie ma ani jednego o charakterze osobowym, który mógłby stanowić źródło ustaleń dotyczących czynu opisanego w punkcie II. części wstępnej kwestionowanego orzeczenia. W tej sytuacji, rację ma więc Sąd orzekający stwierdzając, że jedynym dowodem pozwalającym odtworzyć zachowanie oskarżonego będące osnową tego czynu, jest zapis monitoringu miejskiego (k.49, k. 189 oraz k.206-220). Ów zapis, w toku postępowania przygotowawczego był dwukrotnie poddawany oględzinom (k.28-29 i k.318-321), przy czym w trakcie pierwszej z tych czynności ustalono, że zapis monitoringu jest słabej jakości, zaś odnośnie czynu ustalono, że „(…) mężczyzna podchodzi do drugiego mężczyzny siedzącego na przystanku autobusowym i również zaczyna atakować (…)”, po czym, „(…) mężczyźnie zaatakowanemu udaje się oddalić w związku z czym atakujący oddala się w kierunku al. (...) .” Natomiast podczas ponownych oględzin wspomnianego zapisu, dokonanych przy użyciu funkcji powiększenia, możliwym stało się dostrzeżenie wielu innych szczegółów charakteryzujących zdarzenie, które jest przedmiotem czynu opisanego w punkcie II. części wstępnej zaskarżonego wyroku. Co więcej, możliwym stało się również utrwalenie na fotografiach (zrzutach) poszczególnych sekwencji tego zdarzenia (k.206-220). Ich dokładna analiza materializuje zaś tego rodzaju spostrzeżenia, które zostały odzwierciedlone w protokole oględzin znajdującym się na karcie 318-321. Prezentując je, najpierw trzeba zauważyć, że oskarżony po tym jak podszedł do nieustalonej osoby siedzącej w wiacie przystankowej, przez krótką chwilę stał przed tą osobą, przy czym plecami był zwrócony do kamery i swoją sylwetką zasłaniał osobę siedzącą w wiacie. Kolejnym, dającym się zaobserwować momentem zdarzenia, jest moment, gdy osoba siedząca, wstaje z ławki, zaś oskarżony napiera na nią ciałem, przy czym przysłania ich słup z wiszącą skrzynką. Natomiast po wyjściu zza tej przesłony, oskarżony kopie i uderza wspomnianą osobę, a ta odbiega na mały dystans, co w konsekwencji powoduje, że oskarżony nie trafia jej kolejnym kopnięciem. Następnie, osoba, o której mowa, po zwiększeniu dystansu od oskarżonego, zwraca się w jego stronę i wykonuje w jego kierunku ruch ręką. Wtedy to, oskarżony podnosi lekko ręce ku górze, po czym odwraca się i schyla się do podłoża, a w dalszej kolejności prostuje się trzymając w ręce przedmiot o kształcie podobnym do podłużnego, a następnie szybkim krokiem odchodzi. Natomiast nieustalona osoba, o której mowa powyżej wraca do wiaty przystankowej i siada w niej na ławce. Z omawianego w tym miejscu protokołu oględzin wynika, że zdaniem jego autora, opisany ruch ręką nieustalonej osoby przypomina gest odrzucenia przedmiotu, zaś podniesienie do góry rąk przez oskarżonego jest gestem obronnym. Mając na uwadze zaprezentowane spostrzeżenia, a także wiedząc o tym, bo to jest niewątpliwe, że oskarżony kierując się do wiaty przystankowej trzymał w ręce nóż, można sobie niejako dopowiedzieć, a nawet nic nie sprzeciwia się temu, by można było przyjąć, iż nieustalona osoba odebrała oskarżonemu nóż, po czym go odrzuciła, zaś K. P. podniósł go i oddalił się z miejsca zdarzenia. Tego rodzaju ustalenie, nie materializuje jednak wystarczającej podstawy do przyjęcia, że oskarżony użył noża wobec nieustalonej osoby, i że uczynił to w taki sposób, by pozbawić tę osobę życia. Ustalenie, o którym mowa uprawnia jedynie do stwierdzenia, że oskarżony nóż posiadał, zaś nieustalona osoba odebrała mu to narzędzie, co rzecz jasna nie świadczy jeszcze o zamiarze pozbawienia życia tej osoby. O zamiarze tym nie świadczą również wcześniejsze sekwencje zachowania oskarżonego, które to przecież polegały na napieraniu ciałem na nieustaloną osobę, uderzeniu jej i kopnięciu. W konkluzji tych uwag stwierdzić zatem należy, a stwierdzenie to trzeba uwypuklić, że w zapisie monitoringu brak jest choćby jednego, krótkiego fragmentu, który wskazywałby na to, że w którymś momencie zajścia oskarżony użył noża wobec nieustalonej osoby. Bez wpływu na to spostrzeżenie pozostaje zaś fakt, że przez większą część owego zajścia oskarżony zasłaniał swoim ciałem nieustaloną osobę, a do kamery odwrócony był plecami. Takie, a nie inne ich usytuowanie względem kamery sprawia bowiem, że możliwe jest jedynie ustalenie, że oskarżony napierał wówczas swoim ciałem na nieustaloną osobę, natomiast niemożliwym jest ustalenie, czy w tym momencie podejmował wobec