II AKa 301/14

Sygn. akt : II AKa 301/14 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 30 października 2014 r. Sąd Apelacyjny w Katowicach w II Wydziale Karnym w składzie: Przewodniczący SSA Mariusz Żak Sędziowie SSA Wojciech Kopczyński SSA Aleksander Sikora (spr.) Protokolant Agnieszka Przewoźnik przy udziale Prokuratora Prok. Apel. Małgorzaty Bednarek po rozpoznaniu w dniu 30 października 2014 r. sprawy A. M. c. J. i I. , ur. (...) w G. oskarżonej z art. 270 § 1 kk , art. 287 § 1 kk i art. 294 § 1 kk i art. 11 § 2 kk na skutek apelacji prokuratora od wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 17 kwietnia 2014 r. sygn. akt. V K 144/13 I. Zmienia zaskarżony wyrok w punkcie 3 w ten sposób, że ustala, iż podstawą wymiaru kary łącznej są przepisy art. 85 kk i art. 86§1 kk ; II. W pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy; III. Zasądza od oskarżonej A. M. na rzecz oskarżyciela posiłkowego (...) Spółka z o.o. (...) S.K. A. z siedzibą w K. kwotę 600 (sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu odwoławczym; IV. Zwalnia oskarżoną od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, obciążając nimi Skarb Państwa. Sygn. akt II AKa 301/14 UZASADNIENIE Sąd Okręgowy w Katowicach wyrokiem z dnia 17 kwietnia 2014 roku w sprawie sygn. akt V K 144/13: 1. uznał oskarżoną A. M. za winną tego, że w okresie od grudnia 2006 roku do października 2008 roku w K. jako doradca handlowy i sprzedawca firmy (...) spółka z o.o. działając z góry powziętym zamiarem, w krótkich odstępach czasu, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej użyła jako autentyczne 278 sfałszowanych umów o świadczenie przez (...) S.A z siedzibą w W. usług telekomunikacyjnych na rzecz: firmy (...) Sp. z o.o. z siedzibą R. , firmy (...) Spółka z o.o. Biuro Studiów, (...) z siedzibą w G. , firmy (...) T. G. z siedzibą w G. , firmy (...) . P.H.U. (...) , R. B. z siedzibą w B. , firmy (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. , firmy Usługi (...) M. M. z siedzibą w P. , firmy Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe (...) z siedzibą w P. , firmy Usługi (...) z siedzibą w P. , firmy (...) z siedzibą w G. , firmy Przedsiębiorstwo (...) J. W. z siedzibą w G. , firmy Biuro (...) Sp. z o.o. z siedzibą w G. , firmy Przedsiębiorstwo (...) – M. H. z siedzibą w C. , firmy Handlowo-Usługowa (...) - A. M. z siedzibą w M. , firmy (...) sp. jawna z siedzibą w G. , Urzędu Miejskiego w G. , firmy Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe (...) J. D. z siedzibą w G. , firmy Zakład (...) z siedzibą w G. , firmy Zakład (...) z siedzibą w G. , czym wprowadziła w błąd pracowników spółki (...) S.A. , a tym samym doprowadziła do niekorzystnego rozporządzenia mieniem tej spółki przez: świadczenie usług telekomunikacyjnych wskazanych w wystawionych, a nie opłaconych fakturach o łącznej wartości 39 815,41 złotych oraz zwrócenie wartości subsydiów firmie (...) spółka z o.o. za aparaty telefoniczne i aktywacje w wysokości 405 802,77 złotych, powodując szkodę w łącznej kwocie 445 618,18 złotych, a czym wyczerpała znamiona ustawowe przestępstwa z art.286§1kk w zw. z art.294§1kk i art.270§1kk przy zast. art.11§2kk w zw. z art.12kk i za to na mocy art.294§1kk w zw. z art.286§1kk przy zast. art.11§3kk skazał ją na karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności; 2. uznał oskarżoną A. M. za winną tego, że w okresie od grudnia 2006 roku do października 2008 roku w K. jako doradca handlowy i sprzedawca firmy (...) spółka z o.o. działając z góry powziętym zamiarem, w krótkich odstępach czasu przywłaszczyła powierzone jej mienie: w postaci aparatów telefonicznych, które sprzedała po zaniżonych cenach powodując stratę firmy (...) spółka z o.o. o łącznej wartości 236 026,14 złote, w postaci aparatów telefonicznych