II AKA 305/12

Sygn. akt II AKa 305/12 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 6 listopada 2012r. Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie: Przewodniczący Sędzia SA – Jarosław Góral /spr./ Sędziowie SA – Mirosława Strzelecka SA – Anna Zdziarska Protokolant sekr. sąd. - Kazimiera Zbysińska przy udziale Prokuratora Jacka Pergałowskiego po rozpoznaniu w dniu 6 listopada 2012 r sprawy M. S. (2) oskarżonego z art. 280 § 2 k.k. na skutek apelacji, wniesionej przez prokuratora od wyroku Sądu Okręgowego w. W. z dnia 9 lipca 2012r. sygn. akt XVIIIK 81/12 zmienia wyrok w zaskarżonej części w ten sposób, że z podstawy wymiaru kary grzywny eliminuje art. 71 § 1 k.k. utrzymując wyrok w pozostałym zakresie w mocy; zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. T. D. Kancelaria Adwokacka w W. kwotę 738 /siedemset trzydzieści osiem/ zł obejmującą 23 % VAT tytułem wynagrodzenia za obronę świadczoną z urzędu w postępowaniu odwoławczym; kosztami sądowymi za postępowanie odwoławcze obciąża Skarb Państwa. Sygn. akt II AKa 305/12 UZASADNIENIE Prokurator oskarżył M. S. (2) o to, że: - w dniu 5 stycznia 2012 roku przy ulicy (...) w W. , działając wspólnie i w porozumieniu z nieletnimi: K. A. oraz K. K. , posługując się nożem dokonał rozboju na małoletnim D. W. w ten sposób, że okazując w/w pokrzywdzonemu przedmiotowy nóż i grożąc jego użyciem, zażądał wydania wartościowych rzeczy, po czym zabrał w celu przywłaszczenia telefon komórkowy marki S. (...) o nr (...) o wartości około 250 złotych na szkodę przedstawiciela ustawowego w/w małoletniego A. W. , tj. o czyn z art. 280 § 2 k.k. Sąd Okręgowy w. W. wyrokiem z dnia 9 lipca 2012 r. sygn. akt XVIII K 81/12: I. M. S. (2) uznał za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu wyczerpującego dyspozycję art. 280 § 2 k.k. , z tym, że ustalił, iż czynu tego dokonał działając wspólnie i w porozumieniu z ustalonymi dwiema osobami nieletnimi i za to na podstawie art. 280 § 2 k.k. skazał go, a na podstawie art. 280 § 2 k.k. przy zastosowaniu art. 60 § 1 i § 6 pkt 2 k.k. wymierzył karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności; II. na podstawie art. 69 § 1 i § 2 k.k. oraz art. 70 § 2 k.k. wykonanie orzeczonej kary pozbawienia wolności wobec oskarżonego warunkowo zawiesił ustalając okres próby na 5 (pięć) lat; III. na podstawie art. 73 § 2 k.k. oddał oskarżonego w okresie próby pod dozór kuratora sądowego; IV. na podstawie art. 71 § 1 k.k. w zw. z art. 33 § 1, § 2 i § 3 k.k. wymierzył oskarżonemu karę grzywny w wysokości 270 (dwustu siedemdziesięciu) stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 10 (dziesięciu) złotych; V. na podstawie art. 63 § 1 k.k. na poczet orzeczonej kary grzywny zaliczył oskarżonemu M. S. (2) okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od dnia 9 stycznia 2012 roku do dnia 22 maja 2012 roku, przy czym jeden dzień rzeczywistego pozbawienia wolności równał się dwóm dziennym stawkom grzywny i tym samym orzeczoną wobec oskarżonego karę grzywny uznał za wykonaną w całości; VI. na podstawie art. 624 § 1 k.p.k. zwolnił oskarżonego M. S. (2) od ponoszenia opłaty i kosztów postępowania w sprawie, które przejął na rachunek Skarbu Państwa; VII. na podstawie art. 618 § 1 pkt 11 k.p.k. zasądził od Skarbu Państwa wynagrodzenie w kwocie 1.000,00 zł. (jednego tysiąca złotych) plus podatek VAT dla adwokata T. D. z tytułu nie opłaconej przez stronę pomocy prawnej udzielonej z urzędu oskarżonemu M. S. (2) w niniejszej sprawie. Wyrok powyższy zaskarżył na korzyść oskarżonego prokurator, który w apelacji, na podstawie art. 427 § 2 k.p.k. i art. 438 pkt 1 k.p.k. , wyrokowi temu zarzucił: - obrazę przepisów prawa materialnego tj. art. 33 § 2 k.k. poprzez nieuprawnione wymierzenie kary grzywny na podstawie art. 71 § 1 k.k. w zw. z art. 33 § 1, § 2 i § 3 k.k. podczas gdy zgodnie z dyspozycją art. 33 § 2 k.k. w sytuacji gdy sprawca czynu dopuścił się jego popełnienia w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, kara grzywny winna być orzeczona na podstawie w/w przepisu. Na podstawie art. 437 § 1 k.p.k. wnosił o zmianę zaskarżonego orzeczenia poprzez wymierzenie oskarżonemu M. S. (2) kary grzywny na podstawie art. 33 § 1, § 2 k.k. i § 3 k.k. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Apelacja okazała się uzasadniona. Pozostaje poza sporem, że w sytuacji warunkowego zawieszenia przez Sąd wykonania orzeczonej kary pozbawienia wolności wymierzenie grzywny na podstawie art. 71 § 1 k.k. jest możliwe wyłącznie wówczas, gdy kara taka nie jest przewidziana w sankcji przepisu typizującego przestępstwa przypisane oskarżonemu, jak również gdy nie ustalono by działał on w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, albo gdy korzyść majątkową osiągnął. Wobec tego, że działanie oskarżonego polegało na zaborze w celu przywłaszczenia pod postacią rozboju kwalifikowanego ( art. 280 § 2 k.k. )Sąd Apelacyjny wyeliminował z podstawy wymiaru kary grzywny art. 71 § 1 k.k. Z tych powodów orzeczono jak w wyroku.