tej osoby jakieś inne czynności. A zatem, w obliczu zaprezentowanych uwarunkowań dowodowych i wniosków z nich płynących, bezpodstawne i tym samym bezzasadne są twierdzenia sformułowane w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że „(…) K. P. rzucił się z nożem (…)” na osobę pokrzywdzoną w ramach czynu opisanego w punkcie II. części wstępnej orzeczenia, że działał w celu pozbawienia jej życia oraz, że działanie to było „(…) praktycznie identyczne (…)” jak to, które K. P. zrealizował z pokrzywdzeniem P. P. (1) . Innymi słowy, brak jest podstaw do przypisania oskarżonemu wyżej wymienionego przestępstwa, to jest przestępstwa opisanego w punkcie II. części wstępnej zaskarżonego wyroku, a stypizowanego w art. 13 § 1 kk w zw. z art. 148 § 1 kk w zw. z art. 64 § 1 kk . Co więcej, zważywszy na to, że w toku przeprowadzonego postępowania nie zdołano ustalić personaliów osoby pokrzywdzonej analizowanym działaniem oskarżonego, niemożliwym stało się również ustalenie, czy osoba ta, na skutek kopnięć i uderzeń oskarżonego, doznała obrażeń ciała, a jeśli tak, to jakiego były one charakteru. W tej sytuacji, nie materializują się również przesłanki do ewentualnego przypisania oskarżonemu przestępstwa z art. 157 § 1 lub 2 kk , albo, na przykład, z art. 156 § 1 kk . Oczywistym jest natomiast to, że uderzając i kopiąc nieustaloną osobę, K. P. naruszył jej nietykalność cielesną, a co za tym idzie, pewnym i nie budzącym wątpliwości jest to, że takim swoim działaniem oskarżony wyczerpał znamiona przestępstwa przewidzianego w art. 217 § 1 kk . W związku z tym, że K. P. popełnił to przestępstwo z zastosowaniem przemocy, to zgodnie z treścią art. 115 § 3 kk , jest ono podobne do tego, za które to wymieniony, na karę roku i 8 miesięcy pozbawienia wolności, został skazany wyrokiem Sądu Okręgowego w Berlinie z dnia 18 maja 2017 r., sygn. akt (513 KLs 234 Js 281/16 (60/16). Przestępstwo stwierdzone tym wyrokiem polegało bowiem na niebezpiecznym uszkodzeniu ciała w zbiegu z rabunkiem zgodnie z § 249 ust. 1, 223 ust. 1, 224 ust. 1 pkt 5, 52 niemieckiego kodeksu karnego . Natomiast niejako przy okazji wspomnianego wyroku (k.582-589, tłumaczenie k.809-816), wypada zauważyć, że jego uważna lektura oraz lektura danych o karalności oskarżonego (k.966-969) wskazuje, że ów wyrok został wydany w dniu 18 maja 2017 r., a nie jak wskazał to prokurator a za nim Sąd Okręgowy, w dniu 13 czerwca 2017 r., zaś orzeczoną nim karę roku i 8 miesięcy pozbawienia wolności K. P. odbył w okresach od dnia 15 września 2016 r. do dnia 7 października 2016 r. i od dnia 21 października 2016 r. do dnia 18 maja 2018 r. Powracając zaś na grunt analizowanego czynu i uwzględniając przytoczone elementy, stwierdzić więc trzeba, że oskarżony dokonał tego czynu w warunkach, o których mowa w art. 64 § 1 kk . Sąd Apelacyjny rozważał jednocześnie, czy ów czyn posiada charakter chuligański, a w konsekwencji tych rozważań doszedł do przekonania, że pozbawiony jest tego charakteru z uwagi na to, że działanie oskarżonego nie było działaniem publicznym w rozumieniu art. 115 § 21 kk . Co prawda K. P. zrealizował je w miejscu publicznym, aczkolwiek uczynił to w porze późnonocnej, a jak przekonuje zapis monitoringu, miejsce, w którym zaistniało przestępstwo było wówczas zupełnie wyludnione. W tej sytuacji nie sposób więc przyjąć, że działanie oskarżonego mogło być zaobserwowane przez nieograniczoną liczbę osób. Jeśli zaś chodzi o wymiar kar orzeczonych wobec K. P. , to kształtując ich wysokość Sąd odwoławczy miał w polu widzenia, zarówno okoliczności przedmiotowe, jak i podmiotowe przestępstw przypisanych oskarżonemu. Spośród nich należy zaś uwypuklić to, że wymieniony działał z bezpośrednim zamiarem pozbawienia życia P. P. (1) , a przy tym bez żadnego racjonalnego powodu, aczkolwiek trzeba zaakcentować również i to, że obrażenia ciała, których doznał pokrzywdzony nie naruszały czynności dotkniętych narządów na okres dłuższy niż 7 dni. Wskazać też trzeba, że obu przypisanych przestępstw oskarżony dokonał w warunkach, o których mowa w art. 64 § 1 kk , natomiast jako swego rodzaju przeciwwagę, należy uwzględnić fakt, że K. P. wyraził skruchę z powodu swojego zachowania i przeprosił za nie pokrzywdzonego P. P. (1) . W obliczu tych uwarunkowań wymierzone oskarżonemu kary pozbawienia wolności i to zarówno te jednostkowe, jak i łączna, zdaniem Sądu odwoławczego, są sprawiedliwe i