na które wystawiła faktury VAT na łączną kwotę 182 402,64 złote bez wiedzy wskazanych w nich klientów, w postaci aparatów telefonicznych i akcesoriów z magazynu firmy (...) spółka z o.o. wartości 50 627,77 złotych, powodując szkodę w firmie (...) spółka z o.o. w łącznej wysokości 469 056,55 złotych, a czym wyczerpała znamiona ustawowe przestępstwa z art.284§2kk w zw. z art.294§1kk w zw. z art.12kk i za to na mocy art.294§1kk w zw. z art.284§2kk skazał ją na karę 1 roku i 4 miesięcy pozbawienia wolności; 3. na mocy art. na mocy art.91§2kk i art.86 §1i2kk połączył oskarżonej A. M. orzeczone wyżej w punkcie 1 i 2 przedmiotowego wyroku kary pozbawienia wolności, wymierzając jedną karę łączną 2 lat pozbawienia wolności; 4. na mocy art.69§1kk i art.70§1pkt.1kk wykonanie orzeczonej kary łącznej pozbawienia wolności oskarżonej A. M. warunkowo zawiesił ustalając okres próby na 5 lat; 5. na mocy art.73§1kk oddał oskarżoną A. M. w okresie próby pod dozór kuratora sądowego; 6. na mocy art.46§1kk zobowiązał oskarżoną A. M. do zapłaty na rzecz: - (...) spółka z o.o. (...) S.K. A. z siedzibą w K. kwoty 364.056,55 zł tytułem naprawienia w pozostałej części szkody wyrządzonej przypisanym w punkcie 2 przedmiotowego wyroku przestępstwem, - (...) S.A. z siedzibą w W. kwoty 445.618,18 zł tytułem naprawienia w całości szkody wyrządzonej przypisanym w punkcie 1 przedmiotowego wyroku przestępstwem; 7. na mocy §14ust.7 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu zasądził od oskarżonej A. M. na rzecz (...) spółka z o.o. (...) S.K. A. z siedzibą w K. kwotę 4 280,40 złotych tytułem zwrotu poniesionych kosztów ustanowienia pełnomocnika w sprawie; 8. na mocy art.624§1kpk i art.17ust.1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 roku o opłatach w sprawach karnych zwolnił oskarżoną od ponoszenia kosztów procesu, obciążając nimi równocześnie Skarb Państwa. Apelację od wyroku wniósł prokurator, zaskarżając wyrok w części obejmującej punkty 3 i 4, na niekorzyść oskarżonej, zarzucając orzeczeniu: ⚫ obrazę prawa materialnego, to jest art. 91 § 2 kk i art. 85 kk , poprzez błędne przywołanie jako podstawy wymiaru kary łącznej, za czyny określone w punktach 1 i 2 wyroku, art. 91 § 2 kk w punkcie 3 wyroku, zamiast prawidłowej podstawy wymiaru kary łącznej przy zbiegu realnym to jest art. 85 kk ; ⚫ rażącą niewspółmierność kary wymierzonej oskarżonej, polegającą na zastosowaniu środka probacyjnego w postaci warunkowego zawieszenia wykonania kary łącznej 2 lat pozbawienia wolności na pięcioletni okres próby, podczas gdy z analizy okoliczności sprawy, w szczególności: wysokiego stopnia społecznej szkodliwości czynu oskarżonej, przejawiającego się w działaniu zorganizowanym, przemyślanym, a wręcz uczynienia z popełniania przestępstw stałego źródła dochodu, nadużycia zaufania pracodawcy oraz jej klientów, znacznych wymiarów szkody wyrządzonej przestępstwem, które to okoliczności świadczą o wysokim stopniu społecznej szkodliwości czynów przypisanych oskarżonej, a tym samym nie spełnieniu w wymierzonej oskarżonej karze dyrektyw wymiaru kary, prowadzącego do wniosku, iż orzeczona tym wyrokiem kara z zastosowanym środkiem probacyjnym, nie spełni w żaden sposób dyrektyw w zakresie prewencji ogólnej jak i szczególnej, czyniąc orzeczoną karę rażąco niewspółmierną do wagi i społecznej szkodliwości czynów popełnionych przez oskarżoną. Podnosząc owe zarzuty, prokurator wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku, poprzez: ⚫ orzeczenie wobec oskarżonej kary łącznej dwóch lat pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania; ⚫ orzeczenie kary łącznej na podstawie art. 85 kk w punkcie 3 wyroku zamiast art. 91 § 2 kk . Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Wniesiona przez prokuratora apelacja okazała się jedynie częściowo skuteczna. Oczywiście uzasadniony był zarzut obrazy prawa materialnego, sformułowany w tym środku odwoławczym. Żaden z przypisanych oskarżonej A. M. zaskarżonym wyrokiem, a pozostających w zbiegu realnym czynów, nie stanowił ciągu przestępstw, a tylko taki stan powodowałby potrzebę stosowania i powołania w części rozstrzygającej przy wymiarze kary łącznej przepisu art. 91 § 2 kk . W sytuacji, gdy jak w niniejszej sprawie, łączeniu podlegały kary za przestępstwa nie stanowiące ciągu w rozumieniu art. 91 § 1 kk , jako podstawa orzeczenia kary łącznej winien zostać wskazany przepis art. 85 kk , który wskazuje warunki, w jakich orzekanie kary łącznej przy przestępstwach nie będących ciągami, jest możliwe. Dodać trzeba, że podobnie omyłkowo powołał Sąd I instancji w punkcie 3 zaskarżonego wyroku § 2 art. 86 kk . Łączeniu podlegały dwie kary pozbawienia wolności, jako że wobec oskarżonej A. M. żadnej kary grzywny nie orzeczono. W tej sytuacji włączenie do podstawy kary łącznej przepisu art. 86 § 2 kk nie było prawidłowe, skoro przepis ten dotyczy sposobu określania na nowo wysokości stawki dziennej przy orzekaniu kary łącznej grzywny. Dokonując takich ustaleń w toku postępowania odwoławczego, Sąd Apelacyjny zmienił zaskarżony wyrok w punkcie 3 w ten sposób, że ustalił, iż podstawą wymiaru kary łącznej tam orzeczonej są przepisy art. 85 i 86 § 1 kk . W pozostałej części apelacja nie była uzasadniona. Wbrew zarzutom skarżącego, wymierzona oskarżonej kara nie może być uznana za rażąco łagodną, a zastosowanie przez Sąd I instancji wobec oskarżonej warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej kary pozbawienia wolności było słuszne i prawidłowe. Lektura uzasadnienia apelacji wydaje się wskazywać na to, że zamysłem formułującego taki zarzut odwoławczy prokuratora, było zdeprecjonowanie ocen dokonanych przez Sąd I instancji i nadanie im pożądanej przez siebie intensywności. Chodzi tu zwłaszcza o eksponowanie przez skarżącego względu na społeczne oddziaływanie kary. Przypomnieć trzeba, iż dyspozycje przepisów art. 69 § 1 i 2 kk wskazują na to, iż pierwszoplanowym kryterium ustaleń możliwości warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej kary jest uznanie, że tak ukształtowana represja będzie wystarczająca dla osiągnięcia wobec sprawcy celów kary, a w szczególności zapobieżenia powrotowi do przestępstwa. Wskazując zaś w § 2 art. 69 kk okoliczności, jakie mają być brane pod uwagę przy rozważaniu stosowania warunkowego zawieszenia wykonania kary, akcentuje ustawodawca postawę sprawcy, jego właściwości i warunki osobiste, dotychczasowy sposób życia oraz zachowanie się po popełnieniu przestępstwa. Oczywistym jest, że i ogólne dyrektywy wymiaru kary, przewidziane w przepisie art. 53 kk , w tym potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa, muszą być brane pod uwagę, jednakże przy uwzględnieniu szczególnych regulacji zawartych w przepisach art. 69 § 1 i 2 kk . Poczynienie owych oczywistych uwag pozwala na dokonanie we właściwy sposób analizy prawidłowości rozstrzygnięcia Sądu I instancji, co do kary, jak i trafności postawionego przez prokuratora zarzutu odwoławczego. Chociaż pisemne uzasadnienie zaskarżonego wyroku w części dotyczącej stosowania środka probacyjnego jest lakoniczne, to jednak sposób zaprezentowania motywów tego orzeczenia jest wystarczający dla dokonania kontroli prawidłowości rozumowania i poczynionych przez Sąd I instancji ustaleń. Nie jest również tak, jak to sugeruje skarżący, że Sąd Okręgowy poprzestał na wskazaniu ogólnych przesłanek wymiaru kary w tym, co do warunkowego zawieszenia jej wykonania. Na stronach 37 i 38 pisemnego uzasadnienia przedstawił tenże Sąd szczegółowe okoliczności, przemawiające za zastosowaniem tego dobrodziejstwa wobec A. M. . W ocenie Sądu Apelacyjnego owe