wyważone, a taki ich charakter gwarantuje, że spełnią one swe cele, tak w zakresie społecznego, jak i indywidualnego oddziaływania. Dla wyczerpania tematyki związanej z wymiarem kar, koniecznym staje się również wskazanie, że Sąd odwoławczy uznał, iż w realiach niniejszej sprawy w pełni zasadnym jest ukształtowanie kary łącznej pozbawienia wolności przy zastosowaniu zasady pełnej absorpcji. Za jej urzeczywistnieniem przemawiało zaś to, że obu przypisanych czynów oskarżony dokonał w tożsamym miejscu i czasie oraz przy zastosowaniu przemocy, a więc w sposób, który rodzi podobieństwo tych czynów. Zastosowanie wspomnianej metody łączenia kar, zważywszy na to, że przestępstwa przypisane oskarżonemu zaistniały w nocy 3 kwietnia 2019 r., było zaś możliwe na podstawie przepisów dla niego względniejszych od tych aktualnie obowiązujących, a konkretnie było możliwe na podstawie art. 85 § 1 i 2 kk oraz art. 86 § 1 kk w brzmieniu tych przepisów obowiązującym do dnia 23 czerwca 2020 r. Wniosek O zmianę zaskarżonego wyroku. ☐ zasadny ☒ częściowo zasadny ☐ niezasadny Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny. Wniosek jest częściowo zasadny z powodów zaprezentowanych powyżej. 4. OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU 4.1. Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności 5. ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO 1.7. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji 5.1.1. Przedmiot utrzymania w mocy Zwięźle o powodach utrzymania w mocy 1.8. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji 5.2.1. Przedmiot i zakres zmiany Opis recydywy w zakresie czynu opisanego w punkcie I. części wstępnej zaskarżonego wyroku oraz wymierzenie za ten czyn kary 9 lat pozbawienia wolności. Zwięźle o powodach zmiany Zmiana jest konsekwencją wcześniej przedstawionych uwarunkowań. 5.2.2. Przedmiot i zakres zmiany W zakresie czynu opisanego w punkcie II. części wstępnej zaskarżonego wyroku, przyjęcie, że swoim zachowaniem oskarżony wyczerpał znamiona przestępstwa z art. 217 § 1 kk w zw. z art. 64 § 1 kk i wymierzenie mu za to przestępstwo kary 6 miesięcy pozbawienia wolności, a jako kary łącznej, kary 9 lat pozbawienia wolności. Zwięźle o powodach zmiany Wskazane zmiany są konsekwencją okoliczności zaprezentowanych powyżej. 1.9. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji 1.1.7. Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia 5.3.1.1.1. ☐ art. 439 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia 5.3.1.2.1. Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości ☐ art. 437 § 2 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia 5.3.1.3.1. Konieczność umorzenia postępowania ☐ art. 437 § 2 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia 5.3.1.4.1. ☐ art. 454 § 1 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia 1.1.8. Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania 1.10. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku Punkt rozstrzygnięcia z wyroku Przytoczyć okoliczności 6. Koszty Procesu Punkt rozstrzygnięcia z wyroku Przytoczyć okoliczności V. Z uwagi na długoterminowy charakter kary pozbawienia wolności wymierzonej K. P. , a także zważywszy na jego sytuację majątkową, Sąd Apelacyjny, na podstawie art. 624 § 1 kpk i art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych (Dz. U. z 1983 r. Nr 49, poz. 223 ze zm.), zwolnił go z obowiązku ponoszenia kosztów sądowych związanych z postępowaniem odwoławczym. 7. PODPIS SSA Andrzej Wiśniewski SSA Janusz Jaromin SSA Piotr Brodniak 1.11. Granice zaskarżenia Kolejny numer załącznika 1 Podmiot wnoszący apelację Obrońca oskarżonego. Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja 0.1.1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia ☒ na korzyść ☐ na niekorzyść ☒ w całości ☐ w części ☒ co do winy ☒ co do kary ☐ co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia 0.1.1.3.2. Podniesione zarzuty Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji ☐ art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu ☐ art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k. , chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu ☒ art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia ☒ art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia ☒ art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka ☐ art. 439 k.p.k. ☐ brak zarzutów 0.1.1.4. Wnioski ☐ uchylenie ☒ zmiana