omówienie jest wystarczające i trafne, co do poczynionych konkluzji. Istnieje po stronie oskarżonej wyraźna kumulacja przesłanek uzasadniających wysnucie, co do niej na przyszłość dodatniej prognozy kryminologicznej. Sąd Okręgowy wskazał na stosunkowo młody wiek oskarżonej, wychowywanie małoletniego dziecka oraz brak przejawów demoralizacji. Podkreślić trzeba, iż A. M. nie była w przeszłości karana. Niedopuszczalna, bo sprzeczna z zasadą domniemania niewinności, jest próba włączenia przez skarżącego faktu toczącego się przeciwko oskarżonej innego postępowania karnego, do kręgu okoliczności, które warunkowe zawieszenie wykonania orzeczonej kary w niniejszej sprawie wykluczają. Wbrew twierdzeniom skarżącego okoliczności popełnienia przypisanych oskarżonej czynów, sposób działania, wysokość szkody i uzyskana korzyść majątkowa zostały przez Sąd I instancji prawidłowo uwzględnione już przy orzekaniu kar jednostkowych. Obie te kary zostały zaostrzone ponad dolne ustawowe zagrożenie przewidziane przez sankcję art. 294 § 1 kk . Zastosowanie zaś przy tworzeniu kary łącznej zasady całkowitej absorpcji właściwie oddaje ścisły związek podmiotowo-przedmiotowy pomiędzy przypisanymi oskarżonej przestępstwami. Nie sposób zgodzić się ze skarżącym, iż w postawie oskarżonej nie sposób stwierdzić krytycznej refleksji wobec swojego przestępnego działania. A. M. wyrażała przed Sądami w obu instancjach żal i skruchę, prezentując dezaprobatę wobec przypisanych jej czynów, a szczere i emocjonalne podłoże tych wypowiedzi obserwował Sąd Apelacyjny również na rozprawie odwoławczej. Nie można zgodzić się z zarzutem skarżącego, iż Sąd I instancji przecenił kwestię możliwości naprawienia przez oskarżoną szkody w zależności od tego czy kara pozbawienia wolności wobec niej orzeczona miałaby być wykonywana czy też zostać warunkowo zawieszona. Przeciwnie, uznać trzeba, że i w tej kwestii Sąd Okręgowy postąpił zgodnie z dyrektywą zawartą w dyspozycji art. 53 kk . Dowodem na to jest stanowisko procesowe pełnomocnika oskarżycieli posiłkowych, który występując na rozprawie apelacyjnej wniósł o utrzymanie w mocy zaskarżonego wyroku, co do warunkowego zawieszenia wykonania kary, argumentując, iż upatruje w tym realną szansę na spłatę przez oskarżoną należności z tytułu nałożonego na nią obowiązku naprawienia szkody. Tenże zaś środek karny wzmaga realność orzeczonej wobec oskarżonej kary, a łącząc w sobie elementy represyjne i kompensacyjne, czyni także zadość wymogowi uwzględniania w postępowaniu karnym interesów pokrzywdzonego. Reasumując należy stwierdzić, iż wymierzona oskarżonej A. M. łączna kara 2 lat pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby 5 lat, wbrew twierdzeniom skarżącego, nie jest karą rażąco niewspółmierną i prawidłowo uwzględnia wszystkie dyrektywy wymiaru kary zawarte w dyspozycji art. 53 kk , ale też czyni w pełni zadość przesłankom stosowania środka probacyjnego przewidzianym przez art. 69 § 1 i § 2 kk . Tym samym kara ta jest adekwatna do stopnia społecznej szkodliwości czynów przypisanych oskarżonej i prawidłowo uwzględnia warunki i właściwości sprawcy. Jednocześnie postępowanie odwoławcze nie potwierdziło stawianej przez prokuratora w apelacji tezy, iż wzgląd na społeczne oddziaływanie kary sprzeciwia się warunkowemu zawieszeniu wykonania orzeczonej wobec oskarżonej kary pozbawienia wolności. W związku z taką konkluzją, wynikającą z kontroli zasadności złożonego środka odwoławczego, poza zmianą zaskarżonego wyroku opisaną wyżej, Sąd Apelacyjny utrzymał w mocy orzeczenie w pozostałym zakresie. Na rzecz występującego w sprawie pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego zasądzono od oskarżonej koszty reprezentacji pokrzywdzonego w postępowaniu odwoławczym, a kosztami sądowymi tej fazy postępowania obciążono Skarb Państwa.